Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2011 г. N 09АП-25907/11

Город Москва

02 ноября 2011 г.

N 09АП-25907/2011-АК Дело N А40-41526/11-20-177

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 ноября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.О. Окуловой,

судей С.Н. Крекотнева, В.Я. Голобородько

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Аэрофлот"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2011

по делу N А40-41526/11-20-177, принятое судьей Бедрацкой А.В.

по заявлению ОАО "Аэрофлот" (ОГРН 1027700092661; адрес: 119002, г. Москва, ул. Арбат, 10)

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 (ОГРН 1047743056030; адрес: 125239, г. Москва, проезд Черепановых, 12/9, 1)

о признании недействительными решений, обязании принять решение о зачете излишне уплаченной суммы НДС

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Герасимов В.Е. по дов. от 29.08.2011 N Д-414/11, Зубов А.С. по дов. от 29.08.2011 N Д-412/11, Уханов А.В. по дов. от 29.08.2011 N Д-415/11, Кокорев И.В. по дов. от 29.08.2011 N Д-410/11

от заинтересованного лица - Андреев Л.А. по дов. от 02.06.2011 N 03-02/81, Беляева Р.Т. по дов. от 23.12.2010 N 03-02/50, Шаронин В.Ю. по дов. от 22.08.2011 N 03-02/88

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Аэрофлот" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 (далее - инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительными решений об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.12.2010 N 01-2007/04-03, N 02-2007/04-03, N 03-2007/04-03, N 04-2007/04-03, N 05-2007/04-03 и от 30.12.2010 N 1652, N 1653, N 1654, N 1655, N 1656, N 1657, N 1658, N 1659, N 1660, N 1664 (за исключением п.1 резолютивной части решений), обязании принять решение о зачете излишне уплаченной суммы НДС в размере 97 025 358 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением суда от 17.08.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу и письменные пояснения, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании объявлялся перерыв в период с 24.10.2010 до 31.10.2011.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыв, письменные пояснения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда, принятого в соответствии с законодательством РФ и установленными фактическими обстоятельствами, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, по материалам камеральных налоговых проверок уточненных налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за январь-декабрь 2007 г.. и 1-4 кварталы 2008 г.. инспекцией приняты решения от 28.12.2010 N 01-2007/04-03, N 02-2007/04-03, N 03-2007/04-03, N 04-2007/04-03, N 05-2007/04-03 и от 30.12.2010 N 1652, N 1653, N 1654, N 1655, N 1656, N 1657, N 1658, N 1659, N 1660, N 1664 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которыми обществу отказано в возмещении заявленного НДС.

Общество обжаловало данные решения в ФНС России.

Оспаривая решения инспекции, заявитель ссылался на то, что код-шеринговые соглашения с AIR INDIA LIMITED и IRAN AIR заключены исключительно во исполнение межправительственных соглашений и не являются прямыми коммерческими договоренностями между авиаперевозчиками; основания для начисления НДС отсутствуют, поскольку расчеты за предоставленное право со стороны иностранных государств на осуществление дополнительных рейсов не является объектом обложения НДС согласно ст.146 НК РФ; обществом не пропущен срок на возврат сумм НДС в порядке ст.78 НК РФ.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что передача блоков мест и заключение код-шеринговых соглашений представляет собой выполнение требований авиационных властей иностранных государств в целях разрешения выполнения авиарейсов; передача блоков мест - это осуществление затрат в целях получения выручки от продажи мест пассажирам на предоставленных авиационными властями Индии и Ирана рейсах, что исключает объект налогообложения в порядке ст.146 НК РФ, поскольку из НК РФ не следует, что несение затрат в целях получения выручки является реализацией.

Общество ссылается на представленную в материалы дела переписку между МИД России и МИД Индии, согласно которой предоставление дополнительных рейсов - это разрешение, данное обществу авиационными властями Индии, которое регулируется нормами международного воздушного права, в связи с чем, предоставление блока мест носит обязательный характер и ставится в качестве условия для совершения "дополнительных рейсов".

Общество также утверждает, что им не пропущен срок на возврат НДС.

Данные доводы не могут быть приняты судом и подлежат отклонению.

Материалами дела установлено, что Центральным Управлением Международных Воздушных Сообщений СССР (Аэрофлот "Советские авиалинии") заключены коммерческие соглашения о пуле от 02.04.1973 с Эр Индией (т.7 л.д.1-13) и от 17.08.1964 с Иран Нейшенл ЭР Лайнз Корпорейшнл (т.13 л.д.51-56), согласно которым доходы, получаемые от осуществления воздушных перевозок, распределялись поровну (50/50) вне зависимости от того, какое количество рейсов совершил каждый из перевозчиков.

Общество указывает, что данные соглашения не были выгодны российской стороне, в связи с чем в 1998 г.. были заключены соглашения между Правительством РФ с Правительством Исламской Республики Иран (т.6 л.д.62-71) и Правительством Республики Индия (т.6 л.д.1-13), в соответствии с которыми каждая договаривающаяся сторона предоставляет другой договаривающейся стороне права, предусмотренные соглашениями, в целях установления регулярных международных воздушных линий по договорным линиям, а также назначает одно или более авиапредприятий с целью эксплуатации договорных линий по установленным маршрутам с предоставлением назначенному авиапредприятию(ям) соответствующего разрешение(я) на эксплуатацию.

Со стороны РФ назначенным авиапредприятием был установлен заявитель, со стороны Исламской Республики Иран - IRAN AIR, со стороны Республики Индия - AIR INDIA LIMITED.

Положения межправительственных соглашений устанавливали принцип равного использования договорных линий, что выражалось в равном количестве частоты полетов и в то же время предусматривали возможность их увеличения.

Поскольку общество было заинтересовано в получении дополнительной выручки от увеличения частот полетов, на основании указанных соглашений заключило код-шеринговые соглашения о резервировании места с иностранными авиакомпаниями AIR INDIA LIMITED (т.6 л.д.14-61) и IRAN AIR (т.6 л.д.72-145), целью и предметом которых являются предоставление мест со стороны общества для AIR INDIA LIMITED и IRAN AIR на рейсах общества на маршруты между РФ, Ираном и Индией для пользования соответствующими авиакомпаниями AIR INDIA LIMITED и IRAN AIR.

На основании код-шеринговых соглашений общество, осуществляя рейсы, бесплатно предоставляло указанным авиакомпаниям определенное соглашениями количество, мест для перевозки пассажиров AIR INDIA LIMITED и IRAN AIR, при этом все доходы, полученные от продажи мест в предоставленных блоках, полностью получали авиакомпании партнеры - AIR INDIA LIMITED и IRAN AIR.

Как пояснил представитель инспекции, общество изначально в проверяемом периоде увеличивало налоговую базу по НДС на рыночную стоимость мест в рейсах на указанных направлениях, исходя из того, что реализация иностранным авиакомпаниям блоков мест происходила безвозмездно, в порядке ст.146 НК РФ.

Как правильно установлено судом первой инстанции, общество, представив уточненные налоговые декларации по НДС за январь-декабрь 2007 г.., 1-4 кварталы 2008 г.. (т.7 л.д.87-94, 129-136, т.8 л.д.41-48, 95-102, т.9 л.д.1-12, 49-56, 90-113, т.10 л.д.38-45, 76-83, 132-139, т.11 л.д.47-58, 97-104, 138-145, т.12 л.д.38-45), произвело уменьшение налоговой базы, соответственно, уменьшение НДС ввиду ошибочного предположения о безвозмездности реализации услуг по предоставлению мест для перевозки пассажиров авиакомпаниям AIR INDIA LIMITED и IRAN AIR.

Так, в соответствии с условиями заключенных обществом код-шеринговых соглашений с авиакомпаниям AIR INDIA LIMITED и IRAN AIR, общество является авиакомпанией-оператором, осуществляющим эксплуатационное управление воздушным судном, используемым для выполнения рейсов по перевозке пассажиров по согласованному маршруту и предоставляет авиакомпаниям-партнерам (AIR INDIA LIMITED и IRAN AIR) часть воздушного судна (не более определенного соглашениями количество мест) для воздушной перевозки пассажиров и багажа.

Авиакомпании-партнеры самостоятельно осуществляют продажу авиаперевозок по всему маршруту следования с использованием собственной перевозочной документации, в которой в столбце "перевозчик" указывается авиакомпания-партнер (AIR INDIA LIMITED и IRAN AIR).

В рассматриваемом случае перевозимые пассажиры считаются пассажирами авиакомпании-партнера AIR INDIA LIMITED и IRAN AIR, соответственно, выручка от продажи перевозок на авиарейсы принадлежит авиакомпаниям AIR INDIA LIMITED и IRAN AIR, которые только компенсируют расходы общества, связанные с питанием пассажиров авиакомпаний AIR INDIA LIMITED и IRAN AIR.

Воздушное судно предоставляется авиакомпанией-оператором годным к летной эксплуатации, в исправном состоянии, надлежаще укомплектованным личным составом и оснащенным так, чтобы быть пригодным для осуществления операции, согласованной сторонами - авиакомпаниями-партнерами (AIR INDIA LIMITED и IRAN AIR).

При таких обстоятельствах, материалами дела подтверждено, что договор перевозки пассажиров на местах в выделенных блоках заключен непосредственно между пассажирами (физическими лицами), которым за плату предоставлены соответствующие билеты, и авиакомпаниями-партнерами (AIR INDIA LIMITED и IRAN AIR), следовательно, общество договоры перевозки с пассажирами авиакомпаний-партнеров не заключало и услуг по перевозке им не оказывало, а осуществляло эксплуатацию воздушного судна, выполняя обязательства перед авиакомпаниями-партнерами (AIR INDIA LIMITED и IRAN AIR) по предоставлению части воздушного судна с экипажем для выполнения конкретного авиарейса по соглашениям о код-шеринге и резервировании мест.

Действующее законодательство не требует, чтобы лицо, выступающее перевозчиком в отношениях с пассажирами, совпадало с эксплуатантом конкретного воздушного судна, отвечающим летным предписаниям и фактически выполняющим авиарейс.

С учетом изложенного, код-шеринговые соглашения о резервировании мест, заключенные обществом с авиакомпаниями AIR INDIA LIMITED и IRAN AIR, являются возмездными, в рамках которых не установлена стоимостная оценка приобретаемых каждой стороной прав и услуг. При этом предоставление части воздушного судна по соглашениям о код-шеринге и резервировании мест между обществом и авиакомпаниями AIR INDIA LIMITED и IRAN AIR представляет собой реализацию услуги по предоставлению части воздушного судна, которая подлежит обложению НДС.

Соглашения между Правительством РФ и Правительством Исламской Республики Иран от 06.03.1998 "Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и капитал", между Правительством РФ и Правительством Республики Индия от 25.03.1997 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы", между Правительством Российской Федерации и Правительством Исламской Республики Иран "о воздушном сообщении", между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Индия "О воздушном сообщении" не содержат в себе норм, регламентирующих какой-либо отличный от законов РФ порядок исчисления, удержания и уплаты НДС.

Согласно п.4.1 ст.148 НК РФ местом реализации работ (услуг) признается территория РФ, если услуги по перевозке и (или) транспортировке, а также услуги (работы), непосредственно связанные с перевозкой и (или) транспортировкой (за исключением услуг (работ), непосредственно связанных с перевозкой и (или) транспортировкой товаров, помещенных под таможенный режим международного таможенного транзита), оказываются (выполняются) российскими организациями или индивидуальными предпринимателями в случае, если пункт отправления и (или) пункт назначения находятся на территории РФ.

Местом реализации услуг также признается территория РФ, если транспортные средства по договору фрахтования, предполагающему перевозку (транспортировку) на этих транспортных средствах, предоставляются российскими организациями и индивидуальными предпринимателями и пункт отправления и (или) пункт назначения находятся на территории РФ. При этом транспортными средствами признаются воздушные, морские суда и суда внутреннего плавания, используемые для перевозок товаров и (или) пассажиров водным (морским, речным), воздушным транспортом.

В силу п.1 ст.39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Согласно пп.1 п.1 ст.146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав,

В п.2 ст.146 НК РФ приведен перечень товаров, объектов, имущества, работ и услуг, не признаваемых объектом налогообложения в целях исчисления НДС; в п.3 ст.39 НК РФ приведен перечень операций, не признаваемых реализацией товаров (работ, услуг); в ст.149 НК РФ установлен перечень операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения).

При этом в данных перечнях отсутствуют операции по реализации услуг, связанных с предоставлением вместимости воздушных судов в адрес иностранных авиакомпаний.

Поскольку п.п.1, 2, 4 ст.164 НК РФ не предусмотрено налогообложение услуг по предоставлению части воздушного судна по ставкам, предусмотренным данными пунктами, следовательно, данная услуга подлежит налогообложению по ставке 18%, предусмотренной п.3 ст.164 НК РФ.

Ссылка общества на то, что судом первой инстанции не исследованы и не дана оценка представленным им доказательствам, инспекцией не доказан факт передачи блоков мест, где встречным предоставлением являлись предоставленные дополнительные рейсы, отклоняется судом, поскольку противоречит фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам.

В соответствии со ст.1, ч.2 ст.6 Конвенции о международной гражданской авиации (подписана в Чикаго 07.12.1944) договаривающиеся государства признают, что каждое государство обладает полным и исключительным суверенитетом над воздушным пространством над своей территорией. Никакие регулярные международные воздушные сообщения не могут осуществляться над территорией или на территорию договаривающегося государства, кроме как по специальному разрешению или с иной санкции этого государства и в соответствии с условиями такого разрешения или санкции.

Инспекцией не оспаривается, что разрешения на эксплуатацию любого воздушного сообщения на территорию другого иностранного государства, выдают авиационные власти соответствующего государства, что нашло свое отражение в заключенных соглашениях между Правительством РФ с Правительством Исламской Республики Иран (т.6 л.д.62-71) и Правительством Республики Индия (т.6 л.д.1-13).

Вместе с тем позиция заявителя о том, что общество действовало не по своей воле при заключении код-шеринговых соглашений о резервировании места с иностранными авиакомпаниями AIR INDIA LIMITED и IRAN AIR, не может быть принята судом, поскольку в преамбуле код-шеринговых соглашений о резервировании места указано, что именно общество желает увеличить количество полетов, и стороны желают заключить новое коммерческое соглашение (т.6 л.д.14, 72).

О взаимной договоренности также свидетельствует переписка МИД Индии и Посольства России в Индии (т.13 л.д.112-113), согласно которой обе авиакомпании договорились заменить два соглашения (пульное и код-шеринговое) новым единым Соглашением о совместной эксплуатации рейсов между AIR INDIA и обществом.

При этом МИД России в письме от 10.12.2003 N 777 8/3ДА указало на принятие условий о предоставлении дополнительных прав и условий для выполнения регулярных рейсов в Индию и обратно на основе заключения обоюдовыгодного коммерческого соглашения с AIR INDIA вместо существующего пульного соглашения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией инспекции о том, что предоставление дополнительных частот со стороны иностранных государств подразумевает под собой предоставление обществом права на совершение дополнительных рейсов на территорию соответствующих иностранных государств в обмен на предоставление обществом иностранным компаниям блоков мест.

В данном случае объектом сделки выступают как блоки мест на рейсах общества, так и право на осуществление обществом дополнительных рейсов на территорию иностранных государств.

Таким образом, сохраняется позиция о возмездности услуг по предоставлению обществом блоков мест иностранным компаниям в обмен на возможность осуществлять обществом дополнительные рейсы (получение дополнительных частот).

При таких обстоятельствах, как реализация услуг в адрес иностранных компаний на безвозмездной основе, так и на возмездной основе является объектом налогообложения в порядке ст.146 НК РФ.

В ходе судебного заседания в суде первой инстанции и в рамках возражений на акты камеральных проверок, общество, ссылаясь на свою ошибочность трактовки спорной услуги как безвозмездной, указывало, что код-шеринговые соглашения заключены для получения разрешения на эксплуатацию договорных линий в целях выполнения условий поставленных Индийским и Иранским Правительством, а не являются прямым коммерческим соглашением между обществом и AIR INDIA LIMITED и IRAN AIR.

Довод общества о том, что инспекция не сослалась на документальное подтверждение того, что при оказании услуги по предоставлению вместимости воздушного судна, общество получает имущественное благо, отклоняется судом.

Согласно положениям код-шерингового соглашения о резервировании мест (т.6 л.д.14) общество желает осуществлять регулярные рейсы пять раз в неделю между Москвой и Мумбай, и желает увеличить количество полетов между Москвой и Дели до восьми еженедельных регулярных рейсов в соответствии с согласованным протоколом встречи общества и авиакомпании IRAN AIR от 19/20 января 2004 г.. (т.7 л.д.14-18), который включает общие условия и положения код-шерингового соглашения о резервировании мест.

Согласно протокола от 19/20 января 2004 г.. общество сообщает авиакомпании IRAN AIR о том, что планирует до конца лета 2004 г.. запустить 13 рейсов в неделю в/из Индии согласно предложенного расписания. При этом общество указывает, что торговое соглашение должно касаться осуществления налогоплательщиком 17 рейсов.

Между сторонами достигнута договоренность о том, что IRAN AIR окажет поддержку обществу в получении разрешения местных властей на осуществление 13 авиарейсов. Также стороны пришли к согласию, что общество имеет право производить 14 рейсов. При этом, как указано в протоколе (т.7 л.д.16), IRAN AIR причитается блок мест, эквивалентный 7,5% посадочной емкости, которую должен предоставить обществу на каждом рейсе.

При таких обстоятельствах, оказывая услугу по предоставлению вместимости воздушного судна, общество взамен получает дополнительное количество полетов.

Позиция общества о доказанности им обстоятельств заключения код-шеринговых соглашений в рамках обязательств и на условиях государств Иран и Индия со ссылкой на переписку с министерствами иностранным дел Индии, опровергается представленными в материалы дела документами, которые подтверждают факт инициативы и коммерческого интереса именно общества при заключении данных соглашений (т.6 л.д.14, 72, т.13 л.д.112-113).

Довод общества о том, что спорная услуга должна быть квалифицирована как несение затрат в целях получения выручки, необоснован, поскольку обществом не учтено, что оказанная им услуга по предоставлению вместимости воздушного судна, при наличии стоимостной, количественной или физической характеристики, с наличием которой налоговое законодательство связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога, признается объектом налогообложения.

Обществом не представлено доказательств того, что оказанная им услуга по предоставлению вместимости воздушного суда (блок мест) не подпадает под налогообложение НДС по ставке 18%.

Довод общества о нарушении инспекцией положений ст.40 НК РФ не может быть принят судом.

Согласно п.2.6 ст.2 код-шерингового соглашения с AIR INDIA LIMITED, п.7 соглашения с IRAN AIR предоставление блоков мест для авиакомпании-партнера осуществляется авиакомпанией-оператором бесплатно.

Из представленных обществом платежных документов следует, что авиакомпании-партнеры (AIR INDIA LIMITED и IRAN AIR) оплачивали лишь расходы общества, связанные с питанием пассажиров авиакомпаний AIR INDIA LIMITED и IRAN AIR.

В представленных документах тариф за перевозку пассажиров авиакомпаний AIR INDIA LIMITED и IRAN AIR равен нулю, что подтверждает соблюдение условий заключенных соглашений.

Как усматривается из представленных код-шеринговых соглашений о резервировании места, общество, предоставляя блоки мест для AIR INDIA LIMITED и IRAN AIR, получало право на осуществление авиарейсов на территорию Индии и Ирана; авиакомпании AIR INDIA LIMITED и IRAN AIR, предоставляя право на пролет воздушных судов общества на территорию своих государств, получали право на определенное количество мест на борту воздушных судов общества, осуществляющего рейсы на территорию соответствующих государств и обратно.

В силу ст.423 ГК РФ договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным.

Общество утверждает, что код-шеринговые соглашения с авиакомпаниями AIR INDIA LIMITED и IRAN AIR являются возмездными, в рамках которых не установлена стоимостная оценка приобретаемых каждой стороной прав и услуг.

В силу п.1 ст.424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Согласно условиям соглашений, все доходы, полученные от продажи мест в предоставленных блоках, в полном объеме получали авиакомпании AIR INDIA LIMITED и IRAN AIR, таким образом, для AIR INDIA LIMITED и IRAN AIR ценой предоставления обществом права на пролет одного воздушного судна является суммовая выручка, полученная от реализации каждого места в полученном от общества блоке мест на данном воздушном судне.

Для общества, не получающего выручку от предоставления блоков мест и приобретающего право на пролет, ценой является стоимость места, занятого пассажиром авиакомпании-партнера, за которое общество не получило оплату от пассажира, в случае если бы общество реализовало билет от своего имени пассажиру.

Согласно п.3 ст.424 ГК РФ в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

В силу пп.7 п.1 ст.31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему РФ, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В ходе проверок общество представляло письменные пояснения о порядке определения величины тарифа по билетам по код-шеринговым соглашениям с Индийской и Иранской авиакомпаниями за 2007-2008 гг., в которых указало на то, что указанные в реестрах тарифы по перевозкам определены на основании средних доходных ставок, которые рассчитываются за каждый отчетный период. В качестве источников информации для расчета средних доходных ставок используется база данных выполненных перевозок по бланкам Аэрофлота.

Согласно представленным обществом реестрам билетов пассажиров, перевезенных в спорных периодах на основании код-шеринговых соглашений, сумма по авиакомпаниям AIR INDIA LIMITED и IRAN AIR была определена на основании средних доходных ставок общества.

В связи с отсутствием аналогичных авиакомпаний, осуществляющих перевозки пассажиров на идентичных условиях, инспекция правомерно при определении налоговой базы использовала средние доходные ставки общества.

Довод общества о неправомерном отказе в проведении зачета по уточненным налоговым декларациям по НДС за январь-май 2007 г.. в связи с неприменением инспекцией положений ст.78 НК РФ, был исследован судом первой инстанции и правомерно им отклонен.

Общество утверждает, что в связи с проведенными инспекцией решениями от 06.11.2009 и 22.10.2009 о зачете возникшей разницы между последней и предпоследними декларациями по НДС за периоды январь-май 2007 г.. (за период июнь 2007 г.. общество отказалось от требований), положения ст.176 НК РФ в данном случае неприменимы, а подлежат применению нормы ст.78 НК РФ.

Вместе с тем в ст.78 НК РФ регламентирован возврат (зачет) налога в связи с его излишней уплатой. Статьей 176 НК РФ предусмотрено возмещение НДС путем возврата или зачета в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с пп.1 п.1 ст.146 НК РФ, либо в случае наличия оснований, предусмотренных ст.171 НК РФ, в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных п.п.1-6, 8 п.1 ст.164 НК РФ, а также в соответствии с п.6 ст.166 НК РФ.

Таким образом, механизм возврата НДС, заявленного к возмещению по налоговым декларациям по НДС, регулируется не ст.78 НК РФ, а нормами ст.176 НК РФ.

Как усматривается из материалов дела, в налоговых деклараций по НДС за периоды январь-май 2007 г.. общество заявило к возмещению НДС из бюджета за январь в размере 6 435 410 руб. (т.7 л.д.129-136), февраль - 6 094 130 руб. (т.7 л.д.87-94), март - 6 250 947 руб. (т.10 л.д.76-83), апрель - 5 283 560 руб. (т.10 л.д.38-45), май - 5 005 001 руб. (т.9 л.д.106-113).

В данном случае имеет место превышение суммы налоговых вычетов над суммой налога, исчисленной к уплате, что в соответствии со ст.176 НК РФ является основанием для возмещения налога налогоплательщику.

Согласно п.2 ст.173 НК РФ указанная разница подлежит возмещению в порядке и на условиях, предусмотренных ст.176 НК РФ, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

Срок для подачи заявления о возврате, установленный ст.78 НК РФ, при возмещении налога не применяется, поскольку данная статья относится к излишне уплаченной сумме налога.

При таких обстоятельствах, предъявленные за пределами этого срока суммы НДС к вычету не подлежат возмещению.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается заявителем, общество изначально в указанных периодах отражало реализацию по "Код-Шерингу" по строке 020 графе 04 раздела 3 налоговых деклараций "Налоговая база по реализации товаров (работ, услуг), а также передача имущественных прав по ставке 18% Всего" и исчисляло сумму НДС по строке 020 графе 06 указанного раздела 3 налоговых деклараций.

Таким образом, сумма НДС по ставке 18% исчислялась в первоначальных декларациях, в частности, 20.02.2007 сумма НДС за январь 2007 г.. исчислена по ставке 18% в размере 172 680 740 руб., в том числе по "Код-Шерингу" в сумме 4 394,608 руб.; 20.03.2007 за февраль 2007 г.. в размере 171 575 699 руб., в том числе по "Код-Шерингу" в сумме 4 295 871 руб.; 20.04.2007 за март 2007 г.. в размере 200 714 765 руб., в том числе по "Код-Шерингу" в сумме 4 553 718 руб.; 21.05.2007 за апрель 2007 г.. в размере 220 463 038 руб., в том числе по "Код-Шерингу" в сумме 3 649 739 руб.; 20.06.2007 за май 2007 г.. в размере 222 667 667 руб., в том числе по "Код-Шерингу" в сумме 3 285 188 руб.

Спорные декларации представлены 30.07.2010, т.е. с пропуском трехлетнего срока с момента уплаты налога.

Таким образом, и в порядке ст.176 НК РФ, и на условиях ст.78 НК РФ, обществом пропущен срок на возврат спорного НДС за периоды январь-май 2007 г.., в связи с чем у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания незаконными оспариваемых ненормативных актов инспекции.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2011 по делу N А40-41526/11-20-177 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

В.Я. Голобородько С.Н. Крекотнев

Судьи

В.Я. Голобородько С.Н. Крекотнев