Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2011 г. N 13АП-16174/11

г. Санкт-Петербург

01 ноября 2011 г.

Дело N А56-1790/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 ноября 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Будылевой М.В.

судей Горбачевой О.В., Семиглазова В.А.

при ведении протокола судебного заседания: Душечкиной А.И.

при участии:

от истца (заявителя): Костичев Г.В. по доверенности от 24.10.2011

от ответчика (должника): Андреева А.В. по доверенности от 10.10.2011 N 11-11/48408

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-16174/2011) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ленинградской области на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.07.2011 по делу N А56-1790/2011 (судья Левченко Ю.П.), принятое

по заявлению ООО "Таис Плюс"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ленинградской области

об оспаривании решения (в части)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Таис Плюс" (далее - Общество, заявитель) (ОГРН 1024701849259, местонахождение: Ленинградская область, г. Тихвин, Московская ул. д. 15) обратилось в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области к Межрайонной ИФНС России N 6 по Ленинградской области (далее - Инспекция, налоговый орган) (местонахождение: Ленинградская область, г. Тихвин, 5 микрорайон, д. 36) с заявлением о признании недействительным решения от 29.10.2010 N 03-05/477 в части доначисления НДС в сумме 408 331 руб. соответствующих указанной сумме пени и налоговых санкций.

Решением от 13.07.2011 требования удовлетворены частично.

Решение Межрайонной ИФНС России N 6 по Ленинградской области от 29.10.2010 N 03-05/477 признано недействительным в части включения в него выводов о выявлении фактов недоплаты НДС в сумме 407 720,66 руб. и предложений уплаты этой суммы вместе с начисленными на нее, соответственно, суммами пеней и штрафа.

В удовлетворении остальной части заявления отказано.

Также с Межрайонной ИФНС России N 6 по Ленинградской области в пользу ООО "Таис Плюс" взыскано возмещение судебных расходов в сумме 59 000 руб.

Остальная часть судебных расходов отнесена на заявителя.

Налоговый орган, не согласившись с решением суда первой инстанции, направил апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просил судебный акт отменить, в удовлетворении требований отказать в полном объеме.

По мнению подателя жалобы, Инспекция не была надлежащим образом извещена о дате проведения экспертизы, в связи, с чем экспертиза документов Общества проведена с нарушением проведения экономического исследования. Кроме того, податель жалобы считает, что заключение эксперта не может быть признано надлежащим доказательством, поскольку в нарушении части 2 статьи 107 АПК РФ не решены вопросы о сроке проведения экспертизы, о размере вознаграждения эксперту.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и настаивал на ее удовлетворении в полном объеме.

Представитель Общества с апелляционной жалобой не согласился по основаниям, изложенным в отзыве, просил судебный акт оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Законность обжалуемого решения суда первой инстанции проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения Обществом требований налогового законодательства за период с 01.01.2007 по 31.12.2008. По итогам проверки составлен акт от 21.09.2010 N 15.

Рассмотрев материалы проверки и возражения налогоплательщика налоговым органом принято решение N 03-05/477 от 29.10.2010 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС, ЕНВД, налога на прибыль в виде штрафов в общей сумме 58 868 рублей. Указанным решением заявителю произведено доначисление НДС в размере 408 331 рублей, пени в размере 129 552 рублей, ЕНД в размере 6 300 рублей, пени в размере 1 783руб., налога на прибыль в размере 5 309 руб., пени в размере 212 руб.

Решение Инспекции было обжаловано заявителем в вышестоящий налоговый орган путем подачи апелляционной жалобы на силу решение инспекции, которая оставлена без удовлетворения, решение оставлено без изменения (решения УФНС России по Ленинградской области от 17.12.2010 N 16-21-15/ 19868.

Считая решение инспекции не соответствующим требованиям налогового законодательства, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением о признании недействительным ненормативного акта в части.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования Общества, пришел к выводу об обоснованности заявленных требований в части, с учетом результатов экономической экспертизы.

Апелляционный суд, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, не находит правовых оснований для ее удовлетворения.

Как установлено судами, заявитель в проверяемом периоде осуществляло два вида деятельности, требующие применения разных режимах налогообложения: оптовую и розничную реализацию товара (контрольно-кассовой техники). По операциям по оптовой реализации товаров заявитель являлся плательщиком НДС, по операциям реализации товаров в розницу - плательщиком ЕНВД.

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ, налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Согласно пункту 4 статьи 149 НК РФ в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями настоящей статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых НДС;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм НДС налогоплательщиками, переведенными на уплату ЕНВД.

В соответствии с пп.2 пункта 3 статьи 170 НК РФ, суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи. При этом подпунктом 3 пункта 2 этой же статьи к таким случаям отнесены случаи приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, лицами, не являющимися налогоплательщиками налога на добавленную стоимость либо освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика по исчислению и уплате налога.

В ходе проверки налоговый орган установил, что Общество, приобретя у оптовых поставщиков контрольно-кассовую технику, часть указанной техники реализовало в розницу, что подпадает под вид деятельности, относящийся к ЕНВД, в то время как вычеты по НДС заявлены налогоплательщиком были в полном объеме, без учета пропорции по видам деятельности. Данное обстоятельство послужило основанием для начисления НДС, который согласно оспариваемому решению инспекции необходимо восстановить как излишне заявленный, также начислены пени по указанному налогу и штрафные санкции по ст. 122 п. 1 Налогового Кодекса РФ.

По мнению Общества, поскольку приобретая в налоговый период (квартал) орг.технику и расходные материалы у оптовых поставщиков, изначально действительно заявлялись налоговые вычеты на купленный товар в полном объеме, т.к. возможно было определить каким образом он будет реализован, оптом или в розницу. Однако тот товар, который предприятием продавался в розницу в том же налоговом периоде (квартале) НДС восстанавливался для уплаты в бюджет. В те периоды, которые указаны проверяющим в акте, а также в решении, НДС восстанавливался к уплате в следующих размерах:

кв. 2007 г. - 169 874 руб., в том числе по ККТ - 62 817 руб.,

кв. 2007 г. - 116 216 руб., в том числе по ККТ - 52 505 руб.,

кв. 2007 г. - 151 083 руб., в том числе по ККТ - 89 436 руб.,

кв. 2007 г. - 177 991 руб., в том числе по ККТ - 85 294 руб.,

кв. 2008 г. - 172 731 руб., в том числе по ККТ - 80 768 руб.,

кв. 2008 г. - 164 343 руб., в том числе по ККТ - 81 997 руб.,

кв. 2008 г. - 158 430 руб., в том числе по ККТ - 55 571 руб.,

кв. 2008 г. - 158 635 руб., в том числе по ККТ - 69 468 руб.

С целью проверки правильности доводов сторон, судом первой инстанции определением от 22.03.2011 была назначена бухгалтерская экспертиза.

На исследование эксперта (ов) поставлены были следующие вопросы:

- учитывалась ли Обществом раздельно реализация товара (контрольно-кассовой техники) по видам продажи: в розницу и оптом, - а если да, то какими документами это подтверждается, и каково в стоимостном выражении соотношение проданного товара поквартально в период с 1 квартала 2007 года по 4 квартал 2008 года?

- имеются ли у ООО "Таис Плюс" документы, позволяющие определить, что по окончании каждого из восьми налоговых периодов в течение 2007 - 2008 годов налогоплательщик самостоятельно восстанавливал для учета в расчетах НДС те суммы налога, которые были ранее вычтены при постановке товаров на учет, проданных в розницу; и если да, то, какими документами это реально подтверждается, и каковы суммы названного восстановления можно определить в каждом из перечисленных налоговых периодов?

По результатам экспертизы эксперт сделал вывод о том, что Общество в течение каждого налогового периода с 1-го квартала 2007 года по 4-й квартал 2008 года ежеквартально самостоятельно исчисляло и восстанавливало к уплате сумму НДС, которая относится к реализации товаров в розницу (операции, не подлежащие обложению НДС).

По результатам экспертного исследования эксперт также пришел и к выводу, о том, что в 2007 - 2008 годах общество занизило облагаемую базу по НДС вследствие не восстановления, ранее предъявленного к вычету налога в сумме 610,34 руб., в связи, с чем занизило сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет, на ту же сумму (т.9 л.д. 65).

Признавая данное экспертное заключение в качестве допустимого доказательства по делу, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что экспертиза проводилась аттестованным экспертом специализированной организаций Городское учреждение судебной экспертизы г. Санкт-Петербурга, предметом деятельности которого является проведение судебных экспертиз.

При этом, доказательств, опровергающих содержание данной экспертизы, налоговым органом в ходе судебного разбирательства не было представлено.

Положения части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ возлагают на налоговый орган обязанность по доказыванию факта налогового правонарушения, что предполагает необходимость установления в ходе налоговой проверки конкретных обстоятельств, подтвержденных документально и свидетельствующих о совершении налогоплательщиком вменяемого ему налогового правонарушения.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Оценив представленные сторонами доказательства с учетом положений названной выше нормы, суд первой инстанции согласился с доводами Общества о том, что оспариваемое решение Инспекции в части выводов о неуплате НДС в сумме 407 720,66 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафных санкций по ст. 122 НК РФ, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности и его надлежит признать недействительным в указанной части.

В соответствии со статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, относятся к судебным издержкам. В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате экспертизы правомерно возложены судом на стороны, пропорционально удовлетворенным требованиям Общества.

Принимая во внимание, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, у апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для отмены или изменения принятого решения.

Иных доводов, которые не были бы надлежащим образом оценены судом первой инстанции, налоговый орган в жалобе не приводит.

Руководствуясь ст. 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.07.2011 по делу N А56-1790/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

М.В. Будылева

Судьи

О.В. Горбачева В.А. Семиглазов