Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2011 г. N 05АП-7419/11

г. Владивосток

02 ноября 2011 г.

Дело N А51-12160/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 02 ноября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 ноября 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А. В. Пятковой

судей О.Ю. Еремеевой, Г. М. Грачёва

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.С. Барановой

при участии:

от заявителя - Балаховская Е.И. по доверенности от 30.06.2011 N 96,

от административного органа - Чернякова О.С. по доверенности от 21.03.2011, удостоверение N 2061,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края

апелляционное производство N 05АП-7419/2011

на решение от 22.09.2011

судьи Н.Н. Куприяновой

по делу N А51-12160/2011 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования Владивостокский государственный университет экономики и сервиса (ВГУЭС)

к Департаменту земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края

о признании незаконным постановления

УСТАНОВИЛ:

Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Владивостокский государственный университет экономики и сервиса" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным постановления N 07-38/2011 от 27.05.2011, вынесенного Отделом Государственного строительного надзора по Владивостокскому городскому округу Департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края, о привлечении учреждения к административной ответственности по ч. 5 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 22.09.2011 заявленные требования удовлетворены, суд пришел к выводу о допущении административным органом существенных нарушений процессуальных норм при получении доказательств.

Не согласившись с решением суда, Департамент земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края в апелляционной жалобе указывает на необоснованную ссылку суда на ст. 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Осмотр принадлежащих заявителю помещений, территорий в порядке, предусмотренном ст. 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не проводился. Проверка объекта капитального строительства проводилась Департаментом в соответствии с требованиями Градостроительного кодекса Российской Федерации и Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 N 54. Акт проверки составлен по форме, утвержденной Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1129. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела учреждение было надлежащим образом извещено, в связи с чем правомерно привлечено к административной ответственности.

В судебном заседании представитель административного органа поддержал доводы жалобы.

Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Владивостокский государственный университет экономики и сервиса" с доводами жалобы не согласилось по основания, изложенным в письменном отзыве, доводы которого были поддержаны его представителем в судебном заседании.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено.

На основании обращения, поступившего в адрес Прокуратуры Приморского края от гражданина Гуйдяк А.В., административным органом проведена проверка объекта капитального строительства "Реконструкция школы интерната для одаренных детей сирот и детей из малообеспеченных семей в г. Владивостоке (2 очередь) физкультурно-оздоровительный комплекс с бассейном", расположенного по адресу: г. Владивосток, ул.Чапаева, 5.

В ходе проверки было установлены следующие нарушения:

- в нарушение статей 49, 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации объект возведен в отступление от утвержденной проектной документации, имеющей положительное заключение государственной экспертизы, изменены параметры здания, увеличена площадь застройки;

- в нарушение требований Земельного кодекса Российской Федерации объект расположен частично за пределами земельного участка;

- в нарушение требований ст. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации объект эксплуатируется в отсутствие разрешения на ввод объекта в эксплуатацию;

- в нарушение Федерального Закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" объект построен с несоблюдением требований пожарной безопасности.

Результаты проверки зафиксированы в акте проверки N 07-116 от 21.04.2011.

Усматривая в действиях ВГУЭС состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, по факту эксплуатации объекта в отсутствие разрешения на ввод его в эксплуатацию, административный орган письмом от 06.05.2011 N 29/07/03-08/6859 уведомил заявителя о необходимости явиться 12.05.2011 для составления протокола об административном правонарушении. Данное письмо получено ВГУЭС 11.05.2011.

11.05.2011 учреждение представило в административный орган письменное ходатайство об отложении даты составления протокола в связи с занятостью уполномоченного представителя.

Административный орган, посчитав, что ВГУЭС не привел уважительных причин в обоснование заявленного ходатайства, отказал в его удовлетворении и 12.05.2011 составил протокол об административном правонарушении в отношении ВГУЭС в отсутствие его представителя.

Рассмотрение административного дела, изначально назначенного на 18.05.2011, откладывалось по ходатайству ВГУЭС на 27.05.2011 для подготовки последним мотивированных пояснений.

27.05.2011, рассмотрев в присутствии уполномоченного представителя учреждения имеющиеся материалы, административный орган вынес постановление N 07-38/2011 по делу об административном правонарушении, которым признал ВГУЭС виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначил ему наказание в виде административного штрафа в размере 15.000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, ВГУЭС обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве заявителя, коллегия считает, что решение суда подлежит отмене в силу следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории, а также проектной документации.

Согласно ч. 2 ст. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации для ввода объекта в эксплуатацию застройщик обращается в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления или уполномоченную организацию, осуществляющую государственное управление использованием атомной энергии и государственное управление при осуществлении деятельности, связанной с разработкой, изготовлением, утилизацией ядерного оружия и ядерных энергетических установок военного назначения, выдавшие разрешение на строительство, с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Частью 5 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за эксплуатацию объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию, за исключением случаев, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не требуется выдача разрешения на строительство, предусмотрена административная ответственность в виде штрафа для граждан в размере от пятисот до одной тысячи рублей; для должностных лиц - от одной тысячи до двух тысяч рублей; для юридических лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.

Из материалов дела следует, что установив при проверке организационно-правового порядка строительства объекта строительства "Реконструкция школы интерната для одаренных детей сирот и детей из малообеспеченных семей в г.Владивостоке (2 очередь) физкультурно-оздоровительный комплекс с бассейном", расположенного по адресу: г.Владивосток, ул. Чапаева, 5, результаты которой были зафиксированы в акте N 07-116 от 21.04.2011, факт эксплуатации данного объекта в отсутствие разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, Отдел Государственного строительного надзора по Владивостокскому городскому округу Департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края привлек Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Владивостокский государственный университет экономики и сервиса" к административной ответственности по ч. 5 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что акт проверки от 21.04.2011 N 07-116 в нарушение ст.27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях составлен без понятых, следовательно, не может быть использован в подтверждение совершения учреждением вменяемого ему правонарушения, отдельный протокол осмотра территории, отвечающий требованиям ст. 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не составлялся.

Вместе с тем положения ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не ограничивают использование в качестве доказательств по делу об административном правонарушении только протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, составленный на основании ст. 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Осмотр в порядке ст. 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий не является единственным доказательством по делу об административном правонарушении.

Так, ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (часть 1); эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2).

В силу названной нормы в качестве таковых могут являться любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Спорная проверка проводилась Департаментом земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края по требованию Прокуратуры Приморского края в связи с гибелью в бассейне ребенка в пределах полномочий, предоставленных ст.54 Градостроительного кодекса Российской Федерации и Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 N 54 "О государственном строительном надзоре в Российской Федерации", а также в соответствии с Порядком проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов, проектной документации (РД-11-04-2006), утвержденным Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1129.

Акт проверки соответствует по форме и содержанию требованиям, установленным Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1129.

О времени и месте проведения проверки Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Владивостокский государственный университет экономики и сервиса" было уведомлено письмом N 29/07/03-08/4966 от 12.04.2011, которое получено последним согласно почтовому уведомлению 14.04.2011.

Проверка проводилась с выездом на место расположения объекта, при проверке присутствовали представители заявителя - проректор по административно-техническим вопросам и строительству Микелишвили А.Д. и главный инженер проекта Гуляева С.И.

В ходе проверке 21.04.2011 производилась фотосъемка, о чем в акте N 07-116 имеется ссылка и к материалам проверки приложены фотоснимки, которые подтверждают, что на момент проверки в здании находились посетители.

Факт эксплуатации объекта строительства - физкультурно-оздоровительного комплекса с бассейном, расположенного по адресу г.Владивосток, ул. Чапаева, 5, подтверждается также самим обстоятельством трагической гибели в бассейне спортивного комплекса ребенка, который является общеизвестным, а также заявлением гражданина А.В. Гуйдяк, по обращению которого была инициирована проверка, который указал, что всей семьей посещают данный бассейн.

Кроме того, факт эксплуатации спорного объекта в отсутствии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию не отрицается и самим заявителем.

Из письменных пояснений Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Владивостокский государственный университет экономики и сервиса" от 27.05.2011 в административный орган следует, что учреждением готовится пакет документов для подачи заявления на получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В судебном заседании представитель заявителя также подтвердила, что на момент проверки спортивный комплекс эксплуатировался в отсутствие разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Таким образом, факт вменяемого заявителю нарушения нашел свое подтверждение иными доказательствами, в связи с чем не проведение административным органом осмотра и не составление в порядке ст. 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокола не свидетельствует о недоказанности совершенного учреждением правонарушения.

В соответствии со ст. 2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Заявитель не представил суду доказательств, что у него отсутствовала объективная возможность для соблюдения правил и норм, нарушение которых ему вменяется, при принятии им всех зависящих от него мер по их соблюдению.

При изложенных обстоятельствах коллегия приходит к выводу, что материалами дела нашло свое подтверждение как факт совершения заявителем правонарушения, так и его вина в содеянном, в связи с чем коллегия приходит к выводу о том, что в действиях ВГУЭС имелся состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Существенных нарушений административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, являющихся основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления в силу п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" и ч.2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, коллегией не установлено.

О времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела учреждение надлежащим образом в соответствии с требованиями статей 25.4, 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях было извещено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Департаментом соблюден.

Оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным и освобождения заявителя от административной ответственности в соответствии в соответствии со ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях коллегия не усматривает.

В силу п.18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Малозначительным административным правонарушением, согласно Постановлению Пленума Высшего арбитражного суда от 24.03.2005 N 5, является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Оценив конкретные обстоятельства дела, коллегия считает, что совершенное заявителем правонарушение не может быть признано малозначительным, так как оно посягает на охраняемые общественные правоотношения, создает угрозу здоровью и жизни людей.

В соответствии со ст. 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

С учетом вышеуказанных норм, коллегия считает, что избранная Департаментом мера административного наказания в виде штрафа в размере 15.000 руб. назначена в пределах санкции, установленной ч. 5 ст.9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и соответствует характеру совершенного учреждением административного правонарушения и вытекающим из Конституции Российской Федерации принципам дифференцированности, соразмерности и справедливости наказания.

На основании вышеизложенного, коллегия считает, что оснований для признания незаконным и отмены постановления Отдела Государственного строительного надзора по Владивостокскому городскому округу Департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края от 27.05.2011 N 07-38/2011 о привлечении Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Владивостокский государственный университет экономики и сервиса" к административной ответственности по ч. 5 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не имеется. В связи с чем в удовлетворении требования заявителя должно быть отказано.

Таким образом, в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 22.09.2011 по делу N А51-12160/2011 отменить.

В удовлетворении требований Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Владивостокский государственный университет экономики и сервиса" о признании незаконным постановления N 07-38/2011 от 27.05.2011, вынесенного Отделом Государственного строительного надзора по Владивостокскому городскому округу Департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края, о привлечении учреждения к административной ответственности по ч. 5 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основания, предусмотренным ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А. В. Пяткова

Судьи

О.Ю. Еремеева Г. М. Грачёв