Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2011 г. N 15АП-6154/11

город Ростов-на-Дону

27 октября 2011 г.

дело N А32-32093/2010 15АП-6154/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Неделько А.А.

при участии:

от истца: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом; после перерыва - директор Олененко А.И.

от ответчика: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Анфиса"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.04.2011 принятое в составе судьи Непранова Г.Г. по делу N А32-32093/2010 о взыскании 1 523 096 руб.

по иску: общества с ограниченной ответственностью "Девелопмент Спецстрой"

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Анфиса"

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Девелопмент Спецстрой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Анфиса" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору N 05/08-м от 14.10.2008 г. в размере 1 023 466 руб. и пени в сумме 499 630 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 14 апреля 2011 с ответчика взыскано в пользу истца 1 133 279 руб. 17 коп., в том числе 1 023 466 руб. 00 коп. задолженности и 109 813 руб. 17 коп. пени, а также 33 115 руб. 48 коп. возмещения судебных расходов. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Истцу из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в сумме 1 484 руб. 52 коп.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Анфиса" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик приводит доводы о том, что судом первой инстанции в качестве доказательств выполнения истцом работ по спорному договору приняты комиссионные акты о приемке оборудования после испытания. Однако данные акты не могут быть допустимым доказательством, поскольку в данных актах не отражены выполненные виды работ и не указана стоимость работ. Допустимым доказательством выполнения работ по договору подряда являются акты формы N КС-2 о приемке выполненных работ и справки N КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат. Истцом не выполнены работы на объекте в полном объеме, в связи с этим ответчиком не подписаны акты о приемке выполненных работ. Судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении судебной строительно-технической экспертизы. Проведение строительно-технической экспертизы необходимо для установления факта выполнения работ и определения их объема и стоимости. Судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о привлечении ООО "СтройЭко" к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований. Заявитель указывает, что в связи не выполнением истцом работ по монтажу оборудования воздуховодов системы подпора воздуха П1 на объекте "Торговый комплекс" по адресу: г. Краснодар, ул. Тургенева, 189, ответчиком было привлечено ООО "ЭкоСтрой" для выполнения названых видов работ. Судебный акт по данному делу существенно влияет на права и обязанности ООО "СтройЭко". В расчетах истца принятых судом, сумма задолженности значительно выше суммы предусмотренной договором и дополнительным соглашением. В соответствии с п. 2.1. договора цена договора составляет 4 154 894 руб. 11 коп., в соответствии с п. 1 дополнительного соглашения сумма дополнительных работ составляет 59 428 руб., всего стоимость подлежащих выполнению работ составляет 4 214 322 руб. 11 коп. Ответчиком оплачены работы на сумму 3 375 774 руб. 75 коп. Сумма задолженности по договору составила 838 547 руб. 36 коп. Однако судом первой инстанции были удовлетворены требования заявленные истцом по взысканию задолженности в полном объеме.

В судебное заседание 13 октября 2011 г. лица, участвующие в деле надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания явку своих представителей не обеспечили.

В судебном заседании 13 октября 2011 г. объявлялся перерыв до 20 октября 2011 года до 18 час. 00 мин.

После перерыва 20 октября 2011 года судебное заседание продолжено в 19 час. 22 мин.

В судебное заседание явился представитель истца, который представил суду письменные пояснения по делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14.10.2008 г. между ООО "Девелопмент Спецстрой" (далее - истец, подрядчик) и ООО "Анфиса" (далее - ответчик, заказчик) был заключен договор подряда N 05/08-м, предметом договора являлось выполнение работы по монтажу системы автоматического водяного пожаротушения; монтажу электроуправления системой автоматического водяного пожаротушения; монтажу системы оповещения людей о пожаре; монтажу управления системой противодымной защиты; пусконаладочные работы на объекте "Торговый комплекс по ул. Тургенева, 189".

В соответствии с п. 2.1 договора цена договора открытая и составляет 4 154 894 руб. 11 коп., НДС не предусмотрен, в соответствии с Локальными ресурсными сметными расчетами N 1 - 5 (Приложение N 1 к договору). В разделе 1 договора сторонами также согласована стоимость каждого вида работ предусмотренного договором.

Согласно п. 2.2. - 2.4. договора в цену договора включены все расходы и издержки Подрядчика, необходимые для выполнения работ. При выявлении в процессе реализации договора необходимости выполнения работ, не учтенных в утвержденной заказчиком смете, подрядчик принимает к выполнению дополнительные объемы работ тех же условиях, что и основные по фактически принятым и подписанным объемам. Порядок внесения изменений в объемы и стоимость работ установлены в разделе 7 настоящего договора.

Пунктами 3.4. - 3.5. договора предусмотрено, что работа считается выполненной после устранения всех дефектов и недоделок, если таковые имели место, и подписания сторонами акта приема-передачи выполненных работ. Ежемесячно после полного завершения отдельных работ по конструктивным элементам или этапам подрядчиком оформляется акт о приемке выпаленных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Работа считается выполненной после устранения всех дефектов и недоделок, если таковые имели место, и подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по форме КС-2. После подписания сторонами актов о приемке выполненных работ КС-2 к заказчику переходит риск случайной гибели результатов выполненных работ.

Согласно п. 5.1.4. в случае отсутствия претензий к качеству выполненных работ в течение 7 рабочих дней принять результаты выполненных подрядчиком работ с подписанием акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки КС-3, при этом расценки стоимости работ, утвержденные локально-ресурсными сметными расчетами изменению не подлежат. Отсутствие письменного ответа по истечении 7 рабочих дней автоматически означает принятие заказчиком выполненных работ.

Разделом 7 договора стороны согласовали порядок внесения изменений в условия договора.

Так, в частности сторонами согласовано, что после подписания сторонами договора до начала работ, в процессе выполнения работ, после их завершения до подписания акта о приемке объекта в эксплуатацию может возникнуть потребность в изменении характера, вида и количества отдельных видов работ. Инициатором таких изменений могут выступать проектная организация, подрядчик, заказчик, инспектирующие, контролирующие и надзорные органы, местные органы исполнительной власти. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения согласованной сторонами договорной цены, обязан сообщить об этом заказчику. Заказчик в течение 5 рабочих дней после получения от подрядчика сообщения о необходимости выполнения дополнительных работ обязан рассмотреть предложения подрядчика и подтвердить свое согласие на выполнение данных работ либо направить подрядчику свои мотивированные возражения. Внесение изменений в техническую документацию осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы и пересмотра договорной цены. Определенная договором договорная цена на выполнение согласованного объема работ не может быть изменена одной стороной без согласия другой стороны (п. 7.1. - 7.5. договора).

В связи с внесением изменений в архитектурные решения стороны заключили дополнительное соглашение N 1 от 09.09.2009 к договору подряда N 05/08-м от 14.10.2008 о выполнении дополнительных работ: монтаж системы автоматического водяного пожаротушения на сумму 59 428 руб., НДС не предусмотрен, в соответствии с Локальным ресурсным сметным расчетом N 6. Согласно пункту 2 дополнительного соглашения цена работ по дополнительному соглашению является открытой. Согласно п. 6 соглашения во всем остальном стороны руководствуются положениями договора N 05/08-м от 14.10.2008 г. и действующим законодательством РФ.

Истец указывает, что общая стоимость выполненных подрядчиком работ составляет 4 399 240 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ N N 1, 2, 3, 4 от 22.12.2008 г., NN 1, 2, 3 от 31.01.2009 г., N N1, 2 от 31.02.2009 г., NN 1, 2 от 31.05.2009 г., NN 1, 2, 3, 4, 5 от 25.11.2009 г., N 1 от 25.11.2009 г.

Акты N N 1, 2, 3, 4, 5 от 25.11.2009 г., N1 от 25.11.2009 г. направлены подрядчиком заказчику, однако заказчик указанные акты не подписал. Указанные акты направлялись ответчику сопроводительными письмами N 118 от 27.11.2009 г., N21 от 27.08.2010 г., N70 от 14.10.2010 г.

Остальные акты подписаны заказчиком без замечаний по объему, стоимости или качеству выполненных работ. Смонтированное оборудование прошло индивидуальные испытания, о чем составлены комиссионные акты с участием представителей заказчика и подрядчика (т. 1 л.д. 143 - 146).

Заказчик оплатил выполненные работы частично в сумме 2 875 774 руб. 75 коп., в связи с чем подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании 1 523 466 руб. 00 коп. задолженности и пени.

После предъявления иска заказчик частично погасил задолженность, уплатив в пользу подрядчика 500 000 руб. 00 коп. платежным поручением N 242 от 11.11.2010 г., в связи с чем истец уменьшил исковые требования в части взыскания основного долга до 1 023 466 руб.

Суд первой инстанции при разрешении настоящего спора правомерно исходил из того, что сложившиеся между сторонами отношения в рамках договора N 05/08-м от 14.10.2008 г. регулируются нормами гражданского законодательства о подряде.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Суд первой инстанции, проанализировав в порядке статьи 71 АПК РФ доказательства по делу, пришел к выводу об удовлетворении исковых требовании.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что в качестве надлежащих доказательств выполнения истцом работ по спорному договору не могут приняты комиссионные акты о приемке оборудования после испытания, поскольку в данных актах не отражено какие виды работ выполнены и какова стоимость работ, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Удовлетворяя заявленный иск, суд первой инстанции, руководствовался всей совокупностью представленных в материалы дела доказательств.

Исходя из всей совокупности представленных сторонами в материалы дела доказательств, суд установил, что факт надлежащего выполнения истцом работ по спорному договору.

Истцом представлены предусмотренные нормами действующего законодательства и условиями заключенного сторонами договора акты о приемке выполненных работ N N 1, 2, 3, 4 от 22.12.2008 г., NN 1, 2, 3 от 31.01.2009 г., NN1, 2 от 31.02.2009 г., NN 1, 2 от 31.05.2009 г., NN 1, 2, 3, 4, 5 от 25.11.2009 г., N1 от 25.11.2009 г., NN 1, 2, 3, 4, 5 от 25.11.2009 г., N1 от 25.11.2009 г., справки о стоимости выполненных работ и затрат NN 1, 2, 3, 4 от 22.12.2008 г., NN 1, 2, 3 от 31.01.2009 г., N 1, 2 от 31.02.2009 г., NN 1, 2 от 31.05.2009 г., NN 1, 2, 3, 5 от 25.11.2009 г.; акты рабочей комиссии о приемке оборудования после индивидуального испытания от 15.10.2009 г.

Акты N N 1, 2, 3, 4, 5 от 25.11.2009 г., N1 от 25.11.2009 г. не подписаны ответчиком, однако неоднократно, сопроводительными письмами N 118 от 27.11.2009 г., N 21 от 27.08.2010 г., N70 от 14.10.2010 г. направлялись подрядчиком заказчику. В материалах дела (т. 1 л.д. 104 - 106, 137 - 139) имеются доказательства направления указанных писем ООО "Анфиса".

Судом учтено, что договором (пунктом 5.1.4) предусмотрено, что отсутствие письменного ответа по истечении семи рабочих дней автоматически означает приемку заказчиком выполненных работ, а ответчик не представил мотивированного отказа от подписания актов N N 1, 2, 3, 4, 5 от 25.11.2009 г., N1 от 25.11.2009 г.

Обязанность заказчика принять результат выполненной работы установлена частью 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом если ответчик полагал, что подрядчиком не соблюден установленный в договоре порядок сдачи работ или обнаружены отступления от договора, ухудшающие результат работ, или иные недостатки в работе, он должен был заявить об этом подрядчику, составить мотивированный отказ от подписания актов.

Как следует из судебного акта, указанные требование ответчиком соблюдены не были.

Немотивированное уклонение ответчика от подписания актов выполненных работ не освобождает его от обязанности по оплате работ, предусмотренной частью 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, также не принимается апелляционным судом, поскольку ответчиком в рассматриваемом случае не представлено доказательств того, что названое процессуальное нарушения является основанием для принятия неправильного решения.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обстоятельств, обусловливающих правомерность отказа в принятии работ, лежит на заказчике, возражающем против требования об оплате работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 15 января 2009 года N Ф08-8140/2008 по делу N А53-4990/2008-С3-25).

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Апелляционный суд с учетом доводов ответчика приведенных им в апелляционной жалобе, а также заявленного в жалобе ходатайства о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы неоднократно определениями суд от 20.07.2011 г. и от 22.08.2011 г. предлагал сторонам рассмотреть вопрос о возможности назначения по делу судебной экспертизы с целью разрешения вопросов требующих специальных познаний. Представить суду сведения об экспертных учреждениях, эксперте(-ах) (Ф.И.О., сведения об образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности), которому суд может поручить проведение экспертизы по делу; о сроках проведения экспертизы; о стоимости экспертизы, а также иные необходимые суду сведенья при разрешении заявленного ходатайства о назначении судебной экспертизы по делу в соответствии с разъяснениями содержащимися в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе". С приложением подтверждающих указанные сведенья документов. Представить в суд вопросы, которые могут быть поставлены судом перед экспертом. В случае отказа от проведения экспертного исследования представить суду письменные пояснения по данному вопросу.

Определения суда от 20.07.2011 г. и от 22.08.2011 г. сторонами настоящего спора, в том числе ответчиком исполнены не были.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" если экспертиза подлежит проведению в государственном судебно-экспертном учреждении, суд, в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта, в определении о назначении экспертизы должен указать помимо наименования учреждения также фамилию, имя и отчество государственного судебного эксперта, которому будет поручено проведение экспертизы.

Согласно пункту 3 названого постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

В соответствии с положениями части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

В силу положений статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на проведение экспертизы возлагаются на лицо, заявившее соответствующее ходатайство.

Действующее процессуальное законодательство основывается на принципе состязательности арбитражного процесса (ст. 9 АПК РФ).

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из видов доказательств, следовательно, заявляя ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, ответчик обязан обосновать необходимость ее проведения по настоящему делу, а также совершить все необходимые процессуальные действия для удовлетворения судом заявленного ходатайства.

Ответчиком положения указанных выше норм процессуального закона, с учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о практике применения норм АПК РФ о назначении экспертизы, исполнены в суде апелляционной инстанции не были. Сведенья об эксперте, экспертном учреждении, а также о сроках проведения экспертизы и размере вознаграждения эксперта и т.д. в суд представлены не были.

Поскольку, процессуальных действий необходимых для разрешения судом апелляционной инстанции заявленного ходатайства о назначении экспертизы ответчиком не совершено ходатайство ответчика суд признал необходимым оставить без удовлетворения и осуществить оценку требований и возражений сторон с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 названного Кодекса).

Кроме того, заявленное ходатайство правомерно не удовлетворено судом первой инстанции, поскольку ответчик не представил суду согласие экспертного учреждения на проведение экспертного исследования.

Вместе с тем, суд первой инстанции при принятии решения не учел, что из расчетов истца усматривается, что стоимость выполненных работ значительно выше стоимости работ предусмотренной договором и дополнительным соглашением. В соответствии с п. 2.1. договора цена договора составляет 4 154 894 руб. 11 коп., в соответствии с п. 1 дополнительного соглашения сумма дополнительных работ составляет 59 428 руб., всего стоимость подлежащих выполнению работ составляет 4 214 322 руб. 11 коп. Однако истцом по спорному договору и дополнительному соглашению к нему предъявлено к оплате 4 399 240 руб.

Апелляционным судом установлено, что, несмотря на то, что в договоре и дополнительном соглашении к нему указано, что цена работ является открытой, в разделе 7 спорного договора стороны особо оговорили порядок увеличения согласованной договорной цены.

Так, в п.7.2. - п. 7.4. договора согласовано, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения согласованной сторонами договорной цены, обязан сообщить об этом заказчику. Заказчик в течение 5 рабочих дней после получения от подрядчика сообщения о необходимости выполнения дополнительных работ обязан рассмотреть предложения подрядчика и подтвердить свое согласие на выполнение данных работ либо направить подрядчику свои мотивированные возражения.

Согласно п. 7.5. договора определенная договором договорная цена на выполнение согласованного объема работ не может быть изменена одной стороной без согласия другой стороны.

С учетом изложенного апелляционный суд пришел к выводу о том, что о повышении цены договора истец (подрядчик) должен был своевременно предупредить ответчика (заказчика), а также принять предусмотренные законодательством и договором меры по согласованию увеличения цены договора.

В соответствии с п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу п. 1 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ.

На основании п. п. 4 - 6 ст. 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Доказательства, свидетельствующие о выполнении подрядчиком данного требования закона, в деле отсутствуют.

Стороны не заключали соглашения об изменении стоимости работ, как это предусмотрено договором, договор не был расторгнут по основаниям, указанным в пункте 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, истец не представил суду доказательств того, что он требует дополнительную оплату в связи с существенным возрастанием стоимости предоставленных им материалов и оборудования либо оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора.

Апелляционным судом также учитывается, что для того чтобы цена договора подряда определялась как приблизительная, необходимо в договоре указать основания ее формирования, то есть по каким причинам она будет меняться в будущем. В спорном договоре и дополнительном соглашении к нему отсутствуют основания формирования приблизительной цены договора.

Таким образом, основания считать согласованной иную цену, чем та, которая установлена договором и дополнительным соглашением, отсутствуют. Работы должны быть оказаны в том объеме и по той цене, которые стороны согласовали в договоре и дополнительном соглашении, а не в объеме, который выявил подрядчик без согласования с заказчиком.

С учетом изложенного, поскольку ответчиком оплачены работы на сумму 3 375 774 руб. 75 коп. (платежные поручения N 213 от 25.11.2008 г., N 90 от 25.09.2009 г., N 214 от 05.10.2010 г., N 242 от 11.11.2010 г.). Цена договора с учетом дополнительного соглашения составила 4 214 322 руб. 11 коп. Сумма задолженности по договору составила 838 547 руб. 36 коп., которая и подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

При заключении договора N 05/08-м от 14.10.2008 г. стороны согласовали условие (пункты 6.2 договора) о том, что за нарушение сроков оплаты выполненных работ подрядчик вправе взыскать с заказчика неустойку в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки платежа.

Истец представил расчет, согласно которому сумма неустойки составляет 499 630 руб. Расчет неустойки произведен исходя из суммы долга 1 823 466 руб. имеющейся в период с 10.12.2009 г. по 10.09.2010 г.

С учетом того, что апелляционный суд признал необходимым определить сумму выполненных истцом в рамках спорного договора работ в размере 4 214 322 руб. 11 коп., то в период (с 10.12.2009 г. по 10.09.2010 г.) за который истцом начислена неустойка сумма задолженности ответчика перед истцом составляла 1 638 547 руб. 36 коп., поскольку платежи произведенные платежными поручениями N 214 от 05.10.2010 г. на сумму 300 000 руб. и N 242 от 11.11.2010 г. на сумму 500 000 руб. были произведены по истечению периода за который начислена неустойка.

Таким образом, размер правомерно начисленной истцом ответчику неустойки за период с 10.12.2009 г. по 10.09.2010 г. составляет: 1 638 547 руб. 36 коп. Х 0,1 % х 274 = 448 961 руб. 97 коп.

В соответствии со ст.330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Оценив заявленный истцом размер неустойки критерию соразмерности, апелляционный суд признал возможным уменьшить размер неустойки до 102 377 руб. 35 коп. исходя из 8,3 % годовых.

При этом, оценивая соразмерность заявленной неустойки последствиям нарушения ответчиком обязательства, апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 г.. N 263-О).

В Информационном письме от 14.07.1997 г. N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении ее размера. В том случае, когда статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации применяется по инициативе суда, решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов (пункт 3 Информационного письма от 14.07.97 N 17).

Применение судом ст. 333 ГК РФ не находится в зависимости от действующей ставки рефинансирования ЦБ РФ. В связи с чем, апелляционный суд признал возможным произвести расчет неустойки исходя процентной ставки в 8,3% годовых - ставка по рублевым кредитам нефинансовым организациям (юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям) сроком до 1 года действующая на день принятия судом первой инстанции обжалуемого решения.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что расчет неустойки исходя из ставки 8,3 % годовых будет отвечать критерию соразмерности. Размер неустойки определенный по названой ставке не является чрезмерно высоким и не свидетельствует о явной несоразмерности неустойки последствиям неисполнения обязательства.

В соответствии с расчетом апелляционного суда размер неустойки исходя из ставки 8,3 % годовых составляет: (1 638 547 руб. 36 коп.) х 271 х 8,3/36000 = 102 377 руб. 35 коп.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что судебный акт по данному делу существенно влияет на права и обязанности ООО "СтройЭко". В связи с этим, судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о привлечении ООО "СтройЭко" к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований. Указанная организация была привлечена ответчиком для выполнения работ по монтажу управления системой противодымной защиты. Заявитель указывает, что данные работы не были выполнены истцом в нарушение условий договора N 05/08-м от 14.10.2008 г.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод жалобы, поскольку не усматривает установленных статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для привлечения указанной организации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. ООО "СтройЭко" не являются стороной по спорному договору, в деле не имеется доказательств, подтверждающих, что заявленные требования влияют на его права и обязанности по отношению к сторонам спора, пояснения данного лица не будут являться допустимыми доказательствами по настоящему делу, данные обстоятельства могут быть подтверждены только первичными документами. Ответчиком не представлено доказательств наличия договора, заключенного с ООО "СтройЭко" на выполнение спорных работ, доказательств их выполнения указанной организацией, в связи с чем, судом первой инстанции обоснованно отказал ответчику в удовлетворении ходатайства.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В силу ст. 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.1997 г. N 6 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине" разъяснено, что при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14 апреля 2011 г. по делу N А32-32093/2010 изменить.

Изложить абзацы 2 - 4 решения суда в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Анфиса" (ОГРН 1022301808704; ИНН 2311044734) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Девелопмент Спецстрой" (ОГРН 1072310002511; ИНН 2310122323) 838 547 руб. 36 коп. основного долга, 102 377 руб. 35 коп. пени, а также 23 864 руб. 31 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В остальной части иска отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Девелопмент Спецстрой"(ОГРН 1072310002511; ИНН 2310122323) из федерального бюджета Российской Федерации 6 369 руб. 04 коп., оплаченной по платежному поручению N 11 от 22.09.2010 г.".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Девелопмент Спецстрой" (ОГРН 1072310002511; ИНН 2310122323) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Анфиса"(ОГРН 1022301808704; ИНН 2311044734) 309 руб. 20 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин О.А. Еремина