Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2011 г. N 19АП-3327/11

г. Воронеж

26 октября 2011 г.

Дело N А48-253/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 октября 2011 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Осиповой М. Б.,

судей: Михайловой Т.Л.,

Ольшанской Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бауман Л.В.,

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области: Титова Н.В., специалист первой категории юридического отдела по доверенности от 24.05.2008 г.; Ануфриева О.С., государственный налоговый инспектор отдела налогообложения юридических лиц по доверенности от 08.04.2011 г.; Киселева О.Н., ведущий специалист-эксперт по доверенности от 17.05.2011 г.;

от общества с ограниченной ответственностью "ВТОРЧЕРМЕТ-ЗАПАД": представители не явились, надлежаще извещено;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Тулы: представители не явились, надлежаще извещена;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Привокзальному району г. Тулы: представители не явились, надлежаще извещена,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Орловской области апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВТОРЧЕРМЕТ-ЗАПАД" на решение Арбитражного суда Орловской области от 06.05.2011 по делу N А48-253/2011 (судья Пронина Е.Е.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ВТОРЧЕРМЕТ-ЗАПАД" (ОГРН 1075742000927) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области о признании недействительными решений,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ВТОРЧЕРМЕТ-ЗАПАД" (далее - ООО "ВТОРЧЕРМЕТ-ЗАПАД", Общество) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области (далее - МИФНС России N 2 по Орловский области, Инспекция) о признании недействительным решения N 47/28 от 14.10.2010 г. и решения N 157 от 14.10.2010 г., а так же обязании Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Тулы (далее - ИФНС России по Центральному району г. Тулы) восстановить нарушенное право заявителя путем возмещения НДС в сумме 3 419 592 руб. (с учетом уточнений).

Определением Арбитражного суда Орловской области от 18.03.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Тулы.

Определением Арбитражного суда Орловской области от 08.04.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Инспекции Федеральной налоговой службы по Привокзальному району г. Тулы.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 06.05.2011 в удовлетворении заявленных требований Общества отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 06.05.2011 отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает на то, что арбитражный суд первой инстанции не правильно применил нормы процессуального права, поскольку при оценке доказательств пришел к выводу о преюдициальном значении обстоятельств, установленных решением суда от 13.01.2010 г. по делу N А48-5792/2009. Общество сослалось на то, что ч.2 ст.69 АПК РФ освобождает от доказывания фактических обстоятельств дела, но не исключает их различной правовой оценки, которая зависит от характера конкретного спора.

Также Общество выражает несогласие с выводами суда первой инстанции о том, что расхождение в количестве металлолома, указанном в ж/д квитанции и приемо-сдаточном акте, а также несоответствие данных указанных во временной грузовой таможенной декларации и полной таможенной декларации, не подтверждают факт отгрузки товара на экспорт. При этом Общество указывает, что полная таможенная декларация уточняет временную таможенную декларацию, и несоответствие данных в этих декларациях является естественным.

Общество не согласно с выводом суда первой инстанции о том, что Обществом не представлены железнодорожные накладные, а представлены лишь квитанции о приеме груза; при этом Общество ссылается на то, что указанный вывод является несостоятельным.

Также Общество не согласно с выводом суда первой инстанции о том, что Общество не подтвердило фактическое поступление денежных средств по отгруженному на экспорт металлолому; при этом Общество ссылается на то, что в налоговый орган представлены все платежные документы подтверждающие поступление выручки от иностранного лица на счет комиссионера, а также на счета Общества.

Заявитель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что контракт не содержит информации о ООО "ВТОРЧЕРМЕТ-ЗАПАД" как о собственнике товара; при этом Общество ссылается на то, что законодательство Российской Федерации не требуют указания комитента при оформлении внешнеэкономического контракта.

Общество не согласно с выводом суда первой инстанции о том, что контракт с белорусским покупателем заключен раньше, чем договор комиссии; при этом Общество со ссылками на Постановление Президиума ВАС РФ от 27.02.2007 N 13380/06 указывает, что факт заключения комиссионером контракта на экспортную поставку с иностранным покупателем до момента заключения самого договора комиссии с налогоплательщиком не лишает налогоплательщика права на применение налоговой ставки 0 процентов в отношении, спорной поставки, если сама отгрузка в адрес иностранного покупателя была осуществлена уже после заключения договора комиссии.

Также Общество не согласно с выводом суда первой инстанции о том, что нарушение сроков регистрации счетов-фактур не позволяет подтвердить, что белорусский покупатель принял товары; при этом Общество ссылается на то, что Порядок проставления налоговыми органами отметок на счетах-фактурах (утв. Приказом Минфина России от 20.01.2005 N 3н) не устанавливает сроков представления российскими экспортерами в налоговый орган для регистрации счетов-фактур, выставленных российскими продавцами товаров белорусским покупателям.

Общество считает, что выводы арбитражного суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а также доказательствам, содержащимся в деле.

Инспекция в представленном отзыве возражала против доводов апелляционной жалобы, просила решение суда первой инстанции по настоящему делу оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества без удовлетворения.

При этом Инспекции указала на необоснованность доводов Общества, приведенных в апелляционной жалобе.

Также Инспекцией указано что, несмотря на ссылку в обжалуемом решении суда первой инстанции на п. 2 ст. 69 АПК РФ, суд фактически исследовал всю совокупность обстоятельств и сослался на решение арбитражного суда по делу N А48-5792/2009 как на одно из них, а значит отсутствуют основания для отмены принятого по делу N А48-253/2011 решения.

Кроме того, Инспекция в отзыве указала на то, что ООО "ВТОРЧЕРМЕТ-ЗАПАД" пропущен срок для апелляционного обжалования решения Арбитражного суда Орловской области от 06.05.2011 года.

Относительно указанного довода суд апелляционной инстанции отмечает, что нарушения срока подачи апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Орловской области от 06.05.2011, предусмотренного ст. 259 АПК РФ, Обществом не допущено, поскольку, как подтверждается материалами дела, апелляционная жалоба была направлена Обществом в Арбитражный суд Орловской области по почте 06.06.2011 г., т.е. в последний день срока, предусмотренного ст. 259 АПК РФ.

Ссылки Инспекции на отсутствие у представителя Общества ( Нечаева Д.Н.) полномочий на подписание апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции также отклонены.

В материалах дела имеется доверенность N 20-АС от 20.04.2011 г., выданная Обществом в лице генерального директора Зенина И.В. Нечаеву Д.Н., в том числе с правом подавать и подписывать апелляционные и кассационные жалобы.

Указанная доверенность выдана уполномоченным лицом Общества, поскольку, на дату выдачи доверенности соответствующее решение о признании Общества банкротом было отменено.

Представители Общества и третьих лиц в судебное заседание не явились о времени и месте судебного разбирательства извещены в установленном законом порядке.

На основании ст. ст. 123, 156, 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривалось в отсутствие представителей Общества и третьих лиц.

Изучив материалы дела, заслушав представителей Инспекции, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО "ВТОРЧЕРМЕТ-ЗАПАД" была представлена в МИФНС России N 2 по Орловский области уточненная налоговая декларация N3 по НДС за 1 квартал 2009 г..

Одновременно с уточненной налоговой декларацией Общество представило пакет документов, предусмотренных статьями 165,171,172 Налогового кодекса РФ, подтверждающих обоснованность применения налоговой ставки 0% и налоговых вычетов.

По результатам камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации N 3 и представленных к ней документов, МИФНС России N 2 по Орловский области составлен акт камеральной налоговой проверки N2277 от 21.09.2010 г..

Рассмотрев акт, материалы налоговой проверки, Инспекцией 14.10.2010 г.. вынесены решения:

N 157 "Об отказе в привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения",

N 47/28 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

Решением N 47/28 Обществу отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 3 419 592 руб.

Решением Управления ФНС по Орловской области N 8 от 24.01.2011, принятым по апелляционной жалобе Общества на вышеуказанные решения, жалоба оставлена без удовлетворения

Не согласившись с решениями МИФНС России N 2 по Орловской области от 14.10.2010 г.. N 157 и N 47/28, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обосновано исходил из следующего.

Согласно п.п.1 п.1 ст. 164 НК РФ (здесь и далее - в редакции, действующей в спорный период) налогообложение производится по налоговой ставке 0% при реализации товаров, помещаемых под таможенный режим экспорта, при условии их фактического вывоза за пределы таможенной территории Российской Федерации и представления в налоговые органы документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ.

На основании этих документов налоговый орган обязан проверить обоснованность применения ставки 0 процентов и налоговых вычетов и принять решение о возмещении сумм налога путем зачета или возврата либо об отказе (полностью или частично) в его возмещении.

Согласно п.1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ, и при наличии соответствующих документов. В соответствии с пунктом 3 статьи 172 НК РФ вычеты сумм налога, предусмотренных пунктами 1 - 8 статьи 171 НК РФ, в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), указанных в пункте 1 статьи 164 НК РФ, производятся в порядке, установленном настоящей статьей, на момент определения налоговой базы, установленный статьей 167 НК РФ.

Следовательно, право налогоплательщика на возмещение налога на добавленную стоимость в связи с экспортом товаров обусловлено фактами предъявления поставщиками счетов-фактур с указанием сумм налога на добавленную стоимость по товарам, реализованным на экспорт, и реального экспорта этих товаров, подтвержденного документами, предусмотренными статьей 165 НК РФ.

В соответствии с п.2 ст. 165 НК РФ, при реализации товаров, предусмотренных подпунктом 1 или 8 пункта 1 статьи 164 НК РФ, через комиссионера, поверенного или агента по договору комиссии, договору поручения либо агентскому договору для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов (или особенностей налогообложения) и налоговых вычетов в налоговые органы представляются следующие документы:

1) договор комиссии, договор поручения либо агентский договор (копии договоров) налогоплательщика с комиссионером, поверенным или агентом;

2) контракт (копия контракта) лица, осуществляющего поставку товаров на экспорт или поставку припасов по поручению налогоплательщика (в соответствии с договором комиссии, договором поручения либо агентским договором), с иностранным лицом на поставку товаров (припасов) за пределы таможенной территории Российской Федерации;

3) выписка банка (ее копия), подтверждающая фактическое поступление выручки от реализации товара (припасов) иностранному лицу на счет налогоплательщика или комиссионера (поверенного, агента) в российском банке.

4) документы, предусмотренные подпунктами 3 - 5 пункта 1 данной статьи, то есть:

- таможенная декларации (ее копия) с отметками российского таможенного органа, осуществившего выпуск товаров в режиме экспорта, и российского таможенного органа, в регионе деятельности которого находится пункт пропуска, через который товар был вывезен за пределы таможенной территории Российской Федерации (далее - пограничный таможенный орган);

- копия транспортных, товаросопроводительных и (или) иных документов с отметками пограничных таможенных органов, подтверждающих вывоз товаров за пределы территории Российской Федерации.

При вывозе товаров в таможенном режиме экспорта судами через морские порты для подтверждения вывоза товаров за пределы таможенной территории Российской Федерации налогоплательщиком в налоговые органы представляются следующие документы:

копия поручения на отгрузку экспортируемых грузов с указанием порта разгрузки с отметкой "Погрузка разрешена" пограничной таможни Российской Федерации;

копия коносамента, морской накладной или любого иного подтверждающего факт приема к перевозке экспортируемого товара документа, в котором в графе "Порт разгрузки" указано место, находящееся за пределами таможенной территории Российской Федерации.

По правилам п.п. 9 и 10 ст. 165 НК РФ перечисленные выше документы (их копии) представляются налогоплательщиками для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0% при реализации товаров (работ, услуг) на экспорт одновременно с налоговой декларацией по НДС в срок не позднее 180 календарных дней, считая с даты помещения товаров под таможенные режимы экспорта, международного таможенного транзита, свободной таможенной зоны, перемещения припасов.

Если по истечении 180 календарных дней, считая с даты выпуска товаров таможенными органами в таможенных режимах экспорта, свободной таможенной зоны, международного таможенного транзита, перемещения припасов налогоплательщик не представил указанные документы (их копии), указанные операции по реализации товаров (выполнению работ, оказанию услуг) подлежат обложению НДС по ставкам 10% и 18%. Если впоследствии налогоплательщик представляет в налоговые органы документы (их копии), обосновывающие применение налоговой ставки в размере 0%, уплаченные суммы НДС подлежат возврату налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены ст. 176 НК РФ.

Федеральным законом от 28.12.2004 г.. N 181-ФЗ "О ратификации соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Беларусь о принципах взимания косвенных налогов при экспорте и импорте товаров, выполнении работ, оказании услуг" в России ратифицировано Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Беларусь о принципах взимания косвенных налогов при экспорте и импорте товаров, выполнении работ, оказании услуг от 15.09.2004 г.., которым утверждено Положение о порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при перемещении товаров между РФ и Республикой Беларусь (далее - Положение). Названным Положением определяется перечень документов, представляемых налогоплательщиками в налоговые органы для обоснования применения нулевой ставки НДС.

В частности, п. 2 раздела II Положения предусмотрено, что для обоснования применения нулевой ставки НДС в налоговые органы одновременно с налоговой декларацией, помимо документов, перечисленных в ст. 165 НК РФ, представляется третий экземпляр заявления о ввозе товара, экспортированного с территории государства одной Стороны на территорию государства другой Стороны, с отметкой налогового органа другой Стороны, подтверждающей уплату косвенных налогов в полном объеме (о наличии освобождения в отношении товаров, которые в соответствии с законодательством государства Стороны не подлежат налогообложению при ввозе на таможенную территорию этого государства). Указанные документы представляются в налоговые органы в течение 90 дней с даты отгрузки (передачи) товаров. При непредставлении этих документов суммы косвенных налогов подлежат уплате в бюджет за тот налоговый период, на который приходится день отгрузки (передачи) товаров, с использованием права на вычет сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных за приобретенные (принятые на учет) товары, выполненные работы и оказанные услуги, использованные для производства и (или) реализации товаров, в порядке, установленном национальным законодательством государств Сторон (п. 3 раздела II Положения).

Согласно ст. 7 НК РФ, если международным договором РФ, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров РФ.

Следовательно, требования Положения о порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при перемещении товаров между РФ и Республикой Беларусь являются обязательными для российских экспортеров, реализующих товары на территорию Республики Беларусь.

Таким образом, исходя из положений п.2 ст.165 НК РФ и п.2 раздела 2 Положения документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение обоснованности применения налоговой ставки 0% и налоговых вычетов, должны достоверно свидетельствовать о реальности совершенных хозяйственных операций.

При этом, представляемые налогоплательщиком документы должны представлять собой единый комплект документов, содержащий непротиворечивые и взаимоувязывающиеся сведения, позволяющие идентифицировать произведенную налогоплательщиком отгрузку и поступивший по ней платеж.

Исходя из содержания положений ст.ст. 165, 171, 172 НК РФ, обязанность доказать право на применение налоговой ставки 0% и право на налоговые вычеты возложена на налогоплательщика.

Судом первой инстанции в ходе рассмотрения настоящего дела установлено, что ООО "ВТОРЧЕРМЕТ-ЗАПАД" 20.04.2009 г.. представило в налоговую инспекцию первичную налоговую декларацию по НДС за 1 квартал 2009 г.., согласно которой: сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет по разделу 3 (внутренний рынок) составила 212 197 руб., сумма налога, исчисленная к уменьшению по разделу 5 составила 3 631 788 руб., общая сумма НДС исчислена к возмещению из бюджета в сумме 3 419 591 руб.

При сравнении данных, отраженных в первичной налоговой декларации и уточненной декларации N 3 за 1 квартал 2009 г.. налоговым органом установлено и не оспаривается ответчиком, что по разделу 3 - данные не изменились, по разделу 5 - увеличилась на 1 руб. сумма налоговых вычетов по операциям по реализации товаров (работ, услуг) обоснованность применения налоговой ставки 0% по которым документально подтверждена.

Также судом первой инстанции установлено, что к уточненной налоговой декларации N 3 был представлен тот же пакет документов, предусмотренных статьями 165,171,172 НК РФ для подтверждения применения налоговой ставки 0% и налоговых вычетов, что и к первичной налоговой декларации за 1 квартал 2009 г..

Данные обстоятельства сторонами не оспорены, доказательств обратного не представлено.

Налоговая инспекция обосновала разницу в 1 рубль тем, что по первичной налоговой декларации налогоплательщик отразил суммы по операциям по реализации товаров на экспорт, в том числе в Республику Беларусь, с копейками - 1 562 113 руб. 71 коп., впоследствии округлив эту сумму до 1 562 113 руб., а по уточненной налоговой декларации N 3 суммы по операциям по реализации товаров на экспорт изначально были округлены до рулей, впоследствии получив сумму 1 562 114 руб. В доказательство изложенного, налоговый орган представил в материалы дела подробный письменный расчет, который ответчиком не оспорен, доказательств обратного ответчиком не представлено.

Относительно уточненных налоговых деклараций N 1 и N 2 за 1 квартал 2009 г.., представленных налогоплательщиком в налоговую инспекцию 26.10.2009 г.. и 17.11.2009 г.. соответственно, судом первой инстанции установлено и сторонами не оспаривалось, что во время камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации N 1, представленной ошибочно (согласно пояснениям налогоплательщика) была представлена уточненная налоговая декларация N 2, с отражением данных аналогичных данным в первоначально поданной налоговой декларации за спорный период - 1 квартал 2009 г..

По результатам камеральной налоговой проверки первичной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2009 г.. налоговой инспекцией был составлен акт камеральной налоговой проверки N 2070 от 03.08.2009 г.. и 03.09.2009 г.. приняты решения: N 2048 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НН РФ за неполную уплату НДС за 1 квартал 2009 г.. в виде штрафа в размере 64 695 руб., по пункту 2 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный НК РФ срок документов, запрашиваемых при проведении налоговой проверки в виде штрафа в размере 3 000 руб.; начислены пени по состоянию на 03.09.2009 г.. в сумме 34 889 руб., а также предложено уплатить недоимку по НДС в размере 323 477 руб. и уплатить налоговые санкции, указанные в пункте 1.1. 1.2 решения и принято решение N 48/90 "Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению", согласно которому Обществу отказано в возмещении НДС в сумме 3 419 591 руб.

Решением Арбитражного суда Орловской области 13.01.2010 г.. по делу N А48-5792/2009, в рамках которого Общество оспорило решения Инспекции от 03.09.2009 г.. N 2048 и N 48/90, в удовлетворении заявленных требований Общества отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2010 г.. вышеуказанное решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Таким образом, решения налогового органа от 03.09.2009 г.. N 2048 и N 48/90 оставлены в силе, судами признана правомерной позиция налогового органа о необоснованном применении ставки 0% по реализации на экспорт и заявлении налоговых вычетов по данным операциям, заявленным в налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2009 г.. и соответственно о необоснованном заявлении о возмещении НДС в сумме 3 419 591 руб.

Судами установлено, что причиной отказа послужило несоответствие представленного пакета документов в обоснование применения ставки 0% при реализации товаров на экспорт по экспортным контрактам, в том числе в Республику Беларусь, требованиям статьи 165 НК РФ и пункта 2 раздела Положения "О порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при перемещении товаров между Российской Федерацией и Республикой Беларусь" к Соглашению от 15.09.2004 г.., пункту 2 стать171, пунктам 1,3 стать 172 НК РФ.

При анализе оспариваемого в рамках настоящего дела решения N 157 от 14.10.2010 г.. "Об отказе в привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения" суд первой инстанции установил, что поскольку документы в обоснование ставки 0 %, представленные налогоплательщиком с уточненной налоговой декларацией N 3 аналогичны документам, ранее представленным налогоплательщиком, то и основания отказа в подтверждении ставки 0 % и соответственно и налоговых вычетов, заявленных по данным экспортным операциям, также аналогичны основаниям отказа, указанным в решении N 2048 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения", которые установлены и оценены судом в рамках дела N А48-5792/2009.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Из материалов дела следует, что в деле N А48-5792/2009 участвовали те же лица, что и в настоящем деле, ввиду чего обстоятельства, установленные судом по делу N А48-5792/2009, имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела.

Как следует из материалов дела, как в первичной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2009 г.., так и в уточненной налоговой декларации N 3 по НДС за 1 квартал 2009 г.. экспорт заявлен по трем внешнеэкономическим контрактам: с фирмой "Centramet Trading S.A.", (Швейцария) N 756/52420817/15014 от 11.01.2008 г.., с Республиканским унитарным предприятием "Белорусский металлургический завод" (Республика Беларусь) N 0275699 от 18.12.2007 г.. и N 8013928 от 07.08.2008 г..

Из материалов дела также следует, что металлолом реализовывался через комиссионера - ЗАО "ТК Маирцентр". Согласно представленному договору комиссии от 10.01.2008 г.. N ТКМЦ-12/08 ЗАО "ТК Маирцентр" (комиссионер) по поручению ООО "ВТОРЧЕРМЕТ-ЗАПАД" (комитент) за вознаграждение совершает для комитента от своего имени внешнеэкономические сделки с фирмой "Centramet Trading S.A.", Швейцарская Конфедерация, по продаже металлопродукции, лома черных металлов и иного товара комитента, по цене не ниже 266 долларов/Мт в срок, определенный комиссионером и комитентом при заключении соответствующего контракта с покупателем. За выполнение поручения по продаже товара комитент обязался уплатить комиссионеру комиссионное вознаграждение в размере 5% от суммы денежных средств, полученных от реализации товара комитента в рублях РФ, по цене, согласованной сторонами настоящего договора (п.1.3 договора комиссии).

В обязанности комиссионера входит, в том числе, отчет перед комитентом о поступающих от иностранного покупателя платежах путем направления комитенту извещения о поступлении; не позднее 30 числа текущего месяца перечислять комитенту причитающуюся ему денежную сумму, полученную от иностранных покупателей в качестве оплаты за товар; не позднее 5 числа, следующего за отчетным месяцем, представлять комитенту отчет об исполнении поручения с приложением всех оправдательных документов, акта приема-сдачи оказанных услуг, счета-фактуры.

В силу п.1.8 договора комиссии товары комитента, переданные комиссионеру во исполнение настоящего договора, являются собственностью комитента до даты фактического вывоза товара согласно контракту с иностранным покупателем за пределы таможенной территории РФ, которая определяется по дате отметки пограничного таможенного органа, в регионе деятельности которого находится пункт пропуска, через который товар был вывезен за пределы таможенной территории РФ.

В соответствии с п.3.1 договора комиссионер перечисляет комитенту все полученное им по внешнеэкономическим контрактам, заключенным во исполнение настоящего договора, в том числе сумму дополнительно полученной выгоды, в случае совершения комиссионером сделки на наиболее выгодных условиях, чем указаны комиссионером, в течение 30 дней от даты отчета комиссионера за истекший месяц.

На основании указанного договора комиссии ЗАО "ТК "Маирцентр" (продавец) заключило с фирмой "Centramet Trading S.A.", (покупатель) внешнеэкономический контракт N 756/52420817/15014 от 11.01.2008 г..

Предметом контракта N 756/52420817/15014 от 11.01.2008 г.. является передача комиссионером в собственность иностранной фирмы лома и отходов черных металлов видов 03А по ГОСТ 2787-75 в количестве 50 000 тонн - в порту Южный, а также принятие, оплата покупателем данного товара; указанное количество металлолома должно быть отгружено до 31.12.2009 г..; цена за тонну - 270 долларов США; условие поставки-FAS-Южный порт; количество, сумма согласовываются сторонами спецификациями, являющимися неотъемлемой частью контракта. Платежи по контракту производятся в долларах США на транзитный валютный счет продавца по указанным в контракте реквизитам, при этом покупатель обязан обеспечить наличие в межбанковском документе, направляемом в российский банк, номера и даты контракта. Оплата покупателем стоимости металлолома, указанной в ГТД, производится в течение 180 календарных дней от даты штампа "Выпуск разрешен" на ГТД.

Дополнительным соглашением N 15014/4 от 14.08.2008 г.. стороны уменьшили количество поставляемого лома (до 27 797,031 тонн), условия поставки: FAS в порту Южный - 2 380,430 тн., в порту Ростов - 813 тн., в порту Универсальный - 24 603,601 тн., и увеличили цену лома до 515 долларов США за тонну.

Спецификацией N 8-01/U от 14.08.2008 г.. стороны согласовали поставляемый товар ("лом и отходы черных металлов" 3А по ГОСТ 2787-75), его цену - 3515 долл.США и количество - 20 000 тн., срок действия спецификации с 14.08.2008 г.. по 31.12.2008 г.., условия поставки- FAS порт Универсальный.

Отраженная в уточненной налоговой декларации N 3 за 1 квартал 2009 г.. реализация металлолома на экспорт, задекларирована Обществом в ГТД N N 10313110/221008/0002642, 10313110/291008/0002726, 10313110/011008/0002386, которые имеют надлежащие отметки Орловской и Ростовской таможни. Факт экспорта налоговым органом по существу не оспаривается.

Как следует из решения N 157 от 14.10.2010 г.. одним из оснований для отказа в применении налоговой ставки 0% послужил вывод Инспекции о несоответствии веса лома, загруженного в вагоны на железной дороге (по квитанциям о приеме груза), веса лома, заявленного в ГТД и веса лома, принятого получателями согласно приемо-сдаточным актам.

Судом первой инстанции в рамках дела N А48-5792/2009 установлено, что по ГТД 10313110/221008/0002642 по квитанции о приеме груза погружено в вагоны 507.65 тн., по приемосдаточным актам принято 469.51 тн.; по ГТД 10313110/291008/0002726 соответственно 632.55 тн. и 539.84 тн.; по ГТД 10313110/011008/0002386 - 455 тн. и 416.17 тн.

Из изложенного следует, что фактически лом и отходы черных металлов поступают порт в меньшем количестве, чем отгружено в вагоны на территории РФ, учитывая при этом, допустимый процент засоренности, отраженный в приемо-сдаточных актах - 3% (засоренность безвредными примесями лома и отходов черных металлов вида 3А по ГОСТ 2787-75 не должна превышать 1,5% по массе).

Не представлено налогоплательщиком и железнодорожных накладных, квитанции о приеме груза, представленные в пакете документов служат сопровождающим документом к железнодорожной накладной.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что документы, свидетельствующие об отгрузке лома железной дорогой и о приемке его в порту, содержат противоречивые сведения о количестве лома, отгруженного для поставки на экспорт.

Доказательств обратного Общество не представило.

По данному эпизоду Общество в письменных пояснениях от 22.04.2011 г.. заявило о том, что различие данных, указанных в железнодорожных квитанциях и приемо-сдаточных актах является лишь основанием для предъявления претензии к перевозчику, который несет ответственность за сохранность принятого к перевозке груза. Иных доводов по данному основанию, Общество не заявило.

Суд первой инстанции правомерно не принял данный довод во внимание, поскольку документов подтверждающих указанное не представлено.

При этом судом первой инстанции обоснованно учтено, что во временных ГТД, которыми первоначально декларировался товар, груз имеет еще больший вес по сравнению с вышеуказанными постоянными ГТД.

Сам по себе факт отражения во временных ГТД иных сведений, чем в постоянных, не противоречит положениям статьи 138 Таможенного кодекса РФ, но в совокупности с имеющимися противоречиями в содержании ГТД, квитанций о приеме груза и приемо-сдаточных актов, свидетельствует о том, что эти противоречия не позволяют идентифицировать товар, отправленный на экспорт, с тем, который направлен железнодорожным транспортом в порт отправки.

Следующим основанием отказа в применении ставки 0% явился довод инспекции об отсутствии у Общества документов, достоверно позволяющих установить, кому передан лом в порту.

Судом первой инстанции в рамках дела N А48-5792/2009 установлено, что представленные Обществом приемо-сдаточные акты на передачу лома, в качестве ломополучателей содержат ЗАО "Втормет" Ростов-на-Дону для ЗАО ТК "Маирцентр".

Таким образом, лом принимают третьи лица, не имеющие отношения ни к договору комиссии ТКМЦ-12/08 от 10.01.2008 г.., ни к экспортной поставке по контракту 756/52420817/15014 от 11.01.2008 г., поэтому налоговый орган и в оспариваемом решении N 157 от 14.10.2010 г.. приходит к выводу о том, что представленные приемо-сдаточные акты не подтвеждают факт передачи Обществом лома в рамках именно экспортного контракта 756/52420817/15014 от 11.01.2008 г.. для последующей отгрузке на экспорт.

Инспекцией установлено, что подтверждается выпиской с расчетного счета ООО "ВТОРЧЕРМЕТ-ЗАПАД" за период с 01.07.2008 г.. по 04.04.2009 г.., что с расчетного счета ООО "ВТОРЧЕРМЕТ-ЗАПАД" происходило списание денежных средств на счет ЗАО "Втормет" Ростов-на-Дону как оплата за лом по договору N ВЗН-ВРн-Л-06/08 от 01.06.2008 г..

Доказательств обратного Общество не представило, возражений по данному эпизоду не заявило.

Судом первой инстанции в рамках дела N А48-5792/2009 были установлены следующие обстоятельства по документам, представленным для подтверждения перечисления выручки от иностранного покупателя Обществу.

Налогоплательщиком представлены межбанковские сообщения о зачислении экспортной выручки, в которых в поле 70 указана ссылка на контракт N 756/52420817/15014 от 11.01.2008 г.. Суммы, указанные в платежных документах (назначение платежа контракт N 756/52420817/15014 от 30.01.08г.) - 821 048 $ США, и суммы общей фактурной стоимости партий товара по ГТД - 660 603 $ США, соответственно, имеют расхождения.

Поскольку контракт является долговременным (действует до момента исполнения сторонами взятых на себя обязательств, при этом окончательные расчеты за последнюю партию товара производятся не позднее 28.06.1010г.), а оплата покупателем стоимости металлолома, указанной в ГТД, производится в течение 180 календарных дней от даты штампа "Выпуск разрешен" на ГТД, то суд первой инстанции в рамках настоящего дела также пришел к правомерному выводу о том, что Общество не подтвердило, что поступившие платежи соотносятся с заявленными отгрузками на экспорт именно за 1 квартал 2009 г..

В соответствии с пунктом 3.1 договора комиссии, комиссионер перечисляет комитенту все полученное им по внешнеэкономическим контрактам, заключенным во исполнение настоящего договора, в том числе сумму дополнительно полученной выгоды, в случае совершения комиссионером сделки на наиболее выгодных условиях, чем указаны комиссионером, в течение 30 дней от даты отчета комиссионера за истекший месяц.

Общество представило платежные поручения N 1557 от 17.10.2008 г.., N 3344 от 22.10.2008 г.., N 5407 от 29.10.2008 г.. N 6768 от 30.10.2008 г.., N 9883 от 22.09.2008 г.., N 552 от 23.09.2008 г.., N 3002 от 26.09.2008 г.., N 7268 от 24.03.2009 г.., N 9228 от 22.01.2009 г.., N 7300 от 24.03.2009 г.., в которых указано назначение платежа - договор комиссии N ТКМЦ-12/08 от 10.01.2008 г.., ТКМЦ-13/04/08 от 01.04.2008 г.. Однако, данные платежные поручения не содержат информации по какому контракту и по каким ГТД перечислены денежные средства, что также исключает возможность идентификации поступившей выручки с конкретными экспортными поставками.

Содержание представленных Обществом бухгалтерских справок комиссионера о распределении экспортной выручки по контракту 756/52420817/15014 от 11.01.08 г. не подтверждены иными первичными документами.

Анализируя правомерность использования Обществом для подтверждения факта реализации лома и получения денежных средств от иностранного покупателя бухгалтерских справок, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что в силу статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 г.. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, являющимися первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Документы, форма которых не предусмотрена в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, должны содержать наименование, дату составления, наименование организации, составившей документ, содержание хозяйственной операции, ее измерители в денежном и натуральном выражении, наименование и подписи должностных лиц, ответственных за достоверность содержащихся в документе данных о совершенной операции и правильность ее оформления. Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

Из представленных Обществом бухгалтерских справок комиссионера также не усматривается взаимосвязь отгруженного Обществом лома с экспортными поставками, то есть не представляется возможным проследить количество лома отгруженного на экспорт и за чей лом поступила валютная выручка.

Общество в письменных объяснениях от 24.04.2011 г.. относительно данного вывода инспекции указало только на представление в налоговый орган всех документов, подтверждающих фактическое поступление денежных средств по отгруженному на экспорт товару, иных доводов не заявлено.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что обществом не подтверждено фактическое поступление выручки от иностранного покупателя лома - фирмы "Centramet Trading S.A." за счет комиссионера ЗАО ТК "Маирцентр" за товар, реализованный на экспорт в рамках внешнеэкономического контракта N 756/52420817/15014 от 11.01.2008 г.. по грузовым таможенным декларациям, представленным в пакете документов за 1 квартал 2009 г..

На основании всех вышеуказанных обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что представленные налогоплательщиком документы в совокупности не соответствуют требованиям подпункта 3 пункта 2 статьи 165 НК РФ, в связи с чем позицию налоговой инспекции о не подтверждении ООО "ВТОРЧЕРМЕТ-ЗАПАД" права на применение ставки 0% по данной внешнеэкономической сделке к реализации в сумме сумму 2 532 444,9 долл. США, или 63 935 117 руб. правомерно признана судом первой инстанции обоснованной.

Отказ налогоплательщику в подтверждении обоснованности применения налоговой ставки 0% по операции реализации товаров, в отношении которой заявлен вычет по декларации по налоговой ставке 0 %, автоматически лишает его права на такой вычет в силу правил пункта 1 статьи 165, пункта 3 статьи 175 НК РФ.

В уточненной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2009 г.. как и в первичной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2009 г.., Обществом также заявлено о применении налоговой ставки 0% к операциям по реализации лома на экспорт в сумме 147 015,52 долл. США, или 5 000 497,69 руб. по внешнеэкономическому контракту N 0275699 от 18.12.2007 г.., заключенному комиссионером ЗАО "ТК "Маирцентр" с Республиканским унитарным предприятием "Белорусский металлургический завод", при этом ЗАО "ТК Маирцентр" действует на основании того же договора комиссии- N ТКМЦ-12/08 от 10.01.2008 г..

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции также пришел к правомерному выводу об обоснованности позиции налогового органа об отказе в подтверждении ставки 0 %, заявленной ООО "ВТОРЧЕРМЕТ-ЗАПАД" по данному контракту, согласно оспариваемому решению N 157 от 14.10.2010 г.. в связи со следующим.

Федеральным законом от 28.12.2004 г.. N 181-ФЗ "О ратификации соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Беларусь о принципах взимания косвенных налогов при экспорте и импорте товаров, выполнении работ, оказании услуг" в России ратифицировано Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Беларусь о принципах взимания косвенных налогов при экспорте и импорте товаров, выполнении работ, оказании услуг от 15.09.2004 г.., которым утверждено Положение о порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при перемещении товаров между РФ и Республикой Беларусь (далее - Положение).

Пунктом 2 раздела II Положения предусмотрено, что для обоснования применения нулевой ставки НДС в налоговые органы одновременно с налоговой декларацией, помимо документов, перечисленных в ст. 165 НК РФ, представляется третий экземпляр заявления о ввозе товара, экспортированного с территории государства одной Стороны на территорию государства другой Стороны, с отметкой налогового органа другой Стороны, подтверждающей уплату косвенных налогов в полном объеме (о наличии освобождения в отношении товаров, которые в соответствии с законодательством государства Стороны не подлежат налогообложению при ввозе на таможенную территорию этого государства). Указанные документы представляются в налоговые органы в течение 90 дней с даты отгрузки (передачи) товаров. При непредставлении этих документов суммы косвенных налогов подлежат уплате в бюджет за тот налоговый период, на который приходится день отгрузки (передачи) товаров, с использованием права на вычет сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных за приобретенные (принятые на учет) товары, выполненные работы и оказанные услуги, использованные для производства и (или) реализации товаров, в порядке, установленном национальным законодательством государств Сторон (п. 3 раздела II Положения).

Согласно статье 7 НК РФ, если международным договором РФ, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров РФ. Следовательно, требования Положения о порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при перемещении товаров между РФ и Республикой Беларусь являются обязательными для российских экспортеров, реализующих товары на территорию Республики Беларусь.

Таким образом, исходя из положений пункта 2 статьи 165 НК РФ и пункта 2 раздела II Положения документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение обоснованности применения налоговой ставки 0% и налоговых вычетов, должны достоверно свидетельствовать о реальности совершенных хозяйственных операций.

Как следует из материалов дела, в соответствии с пунктом 1.1 контракта N 0275699 от 18.12.2007 г.. поставщик (ЗАО "ТК "Маирцентр") обязуется передать в собственность покупателю (РУП "Белорусский металлургический завод") лом и отходы черных металлов для применения в собственном производстве по прилагаемой спецификации; объем контракта 300 000т. В силу п.3.4 контракта оплата за товар осуществляется путем перевода денежных средств на счет поставщика, на основании счетов поставщика, выставленных в соответствии реестрами покупателя, с отсрочкой платежа до 30-ти банковских дней со дня приемки товара, не включая день приемки.

Из оспариваемого решения N 157 от 14.10.2010 г.. следует, что ни контракт N 0275699 от 18.12.2007 г.., ни спецификации к нему не содержат данных о договоре комиссии N ВЗН-ТКМЦ-13/04/08 заключен ЗАО "Маирцентр" и ООО "ВТОРЧЕРМЕТ-ЗАПАД" только 01.04.2008 г..

Аналогичные обстоятельства были установлены судом в рамках дела N А48-5792/2009.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что отсутствие в контракте сведений об Обществе как о собственнике товаров обосновано явилось одним из оснований для отказа в применении налоговой ставки 0% по операциям по реализации товаров на экспорт, заявленных в налоговой уточненной налоговой декларации N 3 по НДС за 1 квартал 2009 г..

При этом судом первой инстанции правомерно не приняты во внимание доводы Общества, отраженные в письменных пояснениях от 24.04.2011 г.. о том, что законодательство не требует указания комитента при оформлении внешнеэкономического контракта, поскольку в силу статей 990,991 ГК РФ заключение комиссионером контракта с иностранным покупателем не может быть доказательством исполнения поручения комитента, поскольку отсутствует причинно-следственная связь между заключением контракта между комитентом с иностранным покупателем и заключением сторонами договора комиссии, поэтому сведения о заключенном договоре комиссии является обязательным, позволяющим определить что комиссионер совершая внешнеторговые сделки действовал за счет комитента и реализовывал его товар.

Из решения N 157 от 14.10.2010 г.. также следует, что налоговая инспекция, сопоставив условия международного контракта с условиями договора комиссии N ВЗН-ТКМЦ-13/04/08 от 01.04.2008 г. пришла к выводу о том, что в силу пункта 1.8 договора комиссии право собственности на товары, переданные комиссионером покупателю, от комитента переходит до даты фактического вывоза с территории РФ, которая определяется по дате отметки в ГТД пограничного таможенного органа, в регионе деятельности которого находится пункт пропуска, через который товар был ввезен. Между тем, согласно пункту 3.6 контракта N 0275699 от 18.12.2007 г.. датой перехода права собственности к РУП "Белорусский металлургический завод" считается дата оформления приемосдаточного акта. Следовательно, момент перехода права собственности по международному контракту и договору комиссии не совпадают.

Дата оформления приемо-сдаточного акта и дата пересечения границы по железнодорожным накладным различны, следовательно, момент перехода права собственности мо международному контракту и договору комиссии не совпадают.

При этом судом первой инстанции правомерно не приняты во внимание доводы Общество том, что заключение контракта с белорусским покупателем 18.12.02007г., а договора комиссии - 01.04.2008 г.., то есть более поздней датой, не может являться основанием для отказа в применении ставки 0% при условии, что если сама отгрузка была совершена после заключения договора комиссии, поскольку суд оценивает обстоятельства в их совокупности, поэтому все установленные по данному контракту и договору комиссии расхождения, по мнению суда, свидетельствуют об отсутствии взаимосвязи между договором комиссии и международным контрактом купли-продажи, и, как следствие, о не подтверждении Обществом реализации товара в режиме экспорта в адрес РУП "Белорусский металлургический завод" по данному экспортному контракту.

Судом первой инстанции также правомерно принят довод Инспекции о том, что извещения комиссионера ЗАО ТК "Маирцентр" в адрес ООО "ВТОРЧЕРМЕТ-ЗАПАД" о поступлении выручки от иностранного лица не содержат информации конкретных счетах-фактурах, в оплату которых поступила экспортная выручка. Таким образом, идентифицировать платежи, поступившие на счет комиссионера ЗАО ТК "Маирцентр" от РУП "Белорусский металлургический завод", которые в последующем, распределяются между комитентами, в том числе ООО "ВТОРЧЕРМЕТ-ЗАПАД", не представляется возможным.

Поскольку контракт является долговременным, то не представляется возможным достоверно установить, что платежи, поступившие на счет комиссионера ЗАО ТК "Маирцентр" согласно представленным выпискам банка являются оплатой за лом, реализованный на экспорт по счетам-фактурам, представленным Обществом.

По поводу указания Обществом на подтверждение экспортной выручки бухгалтерскими справками, то судом первой инстанции правомерно указано, что бухгалтерские справки о реализации лома, отчеты комиссионера не могут подтвердить факт вывоза товара, принадлежащего именно Обществу по договору комиссии, поскольку указанные документы не предусмотрены статьей 165 НК РФ, а бухгалтерские справки о распределении валютной выручки не подтверждены иными первичными документами.

Также суд первой инстанции правомерно согласился с доводом Инспекции, изложенным в решении N 157 от 14.10.2010 г.., о том, что Общество нарушило требования раздела 1 Положения "О порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при перемещении товаров между Российской Федерацией и Республикой Беларусь" поскольку отметка на счетах-фактурах на отгрузку лома в адрес РУП "Белорусский металлургический завод" проставлена намного позже даты отгрузки продукции на экспорт и принятия на учет указанных товаров белорусским покупателем.

Данное обстоятельство было установлено судом в рамках дела N А48-5792/2009.

В соответствии с Разделом 1 Положения не позднее 20 числа месяца, следующего за месяцем принятия на учет ввезенных товаров налогоплательщики Республики Беларусь обязаны представить наряду с налоговой декларацией документы, перечисленные в пункте 6, в том числе счета-фактуры российских налогоплательщиков с отметкой налогового органа Российской Федерации.

Как отмечено в пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г.. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 2 Приказа Минфина от 20.01.05 г. N 3Н "О проставлении налоговыми органами отметок па счетах-фактурах и заявлениях о ввозе товаров и уплате косвенных налогов" при обращении налогоплательщика-организации или индивидуальною предпринимателя, являющеюся собственником товаров, экспортируемых в Республику Беларусь, в налоговый орган по месту учета для проставления отметок на счетах-фактурах, составленных российскими продавцами товаров для белорусских покупателей, представляются заявление произвольной формы о проставлении отметок па счетах-фактурах и счета-фактуры, составленные российскими продавцами товаров для белорусских покупателей. Согласно пункту 3 Приказа N ЗН проставление отметок на счетах-фактурах производится должностными лицами структурного подразделения, ответственного за работу с налогоплательщиками, уполномоченными в соответствии с приказом руководителя (его заместителя) налогового органа, в срок не более 5 рабочих дней с даты преставления в налоговый орган документов, указанных в п.2 Порядка, посредством проставления на каждом счете-фактуре штампа "зарегистрировано" с указанием даты регистрации и регистрационного номера, удостоверяемых подписью должностного лица налогового органа, проставившего о отметку.

В соответствии с п.6 Раздела 1 Положения о порядке взимания косвенных налогов при перемещении товаров между РФ и Республикой Беларусь к Соглашению от 15.09.2004 г.. налогоплательщики обязаны представить в налоговые органы одновременно с налоговой декларацией заявление о ввозе товара в трех экземплярах и счета-фактуры российских плательщиков с отметкой налогового органа РФ (для налогоплательщиков

Республики Беларусь). Первый экземпляр остается в налоговом органе, второй и третий экземпляры возвращаются налогоплательщику с отметками налогового органа, подтверждающими уплату косвенных налогов в полном объеме. Третий экземпляр направляем белорусским налогоплательщиком поставщику товара.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что указанные нарушения, допущенные Обществом, не позволяют подтвердить, что белорусский покупатель принял на учет именно те товары, которые указаны в счетах-фактурах, представленных Обществом в составе пакета документов за 1 квартал 2009 года как к уточненной налоговой декларации N 3, так и к первичной налоговой декларации за спорный период, поскольку при отсутствии на данных счетах-фактурах отметки российского налогового органа об их регистрации на дату подачу заявления в белорусский налоговый орган последний не подтвердил бы уплату НДС белорусским покупателем экспортированных товаров, то есть не могли бы быть выполнены цели фискального контроля, предусмотренные Положением. Вышеизложенное свидетельствует, что представленные обществом счета-фактуры не могли быть положены в основу поданных белорусским покупателем заявлений о ввозе товаров и уплате косвенных налогов, поскольку иной порядок не допускается Положением и не мог иметь место в действительности.

В связи с чем суд первой инстанции обоснованно отклонил довод Общества, изложенный в письменных пояснениях от 24.04.2011 г.., согласно которому Порядок предоставления налоговыми органами отметок на счетах-фактурах не устанавливает сроков представления российскими экспортерами в налоговый орган для регистрации счетов-фактур, выставленных российскими продавцами товаров белорусским покупателям.

Вместе с тем, судом первой инстанции не принят во внимание суд довод налоговой инспекции о том, что проверкой установлен большой временной разрыв в дате отгрузки и прибытия лома адресату, следовательно, должны быть в наличие документы на хранение груза на чьей-либо территории. Судом первой инстанции указано, что наличие либо отсутствие документов на хранение груза на чьей-либо территории при разрыве в несколько дней, не может являться основанием для отказа налогоплательщику в примени ставки 0 %, так как их представление не предусмотрено статьей 165 НК РФ.

Несмотря на то, что некоторые доводы налоговой инспекции судом первой инстанции не приняты во внимание, оценивая в совокупности позицию Инспекции по данному экспортному контракту с представленными в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу Общество не подтвердило обоснованность применения ставки по НДС 0% к операциям по реализации товаров на экспорт по контракту N 0275699 от 18.12.2007 г.. в адрес РУП "Белорусский металлургический завод" через комиссионера - ЗАО ТК "Маирцентр", заявленным в уточненной налоговой декларации N 3 по НДС за 1 квартал 2009 г.. к сумме 5 000 497,69 руб., следовательно, право на налоговые вычеты оно также не имеет.

В уточненной налоговой декларации N 3 по НДС за 1 квартал 2009 г.., как и в первичной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2009 г.., Обществом также заявлено о применении налоговой ставки 0% к операциям по реализации лома на экспорт в сумме 502 290,48 долл. США, или 17 084 607 руб. по внешнеэкономическому контракту N 8013928 от 07.08.2008 г.., заключенному комиссионером ЗАО "ТК "Маирцентр" с Республиканским унитарным предприятием "Белорусский металлургический завод", при этом ЗАО "ТК Маирцентр" действует на основании того же договора комиссии- N ТКМЦ-12/08 от 10.01.2008 г..

Как установлено судом первой инстанции, мотивы отказа инспекцией по данному контракту в решении N 157 от 14.10.2010 г.. совершенно идентичны тем, что подробно описаны и оценены по контракту N0275699 от 18.12.2007 г.. с Республиканским унитарным предприятием "Белорусский металлургический завод". Поскольку налогоплательщик не приводил иных доводов и не представлял иных доказательств в обоснование своей позиции, то у суда не имелось оснований для переоценки своих выводов.

Довод о непредставлении документов на хранение груза на чьей-либо территории при временном разрыве в дате отгрузки и прибытия лома к адресату, как доказательства отсутствия экспорта, отклонены судом первой инстанции как не соответствующие действующему законодательству.

Доводы Инспекции относительно отсутствия в контракте информации об ООО "ВТОРЧЕРМЕТ-ЗАПАД" как о собственнике товаров и ссылки на договор комиссии; несовпадение условий международного контракта и условий договора комиссии N ВЗН-ТКМЦ-13/04/08 от 01.04.2008 г.. в части даты перехода права собственности на товар, непредставление первичных учетных документов, подтверждающих переход права собственности от Общества к РУП "Белорусский металлургический завод", а также даты их заключения, не представление первичных учетных документов, подтверждающих переход права собственности от Общества к экспортному покупателю; оснований возникновения права собственности у сдатчика лома и отходов в приемосдаточных актах не указано, поэтому они не могут являться первичными документами, на основании которых происходит списание лома у Общества; счета-фактуры на отгрузку лома в адрес РУП "Белорусский металлургический завод" зарегистрированы в налоговом органе намного позже даты отгрузки продукции на экспорт и принятия на учет указанных товаров белорусским покупателем, поэтому невозможно подтвердить то, что Белорусский покупатель принял на учет именно те товары, которые указаны в счетах-фактурах; извещения комиссионера в адрес Общества о поступлениях выручки от иностранного лица не содержат информации о конкретных счетах-фактурах, в оплату которых поступила экспортная выручка, поэтому идентифицировать платежи, поступившие на счет комиссионера от экспортного покупателя, которые в последующем распределяются между комитентами, не представляется возможным. Все указанные доводы в совокупности свидетельствуют о не подтверждении Обществом реализации товара в режиме экспорта в адрес РУП "Белорусский металлургический завод" по данному экспортному контракту N 8013928 от 07.08.2008 г.. судом первой инстанции признаны обоснованными.

Относительно представленного в материалы дела Обществом письма от РУП "Белорусский металлургический завод" от 25.04.2011 г.., подтверждающего, по мнению Общества, поставку и оплату вагонов с металлолом в рамках контрактов "N 0275699 и N 8013928 с ЗАО ТК "Маирцентр" согласно информации прилагаемой к запросу, судом первой инстанции правомерно отмечено, что указанный документ не может устранить расхождения в представленных налогоплательщиком документах и подтвердить поставку и оплату лома по конкретным экспортным отгрузкам.

Судом первой инстанции также правомерно отмечено, что необходимо учитывать то, что в случае реализации комиссионером недифференцированных товаров третьему лицу они выбывают из поля хозяйственной деятельности и комитента, и комиссионера, в связи с чем, возможность их индивидуализации, не произведенной на момент отгрузки, утрачивается. При этом, ни комитент, ни комиссионер при представлении уточненной налоговой декларации N 3 по НДС за 1 квартал 2009 г.. не приняли мер к устранению фактов по индивидуализации товара, так и по его оплате.

Сложившейся судебной практикой сформирована правовая позиция, в силу которой документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, а содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и получение возмещения при осуществлении хозяйственной деятельности.

В рассматриваемом случае, Обществом не представлено разумных и документально обоснованных объяснений расхождениям и противоречиям, установленных как решением суда по делу N А48-5792/2009, так и в рамках настоящего дела, в представленных документах.

Изложенное правомерно расценено судом первой инстанции, как свидетельствующее о несоответствии требованиям достоверности, полноты и непротиворечивости представленного налогоплательщиком пакета документов в обоснование применения ставки 0% по вышеуказанным трем экспортным контрактам в сумме 44 554 472 руб.: фирмой "Centramet Trading S.A." N 756/52420817/15014 от 11.01.2008 г..- 22 469 366,84 руб., с РУП "Белорусский металлургический завод" N 0275699 от 18.12.2007 г.. - 5 000 497,69 руб. и N 8013928 от 07.08.2008 г.. - 17 084 607 руб.

Суд первой инстанции также правомерно указал на обоснованность выводов Инспекции относительно неправомерности применения налоговых вычетов в размере 1 562 114 руб., как по основаниям неподтвержденности применения налоговой ставки 0%, так и по основаниям нарушений при определении Обществом сумм налоговых вычетов, подлежащих распределению по операциям на внутреннем рынке и по экспорту ( общехозяйственные и коммерческие расходы).

Каких-либо возражений в данной части Обществом не заявлено.

Кроме того, судом первой инстанции учтено, что Инспекция указала на то, что в разделе 5 уточненной налоговой декларации, как и в первичной налоговой декларации за спорный период 1 квартал 2009 г.., в графе 5 отражена сумма налога, ранее исчисленная по операциям реализации товаров обоснованность применения налоговой ставки 0 % по которым не подтверждена в размере 2 548 057 руб.

Согласно пункту 3 Раздела II Положения к Соглашению, документы, предусмотренные пунктом 2 настоящего Раздела предоставляются в налоговые органы в течение 90 дней с даты от даты отгрузки (передачи) товаров. При непредставление этих документов суммы косвенных налогов подлежат уплате в бюджет за тот налоговый период, на который приходится день отгрузки (передачи) товаров, с использованием права на вычет сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных за приобретенные (принятые на учет) товары, выполненные работы и оказанные услуги, используемые для производства и (или) реализации товаров, в порядке, установленном национальным законодательством государств Сторон.

Обществом были исполнены названные выше нормы законодательства, поскольку пакет документов, представленный для обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов, собран по истечении 180 (90) дней с даты выпуска (отгрузки) товаров под таможенный режим экспорта и исчислил заявленную реализацию в обычном порядке по ставке 18 % в уточненной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2008 г. в Разделе 7 по отгрузкам на общую сумму 2548057,08 руб.

Также Общество воспользовалось правом на вычет сумм налога па добавленную стоимость, уплаченных за приобретение (принятие на учет) товары, уменьшив сумму исчисленного налога и отразив в графе 6 раздела 5 уточненной налоговой декларации N 3 по НДС за 1 квартал 2009 г.. в размере 478 382 руб.

Однако, в результате того, что у Общества отсутствует право на применение ставки 0% по заявленной реализации в уточненной налоговой декларации N 3 по НДС за 1 квартал 2009 г.., Общество не имеет право на возмещение сумм налога, исчисленного ранее в размере 2 069 675 руб. (2548057-478382).

В отношении приведенных выводов налогоплательщиком также не заявлено каких-либо документально и нормативно обоснованных возражений.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что пакет документов, представленный ООО "ВТОРЧЕРМЕТ-ЗАПАД" для обоснования права на применение налоговой ставки 0% и налоговых вычетов, заявленных в Разделе 5 уточненной налоговой декларации N 3 по НДС за 1 квартал 2009 г.. не соответствует требованиям подпунктов 3,4 пункта 2 статьи 165 НК РФ, пункту 2 Раздела II Положении "О порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при перемещении товаров между Российской Федерацией и Республикой Беларусь", являющийся неотъемлемой частью Соглашения от 15.09.2004 г.., а также пункту 2 статьи 171, пунктам 1,3 статьи 172 ПК РФ и не подтверждает обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов по операциям по реализации товаров в сумме 44 554 471,53 руб. и налоговых вычетов в сумме 3 631 789 руб.

Инспекция в оспариваемом решении указала, что поскольку ранее по результатам проведения камеральной проверки налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2009 г.. на основании решения N 2048 от 03.09.2010 г.. ООО "ВТОРЧЕРМЕТ-ЗАПАД" доначислена сумма налога, подлежащая уплате в бюджет в размере 323 477 руб., то ООО "ВТОРЧЕРМЕТ-ЗАПАД" в силу пункта 1 статьи 109 НК РФ освобождается от налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Судом первой инстанции установлено, что процедура принятия оспариваемых решений N 157 от 14.10.2010 г.. "Об отказе в привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", N 47/28 от 14.10.2010 г.. "Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению", Инспекций не нарушена.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований Общества.

Доводы апелляционной жалобы Общества о том, что суд первой инстанции неправильно применил нормы процессуального права, судом апелляционной инстанции отклоняются, как необоснованные.

При этом судом апелляционной инстанции учтено, что судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела дана надлежащая оценка всем доводам, приводимым Обществом в обоснование своей позиции.

Также судом апелляционной инстанции учтены правовые позиции, изложенные в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.03.2009 N 14786/08.

Согласно указанным в данном постановлении правовым позициям оценка судом доказательств по своему внутреннему убеждению не означает допустимости их необоснованной оценки, при которой содержательно тождественные обстоятельства получают диаметрально противоположное толкование, без указания каких-либо причин этого. Такая оценка доказательств не может быть признана объективной.

В то же время, если доказанные обстоятельства по делу привели суд к выводу о наличии у налогоплательщика необоснованной налоговой выгоды в одном налоговом периоде, то фактические обстоятельства другого налогового периода могут привести суд к обратному выводу при наличии иных обстоятельств, влияющих на внутреннее убеждение суда вследствие качественного изменения самой совокупности доказательств, их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи.

В рассматриваемом случае имеет место спор относительно оценки одних и тех же обстоятельств, что и в ранее рассмотренном споре между теми же лицами за тот же налоговый период, подтвержденных тождественными документами. Ввиду изложенного доводы Общества о допустимости диаметрально противоположной оценки судами одних и тех же доказательств применительно к тождественным обстоятельствам противоречат требованиям арбитражного процессуального законодательства.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, и опровергающих выводы суда первой инстанции апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит.

В то же время подлежат также отклонению и ссылки Инспекции на результаты произведенного осмотра помещений ( протокол осмотра от 14.08.2011 г.), а также на протокол допроса свидетеля - Зенина И.В. от 08.09.2011 г., поскольку указанные документы получены за пределами спорной налоговой проверки и исходя из их содержания не подтверждают и не опровергают обстоятельств, имеющих юридическое значение для рассмотрения настоящего дела.

Из пояснений свидетеля налоговый орган делает вывод о признании допрошенным лицом факта совершения им действий направленных исключительно на получение необоснованной (как полагает Инспекция) налоговой выгоды.

Однако, представленный протокол допроса о данных обстоятельствах не свидетельствует, а выводы налогового органа основаны на толковании ответов допрошенного лица, из которых вышеприведенные выводы Инспекции напрямую не следуют.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения дела по существу, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования, имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Орловской области от 06.05.2011 по делу N А48-253/2011 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВТОРЧЕРМЕТ-ЗАПАД" без удовлетворения.

Суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

Руководствуясь ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Орловской области от 06.05.2011 по делу N А48-253/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВТОРЧЕРМЕТ-ЗАПАД" без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

М.Б. Осипова

Судьи

Н.А. Ольшанская Т.Л. Михайлова