Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2011 г. N 17АП-10688/11

г. Пермь

02 ноября 2011 г.

N 17АП-10688/2011-АК Дело N А71-5012/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 ноября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Гуляковой Г.Н.,

судей Борзенковой И.В., Полевщиковой С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Келлер О.В.,

при участии:

от заявителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485) - не явился, извещен надлежащим образом;

от заинтересованного лица ИП Сташковой Оксаны Александровны (ОГРН 305183116500016, ИНН 183111085055) - Захаров А.В. (дов. от 20.04.2011);

от третьего лица Сташкова Евгения Дмитриевича - не явился, извещен надлежащим образом,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица ИП Сташковой Оксаны Александровны

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 25 августа 2011 года

по делу N А71-5012/2011,

принятое судьей Симоновым В.Н.,

по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

к ИП Сташковой Оксане Александровне

третье лицо: Сташков Евгений Дмитриевич,

о признании недействительным решения административного органа и привлечении к административной ответственности,

установил:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Сташкову Оксану Александровну к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 КоАП РФ.

ИП Сташкова О.А. обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения УФАС по Удмуртской Республике от 09.03.2011 по делу N СЮ 05-03/2010-131 о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением арбитражного суда от 05.08.2011 указанные производства объединены в одно с присвоением делу N А71-5012/2011.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 25.08.2011 заявленные требования УФАС по Удмуртской Республике удовлетворены; в удовлетворении заявления ИП Сташковой О.А. отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В качестве доводов в апелляционной жалобе указано, что Предприниматель не является субъектом административно правонарушения, поскольку не относится к категории теплоснабжающей организации. Кроме того, суд пришел к ошибочному выводу о том, что сумма договора установлена произвольно, так как в материалы дела представлены доказательства определения стоимости тепловой энергии расчетным путем, с учетом отсутствия у ИП Сташкова Е.Д. прибора учета, а также достижения сторонами соглашения об уменьшении расчетного среднемесячного расхода тепла с применением установленного тарифа.

Представитель Предпринимателя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

От административного органа представитель не явился в судебное заседание суда апелляционной инстанции, представлен отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым решение суда является законным и обоснованным.

Третье лицо представителя в судебное заседание не направило, отзыв не представило.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266. 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд пришел к выводам о том, что решение суда не подлежит отмене в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Удмуртской Республике от ИП Сташкова Е.Д. поступило заявление о неправомерных действиях ИП Сташковой О.А., выразившихся в отказе от заключения договора передачи тепловой энергии.

Приказом УФАС по Удмуртской Республике от 07.12.2010 N 562 в отношении ИП Сташковой О.А. возбуждено дело о нарушении положений ч. 1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции".

По итогам рассмотрения дела административным органом сделан вывод о том, что действия ИП Сташковой О.Ю. нарушают положения п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" в части совершения действия (бездействия) занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

22.02.2011 антимонопольным органом выдало ИП Сташковой О.А. предписание N 1 о прекращении нарушения, установленного решением по делу N СЮ 05-03/2010-131 в срок до 29.04.2011, а также предписание N 2 о перечислении в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 352 000 руб. в срок до 29.04.2011.

09.03.2011 административным органом принято решение по делу N СЮ 05-03/2010-131 о нарушении антимонопольного законодательства.

23.05.2011 в отношении ИП Сташковой О.А. составлен протокол N СЮ 05-04/2010-36А об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.31 КоАП РФ.

Указанное обстоятельство послужило поводом для обращения УФАС по Удмуртской Республике в арбитражный суд с заявлением о привлечении Предпринимателя к ответственности.

ИП Сташкова О.А., в свою очередь, обратилась в суд с требованием о признании незаконным и отмене решения административного органа.

Привлекая ИП Сташкову О.А. к административной ответственности и отказывая в удовлетворении заявления Предпринимателя об отмене решения административного органа, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях Предпринимателя состава административного правонарушения.

На основании ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче тепловой энергии входят в сферу деятельности субъектов естественной монополии.

В соответствии с ч. 5 ст. 5 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии признается доминирующим.

Согласно ч. 1 ст. 10 N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц. К числу таких действий на основании п. 10 названной статьи отнесены, в том числе, нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 Закона N 135-ФЗ является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ст. 5 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с ч. 5 ст. 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В силу абз. 2 ст. 3 Закона "О естественных монополиях" под естественной монополией понимается состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем, спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Субъектом естественной монополии признается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии (абз. 3 ст. 3 Закона "О естественных монополиях").

Статьей 8 Закона "О естественных монополиях" на субъекты естественных монополий наложена обязанность по заключению договора в отношении регулируемого вида деятельности с отдельными потребителями при наличии возможности произвести товар.

В соответствии с ч. 1 ст. 548 Гражданского кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные ст. ст. 539-547 ГК РФ, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Статьей 445 ГК РФ установлены требования, необходимые при заключении договора в обязательном порядке.

Если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Из материалов дела следует, что ИП Сташкова О.А. является собственником котельной, расположенной по адресу: г. Ижевск, ул. Орджоникидзе, 1 "А", на основании свидетельства о государственной регистрации права N 18 АА 331233, выданного Управлением Федеральной регистрационной службы по Удмуртской Республике.

ИП Сташков Е.Д. имеет на праве собственности 1/2 доли нежилого здания, расположенного по адресу: г. Ижевск, ул. Орджоникидзе, 1 "А" на основании свидетельства о государственной регистрации права N 18 АА 677103, выданного Управлением Федеральной регистрационной службы по Удмуртской Республике.

В помещении котельной, находится оборудование, которое может вырабатывать и обеспечивать поставку тепловой энергии в адрес объекта недвижимости, принадлежащего ИП Сташкову Е.Д.

На основании ст.17 Закона "О теплоснабжении" договор оказания услуг по передаче тепловой энергии является обязательным для заключения теплоснабжающими организациями.

25.08.2010 ИП Сташков Е.Д. направил в адрес ИП Сташковой О.А. письмо, в соответствии с которым просил заключить договор на поставку тепловой энергии в период отопительного сезона 2010-2011 годов, определив срок для ответа в течение 5 дней.

Поскольку в установленный срок ответа не последовало, договор на поставку тепловой энергии не был заключен, ИП Сташков Е.Д. обратился в УФАС по Удмуртской Республике с соответствующей жалобой.

После возбуждения административного дела в УФАС по Удмуртской Республике представлен договор на отпуск тепловой энергии, заключенный 25.11.2010 между ИП Сташковой О.А. и ИП Сташковым Е.Д., сроком действия на один месяц. Стоимость оплаты тепловой энергии определена в договоре в размере 150 000 руб. в месяц. Условиями договора предусмотрена ежемесячная пролонгация договора, в связи с чем, срок действия договора продлевался 25.12.2011 и 05.02.2011.

При этом, ИП Сташкова О.А. в соответствии со ст. 445 ГК РФ была обязана в течение 30 дней с момента получения письма ИП Сташкова Е.Д. направить в его адрес извещение об акцепте договора, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях, поскольку иной срок не установлен законодательством и не урегулирован сторонами.

Указанный договор заключен через 87 дней после получения ИП Сташковой О.А. оферты ИП Сташкова Е.Д. и через 66 дней после начала отопительного сезона в городе Ижевске (20.09.2010), установленного Постановлением администрации города Ижевска от 17.09.2010 N 943 "О начале отопительного сезона в городе Ижевске".

Судом обоснованно установлен факт уклонения Сташковой О.А., являющей субъектом естественной монополии, в течение длительного времени от заключения договора на поставку теплоэнергии с ИП Сташковым Е.Д., так как письмо с просьбой заключить договор ИП Сташков Е.Д. направил ИП Сташковой О.А. 25.08.2010, которое получено адресатом 30.08.2010. Договор заключен только 25.11.2010.

Поскольку ИП Сташковой О.А. не были приняты своевременные меры по заключению договора, суд верно признал, что ее действия нарушают порядок обязательного заключения договоров, предусмотренный законодательством для субъекта естественной монополии, тем самым, ущемляют интересы ИП Сташкова Е.Д., направленные на получение тепловой энергии в целях отопления помещения в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Действия Предпринимателя, выразившиеся в длительном уклонении от заключения договора являются нарушением ч. 1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции" в части совершения занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом действий, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и или) ущемление интересов других лиц.

Довод Предпринимателя о том, что она не является субъектом административного правонарушения, так как не относится к теплоснабжающим организациям, не принимается во внимание в силу следующего.

Федеральный закон от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" содержит понятия: "теплоснабжающая организация" - организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии (данное положение применяется к регулированию сходных отношений с участием индивидуальных предпринимателе; "теплосетевая организация" - организация, оказывающая услуги по передаче тепловой энергии (данное положение применяется к регулированию сходных отношений с участием индивидуальных предпринимателей).

На основании статьи 17 Закона "О теплоснабжении" договор оказания услуг по передаче тепловой энергии является обязательным для заключения теплосетевыми организациями. Порядок заключения и исполнения такого договора устанавливается правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, условиями п. 1.1 договора от 25.11.2010 предусмотрено, что теплоснабжающая организация (ИП Сташкова О.А.) обязуется через присоединенную сеть поставлять абоненту (ИП Сташкову Е.Д.) согласованное количество тепловой энергии.

Следовательно, суд верно признал, что ИП Сташкова О.А., в данном случае, участвует в процессе передачи тепловой энергии и является субъектом рынка по передаче тепловой энергии и, соответственно, является субъектом естественной монополии по отношению к ИП Сташкову Е.Д., занимая доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии в силу прямого указания закона.

Кроме того, Комиссией УФАС по Удмуртской Республике в ходе проверки установлено, что договоры на поставку тепловой энергии от 25.11.2010, от 25.12.2011 и от 05.02.2011, в которых установлен тариф за тепловую энергию в размере 150 000 руб., не содержат расчета платежа на основании установленного тарифа, сведений об установленном тарифе. Антимонопольным органом установлено, что у ИП Сташковой О.А. отсутствовал утвержденный на 2010 год тариф на тепловую энергию, и сделан вывод о том, что Предприниматель была обязана обратиться за утверждением тарифа в орган регулирования.

В соответствии с ч. 9 ст. 15 Федерального закона "О теплоснабжении" оплата тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя осуществляется в соответствии с тарифами, установленными органом регулирования, или ценами, определяемыми соглашением сторон, в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

На основании ч. 2 ст. 12 Федерального закона "О теплоснабжении" отмена регулирования тарифов в сфере теплоснабжения осуществляется органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) по предложению органа местного самоуправления поселения или городского округа по согласованию с организацией, осуществляющей регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, или по предложению организации, осуществляющей регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, по согласованию с органом местного самоуправления поселения или городского округа и по согласованию с федеральным антимонопольным органом.

Постановлением Региональной энергетической комиссии Удмуртской Республики от 24.01.2008 N 1/4 для ИП Сташковой О.А. в соответствии с Федеральным законом от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" был установлен тариф на отпускаемую тепловую энергию.

Следовательно, выводы суда первой инстанции о том, что на момент заключения договора 25.11.2010 действовал тариф, на отпускаемую ИП Сташковой О.А. тепловую энергию, установленный постановлением РЭК УР от 24.01.2008 N 1/4, являются верными.

Вместе с тем, суд правомерно признал, что выводы антимонопольного органа в этой части, не привели к незаконному принятию решения, так как тариф, установленный постановлением РЭК УР от 24.01.2008 N 1/4, Сташковой О.А. при заключении договора применен не был; договор на поставку тепловой энергии не содержит расчета платежа, плата в размере 150 000 руб. определена в договоре произвольно.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельным довод Предпринимателя об установлении данной цены сделки в связи с отсутствием у ИП Сташкова Е.Д. приборов учета, а также с учетом соглашения сторон и расчета годового расхода тепла, выполненного ОАО "Прикампромпроект".

Соглашение сторон об установлении указанной цены договора в материалы дела не представлено, тогда как годовой расчет тепла, выполненный ОАО "Прикампромпроект" не отвечает критериям относимости и допустимости.

Кроме того, указанные доказательства не могут быть приняты во внимание, в силу вышеперечисленных императивных норм права.

На основании изложенного, ИП Сташковой О.А. не соблюден порядок ценообразования путем взимания платы за предоставленную тепловую энергию без учета установленного тарифа.

Согласно ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что ИП Сташковой О.А. допущено злоупотребление доминирующим положением, что свидетельствует о наличии в действиях Предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ, в связи с чем, решение УФАС по Удмуртской Республике от 09.03.2011 по делу N СЮ 05- 03/2010-131 о нарушении антимонопольного законодательства, правомерно признано законным и обоснованным.

Судом также установлено, что существенных нарушений процедуры привлечения Предпринимателя к административной ответственности антимонопольным органом не допущено. Протокол об административном правонарушении составлен в отсутствии ИП Сташковой О.Ю., надлежащим образом извещенной о времени и месте составления протокола.

С учетом вышеперечисленного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и отмене не подлежит. Основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 25 августа 2011 года по делу N А71-5012/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ИП Сташковой Оксане Александровне из федерального бюджета ошибочно уплаченную по чеку-ордеру N 104 от 26.09.2011 государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 2 000 (Две тысячи) руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Г.Н.Гулякова

Судьи

И.В.Борзенкова С.Н.Полевщикова