Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2010 г. N 15АП-9636/10

город Ростов-на-Дону

29 октября 2010 г.

дело N А32-16132/2010 15АП-9636/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 октября 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Ермакова А.Н., представитель по доверенности от 01.06.2010 г..; Погорелова О.Н., представитель по доверенности от 01.06.2010 г..; Крюкова В.В., представитель по доверенности от 01.06.2010 г../после перерыва не явился/

от заинтересованного лица: Онищенко С.П., представитель по доверенности от 07.07.2010 г..; Щербина В.А., представитель по доверенности от 17.09.2010 г../после перерыва не явился/; Турченко В.А., представитель по доверенности от 26.10.2010 г../явился после перерыва/; Кузнецова Н.Б., представитель по доверенности от 26.10.2010 г../явился после перерыва/

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по городу-курорту Анапа Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05 июля 2010 г.. по делу N А32-16132/2010

по заявлению ООО "Санаторий "Парус"

к заинтересованному лицу ИФНС России по городу-курорту Анапа Краснодарского края

о признании незаконным решения от 23.03.10г. N 2Д в части

принятое в составе судьи Лесных А.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Санаторий "Парус" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России по городу-курорту Анапа Краснодарского края о признании незаконным решения от 23.03.2010 г.. N 2Д в части.

Решением суда от 05.07.2010 г.. признано незаконным решение ИФНС России по городу-курорту Анапа Краснодарского края от 23.03.2010 г. N 2Д в части: доначисления земельного налога в сумме 3 808 814 руб., начисления пени в размере 766 321 руб., начисления штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 761 763 руб., штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ в размере 3 427 933 руб., штрафа по ст. 126 НК РФ в размере 100 руб.; доначисления НДС в сумме 61 779 руб., начисления соответствующей пени, начисления штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 12 356 руб.; начисления НДФЛ в сумме 11 183 руб., начисления пени в сумме 14 485 руб., начисления штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме 36 936 руб.; доначисления налога на имущество в сумме 267 986 руб., начисления пени в сумме 30 946 руб., начисления штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 53 597 руб.; предложения уменьшить убытки 2008 г. при исчислении налога на прибыль на 9 645 084 руб., как не соответствующее Налоговому кодексу РФ.

ИФНС России по городу-курорту Анапа Краснодарского края обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт, принять новый.

Податель жалобы указал, что поскольку прежнему собственнику МУП "Парус" был предоставлен земельный участок на праве бессрочного (постоянного) пользования, то его правопреемник ОАО "Санаторий "Парус" в соответствии с нормами гражданского законодательства становится плательщиком земельного налога независимо от регистрации перехода соответствующего права. Однако санаторий уплачивал арендную плату за землю, не имея арендных правоотношений с собственником земли Управлением имущественных отношений Администрации МО города-курорта Анапа. Отсутствие заключенного договора аренды подтверждается решением арбитражного суда Краснодарского края от 16.06.2009 по делу N А32-5108/2009-73/56. Кадастровая стоимость земельного участка определена налоговым органом в соответствии с земельным законодательством РФ и на основании информации, доведенной органом государственного земельного кадастра. Следовательно, санаторий правомерно привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату земельного налога, по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление расчетов по авансовым платежам по земельному налогу, по п. 2 ст.119 НК РФ за непредставление деклараций по земельному налогу. Проверкой правомерно исключены из расходов суммы арендной платы за землю. Суд не исследовал материалы дела, согласно которым ремонтно-строительные работы на объектах основных средств санатория признаются капитальным ремонтом (модернизацией) объектов, вследствие чего, затраты на их проведение подлежат отнесению на увеличение стоимости основных средств и обложению налогом на имущество организаций. Проверкой правомерно исключена из состава расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль сумма начисленных процентов по договорам займа с ООО "Вертикаль" на основании доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий. За неисполнение обязанности по перечислению в бюджет НДФЛ санаторий правомерно привлечен к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 05 июля 2010 г.. отменить.

Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

21.10.10г. судебной коллегией вынесено протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 28.10.2010 г.. до 14 час. 30 мин. Суд разместил на своем официальном сайте в сети Интернет информацию о времени и месте продолжения судебного заседания 28.10.2010 г.. в 14 час. 30 мин. (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). В определении о принятии апелляционной жалобы к производству указана возможность получения информации о движении дела на официальном сайте суда в сети Интернет по соответствующему веб-адресу. 28.10.2010 г.. судебное заседание было продолжено.

Представитель заявителя письменно ходатайствовал об отказе от иска в части требований о признании незаконным решения инспекции от 23.03.10г. N 2Д в части начисления пени за несвоевременную уплату НДФЛ в размере 14 485 руб.

В соответствии с ч.2 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно ч.5 ст. 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ предусмотрено, что отказ истца от иска и принятие отказа арбитражным судом является основанием для прекращения производства по делу. В силу п.3 ст. 269 АПК РФ, одновременно с прекращением производства по делу подлежит отмене принятый судом первой инстанции по существу спора судебный акт.

Поскольку отказ от заявления в части требований о признании незаконным решения инспекции от 23.03.10г. N 2Д в части начисления пени за несвоевременную уплату НДФЛ в размере 14 485 руб. заявлен лицом, уполномоченным на совершение таких действий от имени заявителя, не противоречит нормам действующего законодательства и не нарушает права других лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции принимает отказ от заявления в части требований о признании незаконным решения инспекции от 23.03.10г. N 2Д в части начисления пени за несвоевременную уплату НДФЛ в размере 14 485 руб., в связи с чем, производство по делу в данной части подлежит прекращению с отменой ранее принятого по нему судом первой инстанции решения в соответствующей части.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по г.-к. Анапа Краснодарского края провела выездную налоговую проверку ООО "Санаторий "Парус" по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2008 г.: налога на прибыль, НДС, налога на имущество организаций, ЕНВД, транспортного налога, земельного налога, водного налога, страховых взносов, ЕСН; за период с 01.03.2009 г. по 01.07.2009 г. налога на доходы физических лиц.

По результатам проведенной проверки 21.01.2010 г. инспекцией составлен акт N 2Д.

23.03.2010 г. на основании рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, Инспекция вынесла Решение N 2Д, которым привлекла общество к налоговой ответственности в виде штрафов в общей сумме 4 322 879 руб., в том числе по п. 1 ст. 122 НК РФ в общей сумме 847 333 руб., по п. 1 ст. 119 НК РФ в сумме 10 427 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ в сумме 3 427 933 руб., по ст. 123 НК РФ в сумме 36 936 руб., по п. 1 ст. 126 НК РФ в общей сумме 250 руб.; начислила пени за несвоевременную уплату налогов в обшей сумме 815 691 руб., в том числе за несвоевременную уплату НДФЛ в общей сумме 14 485 руб.; за несвоевременную уплату земельного налога в сумме 766 321 руб.; за несвоевременную уплату налога на имущество организаций в сумме 30 946 руб.; за несвоевременную уплату НДС в сумме 3 606 руб.; за несвоевременную уплату ЕНВД в сумме 333 руб.; предложила обществу уплатить недоимку по налогам в общей сумме 4 158 867 руб., в том числе по земельному налогу в сумме 3 808 814 руб.; по налогу на имущество организаций в сумме 267 986 руб.; по НДС в сумме 67 673 руб.; по ЕНВД в сумме 3 211 руб.; по НДФЛ в сумме 11 183 руб.; предложила обществу уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год в сумме 11 051 107 руб.

Заявитель обратился в УФНС РФ по Краснодарскому краю с апелляционной жалобой на решение ИФНС.

Управление ФНС РФ по Краснодарскому краю 26.05.2010 г. своим решением от 26.05.2010 г. N 16-12-576 оставило апелляционную жалобу общества без удовлетворения и утвердило решение ИФНС в полном объеме.

Не согласившись с решением налоговой инспекции, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании названного ненормативного акта частично недействительным.

Налог на имущество.

Как видно из материалов дела, налоговым органом сделан вывод о неуплате обществом налога на имущество за 2008 г.. в сумме 267 986 руб. Данная сумма была доначислена обществу к уплате в бюджет. На данную сумму налога были начислены пени в размере 30 946 руб. и штраф в размере 53 597 руб.

Рассматривая данный эпизод доначисления, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с п. 1 ст. 374 НК РФ объектом налогообложения налогом на имущество признается движимое и недвижимое имущество, учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Общество в соответствии с правилами бухгалтерского учета в течение 2006 - 2007 гг. учитывало на счете 01 следующие объекты основных средств: спальный корпус N 1, спальный корпус N 2, административный корпус и столовая.

В соответствии с требованиями НК РФ со стоимости указанных объектов исчислялся и уплачивался налог на имущество.

В 2005 году строительным экспертом ООО "Жилстройсервис" была произведена экспертная оценка зданий общества, по результатам которой составлено экспертное заключение.

Целью проведения экспертного обследования являлось определение технического состояния и эксплуатационной надежности строительных конструкций зданий общества и разработка рекомендаций по устранению дефектов. Экспертиза проводилась в отношении зданий спального корпуса N 1, N 2, административного корпуса и столовой.

Как следует из экспертного заключения, для нормальной эксплуатации зданий требовалось проведение капитального ремонта.

Как видно из материалов дела и обоснованно установлено судом первой инстанции, в течение 2006 г. общество осуществляло работы по капитальному ремонту спальных корпусов, административного корпуса и столовой, в связи с чем были заключены договоры с подрядчиками:

договор подряда N 186-05 от 03.10.2005 г. с ООО "Гражданпромстрой-97";

договор подряда N 4-253/2006 от 06.04.2006 г. с ООО "СК БОСПОР";

договор подряда N 19-251/2006 от 19.04.2006 г. с ООО "Алеом-Норд";

договор подряда б/н от 10.06.2006 г. с предпринимателем Бут И.В.;

договор подряда б/н от 2006 г. с ИП Феклиным А.И.

Судом первой инстанции установлено, что в бухгалтерском учете проведенные работы по капитальному ремонту зданий спального корпуса N 1, N 2, административного корпуса и столовой были ошибочно квалифицированы как реконструкция и отражены на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы".

В соответствии с п. 2 ст. 257 НК РФ первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям. К работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

К реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

К техническому перевооружению относится комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным.

Понятие ремонта (текущего или капитального) налоговое законодательство не содержит.

В соответствии с п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства.

Согласно письму Минфина РФ от 23.11.2006 г. N 03-03-04/1/794 термины "капитальный ремонт" и "реконструкция" определяются в соответствии со следующими документами: Положением о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений МДС 13-14.2000, утв. Постановлением Госстроя СССР от 29.12.1973 г. N 279; Ведомственными строительными нормами N 58-88 (р) "Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического перевооружения зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения", утв. Приказом Госкомархитектуры при Госстрое СССР от 23.11.1988 г. N 312; Письмом Минфина СССР от 29.05.1984 г. N 80 "Об определении понятий нового строительства, расширения, реконструкции и технического перевооружения действующих предприятий".

В соответствии с подпунктом б п. 3 Положения о проведении планово-предупредительного ремонта зданий и сооружений МДС 13-14.2000, утв. Постановлением Госстроя СССР от 29.12.1973 г. N 279 (далее - Положение), к капитальному ремонту производственных зданий и сооружений относятся такие работы, в процессе которых производится смена изношенных конструкций и деталей зданий и сооружений или замена их на более прочные и экономичные, улучшающие эксплуатационные возможности ремонтируемых объектов, за исключением полной смены или замены основных конструкций, срок службы которых в зданиях и сооружениях является наибольшим (каменные и бетонные фундаменты зданий и сооружений, все виды стен зданий, все виды каркасов стен, трубы подземных сетей, опоры мостов и др.).

Перечень работ по капитальному ремонту зданий и сооружений приведен в Приложении 8 к Положению. При этом может осуществляться экономически целесообразная перепланировка здания, не вызывающая изменения основных технико-экономических показателей здания.

Согласно Письму Минфина СССР от 29.05.1984 г. N 80 "Об определении понятий нового строительства, расширения, реконструкции и технического перевооружения действующих предприятий" к реконструкции относится переустройство существующих цехов и объектов основного, подсобного и обслуживающего назначения, как правило, без расширения имеющихся зданий и сооружений основного назначения, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономического уровня на основе достижений научно-технического прогресса и осуществляемое по комплексному проекту на реконструкцию предприятия в целом в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и номенклатуры продукции, в основном без увеличения численности работающих при одновременном улучшении условий их труда и охраны окружающей среды.

При реконструкции может осуществляться: расширение отдельных зданий и сооружения основного, подсобного и обслуживающего назначения в случаях, когда новое высокопроизводительное и более совершенное по техническим показателям оборудование не может быть размещено в существующих зданиях; строительство новых и расширение существующих цехов и объектов подсобного и обслуживающего назначения в целях ликвидации диспропорций; строительство новых зданий и сооружений того же назначения взамен ликвидируемых на территории действующего предприятия, дальнейшая эксплуатация которых по техническим и экономическим условиям признана нецелесообразной.

При реконструкции должны обеспечиваться: увеличение производственной мощности предприятия прежде всего за счет устранения диспропорций в технологических звеньях; внедрение малоотходной, безотходной технологий и гибких производств; сокращение числа рабочих мест; повышение производительности труда; снижение материалоемкости производства и себестоимости продукции; повышение фондоотдачи и улучшение других технико-экономических показателей действующего предприятия.

Как видно из материалов дела, спорные доначисления произведены инспекцией на основании следующих актов выполненных подрядных работ: б/н от 30.04.2006 г., б/н от 31.05.2006 г. ООО "Гражданпромстрой-97" на общую сумму 9 273 789 руб.; N 8 от 20.05.2006 г. ООО "СК БОСПОР" на сумму 661 589 руб.; б/н от 02.06.2006 г. ИП Феклин на сумму 609 928 руб. ; б/н и даты за период с 01.05.2006 г. по 05.06.2006 г.; б/н и даты за период с 25.06.2006 г. по 25.06.2006 г.; б/н и даты за период с 25.05.2006 г. по 25.06.2006; б/н и даты за период с 15.04.2006 г. по 07.06.2006 г. ООО "Алеом-Норд" на общую сумму 10 401 992 руб.; б/н от 21.06.2006 г. ИП Бут И.В. на сумму 100 685 руб.

В соответствии с анализом видов выполненных работ, отраженных в указанных актах, и их сравнение с Перечнем работ по капитальному ремонту зданий и сооружений (приложение 8 к Положению) судом первой инстанции обоснованно установлено, что ООО "Гражданпромстрой-97" производился капитальный ремонт спального корпуса N 1, а именно: окраска и оклейка обоями стен, облицовка потолков, ремонт системы трубопроводов.

Согласно приложению 8 к Положению работами по капитальному ремонту зданий и сооружений являются частичная или полная смена ветхих элементов покрытий, а также замена их на более прогрессивные и долговечные (п. 7 раздела IV приложения 8 к Положению); смена отдельных участков трубопровода (вследствие износа труб) без изменения диаметра труб (подпункт 2 п. А раздела XVI Приложения 8 к Положению).

Судом первой инстанции установлено, что ООО "СК БОСПОР" производилась укладка кафельной плитки и установка пластиковых потолков.

Согласно приложению 8 к Положению работами по капитальному ремонту зданий и сооружений являются частичная или полная смена ветхих элементов покрытий, а также замена их на более прогрессивные и долговечные (п. 7 раздела IV приложения 8 к Положению).

Как видно из материалов дела, ИП Феклин выполнял работы по ремонту лестниц в номерах класса "люкс".

Согласно приложению 8 к Положению работами по капитальному ремонту зданий и сооружений являются: частичная или сплошная смена лестничных площадок, пандусов и крылец (п. 1 раздела VII Приложения 8 к Положению); смена или усиление всех типов лестниц и их отдельных элементов (пункт 2 раздела VII Приложения 8 к Положению).

Судом первой инстанции установлено, что ИП Бут выполнял работы по укладке кафельной плитки в санузлах спальных корпусов.

Согласно приложению 8 к Положению работами по капитальному ремонту зданий и сооружений являются частичная или полная смена ветхих элементов покрытий, а также замена их на более прогрессивные и долговечные (п. 7 раздела IV приложения 8 к Положению).

Как видно из материалов дела, ООО "Алеом-Норд" выполняло отделочные ремонтные работы корпусов N 1, N 2, административного корпуса и столовой (утепление, шпатлевка, грунтовка, окраска стен, отделка балконов, укладка/демонтаж тротуарной плитки, установка/демонтаж колодцев).

Согласно приложению 8 к Положению работами по капитальному ремонту зданий и сооружений являются: возобновление штукатурки всех помещений и ремонт штукатурки в объеме более 10% общей оштукатуренной поверхности (пункт 1 раздела VIII Приложения 8 к Положению); смена облицовки стен в объеме более 10% общей площади облицованной поверхности (п. 2 раздела VIII приложения 8 к Положению); сплошная антикоррозийная окраска металлических конструкций (п. 3 раздела VIII приложения 8 к Положению); смена балконных плит и ограждений (п. 5 раздела IX приложения 8 к Положению); перемощение мостовых (подпункт 7 п. Б раздела XIX приложения 8 к Положению); замена пришедших в негодность деревянных колодцев (подпункт 4 п. Б раздела XVI приложения 8 к Положению).

Кроме того, проведение работ, прямо не поименованных в приложении 8, не исключает их признание работами по капитальному ремонту при условии отсутствия признаков достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, указанных в п. 2 ст. 257 ПК РФ.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что произведенные работы были направлены на поддержание эксплуатационных качеств зданий и не повлекли изменения площади зданий, технических характеристик, их функционального или технологического назначения.

Как было указано выше, согласно Письму Минфина СССР от 29.05.1984 г. N 80 "Об определении понятий нового строительства, расширения, реконструкции и технического перевооружения действующих предприятий" обязательным признаком реконструкции действующего предприятия является наличие комплексного проекта реконструкции. Указанный комплексный проект реконструкции общество не утверждало, рассматриваемые ремонтные работы на основании такого проекта не проводились.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод подателя апелляционной жалобы о том, что площадь спорных объектов изменилась в связи с ремонтными работами по следующим основаниям.

В соответствии с письмом ГУП Краснодарского края "Крайтехинвентаризация" от 24.09.2007 г. по состоянию на 10.01.1996 г. на балансе санатория находились, среди прочих, следующие объекты основных средств: административно-приемный корпус, соответствует литеру "Е" - лечебно-административный корпус, общая площадь 2021,1 кв.м., год постройки 1988 г., 4-х этажное панельное здание с цокольным и техническим этажом; спальный корпус N 1, соответствует литеру "В" - лечебный корпус, общая площадь 4298 кв.м., год постройки 1988, 3-х этажное панельное здание с мансардным этажом; столовая, соответствует литеру "Д" - столовая, общая площадь 4099,3 кв.м., год постройки 1988, 2-х этажное панельное здание с мансардным этажом; спальный корпус N 2, соответствует литеру "А" - спальный корпус, общая площадь 3020,5 кв_м., год постройки 1988, 3-х этажное панельное здание.

Письмом от 21.11.2007 N 2061 ГУП КК "Крайтехинвентаризация" сообщило дополнительную информацию об объектах недвижимого имущества, переданных в соответствии с Постановлением Администрации г.-к. Анапа от 21.08.1996 N 830 Комитету по управлению муниципальным имуществом г.-к. Анапа на основании акта приема-передачи имущественно-хозяйственного комплекса санатория-профилактория "Парус", в т.ч. об общей площади переданных объектов недвижимости, которая составила: административный корпус, литер "Е" - 2021,1 кв.м., спальный корпус N 1, литер "В" - 4298 кв.м., столовая, литер "Д" - 4099,3 кв.м., спальный корпус N 2, литер "А" - 3020,5 кв.м.

При приватизации МУП "Санаторий-профилакторий "Парус", указанные объекты недвижимого имущества были переданы Комитетом по управлению муниципальным имуществом г.-к. Анапа в уставный капитал ОАО "Санаторий "Парус" (акт от 10.08.1998).

При реорганизации ОАО "Санаторий "Парус" в ООО "Санаторий "Парус" данные объекты недвижимости были переданы правопредшественником правопреемнику на основании Передаточного акта от 28.04.2006.

В соответствии с передаточным актом общая площадь рассматриваемых объектов с момента их постройки осталась неизменной.

Решением арбитражного суда Краснодарского края от 17.12.2007 г. по делу N А32-20425/2007-48/356 суд удовлетворил требования общества и признал за ним право собственности, в т.ч. на спорные объекты.

10.12.2008 г. состоялась государственная регистрация права собственности общества на указанные объекты недвижимости. Согласно свидетельствам о государственной регистрации права собственности общая площадь рассматриваемых объектов с момента их постройки осталась неизменной.

ИФНС не подтвержден довод об отнесении выполненных работ к реконструкции, новому строительству, техническому перевооружению заключением специалистов компетентных органов.

В нарушение статей 100 и 101 НК РФ в оспариваемом решении ИФНС не приведено показателей и расчетов, подтверждающих изменение характеристик спорных объектов, которое позволяло бы отнести ремонтные работы по ним к капитальным затратам.

Таким образом, в ходе проведения капитального ремонта зданий, принадлежащих обществу в 2006 г. подрядчиками были осуществлены работы, не имеющие признаков реконструкции.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что документы, на которые ссылается ИФНС в подтверждение квалификации рассматриваемых работ в качестве реконструкции (модернизации), не подтверждают повышение технико-экономических показателей объектов основных средств или изменение их технологического или служебного назначения. В частности, из сертификатов соответствия, выданных ГУП КК "Курорт Экспертиза", не усматривается причинно-следственная связь между измененением наименования оказываемых обществом услуг и проведенными работами по капитальному ремонту основных средств. Кроме того, изменение наименования оказываемых обществом услуг для целей их сертификации само по себе не означает увеличение технико-экономических показателей объектов основных средств или изменение их назначения. Иные документы, на которые ссылается ИФНС в качестве доказательств проведенной реконструкции (модернизации), свидетельствуют о допущенной обществом ошибке в квалификации рассматриваемых работ и ошибочном отражении результатов данных работ в бухгалтерском учете.

В целях исследования довода подателя апелляционной жалобы о том, что факт осуществления предприятием не капитального ремонта, а реконструкции (модернизации) основных средств подтвержден другой экспертизой - экспертизой реконструкции спального корпуса N 1 и экспертизой, выполненной НОУ ЦПК "Строитель" в апреле 2007 года, то есть после завершения подрядных работ, о чем ООО "Санаторий "Парус"" выдан акт выполненной экспертизы реконструкции N 02-07-50, подписанный руководителями организаций: Ружиным Е.Б. и Тутаришевым Б.З. и счетом-фактурой N 318 от 18.04.2007, суд апелляционной инстанции истребовал у заявителя акты технической экспертизы НОУ ЦПК "Строитель".

Суд апелляционной инстанции исследовал акты технической экспертизы НОУ ЦПК "Строитель" N 02-07-50/1 - реконструкция спального корпуса Санатория; N 02-07-50/2 - реконструкция столовой Санатория, согласно которым в 2007 г. НОУ ЦПК "Строитель" по заданию Санатория провело экспертизу возможности проведения реконструкции спального корпуса N 1 и столовой Санатория.

По результатам проведенной экспертизы был сделан вывод о невозможности проведения реконструкции в виде возведения надстроек над указанными объектами (стр. 11 Акта N 02-07-50/1, стр. 11 Акта N 02-07-50/2).

Таким образом, составление данных актов технической экспертизы не было связано с проведением в 2006 году работ по капитальному ремонту объектов основных средств. Указанные акты были оформлены в связи с необходимостью разрешения вопроса о возможности проведения реконструкции объектов в будущем. В связи с получением отрицательного экспертного заключения планировавшиеся Санаторием работы по реконструкции объектов проведены не были.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод подателя апелляционной жалобы о том, что доказательством реконструкции (модернизации) объектов основных средств является увеличение срока полезного использования объектов основных средств на 10 лет (с 240 месяцев до 361 месяца), поскольку изменение срока полезного использования объектов было связано с корректировкой ошибочного отнесения данных объектов к седьмой амортизационной группе, что подтверждается бухгалтерской справкой от 08.09.2008 г. и инвентарными карточками спорных объектов.

Ошибочная квалификация расходов и неверное отражение операции в бухгалтерском учете не влечет обязанности по уплате налога, т.к. исходя из сути выполненных работ, работы не являются реконструкцией, не влекут увеличения первоначальной стоимости объектов и, следовательно, не подлежат включению в налогооблагаемую базу по налогу на имущество.

Кроме того, суд апелляционной инстанции установил, что приказом N 84/1 от 14.12.2009 г. отменены действия приказов от 15.08.2008 N 67/1 и от 28.08.2008 г. N 74/2.

Для исправления ошибки в бухгалтерском учете были отражены исправительные проводки, что подтверждается представленными обществом в материалы дела регистрации бухгалтерского учета: карточка счета 01 "Лечебный корпус", литер В, карточка счета 01 "Спальный корпус N 2", литер А, карточка счета 01 "Лечебно-административный корпус", литер Е, карточка счета 01"Столовая", литер Д.

Инспекция не представила доказательства того, что обществом было получено разрешение на проведение реконструкции спорных объектов либо, что ремонтные работы отражены в паспортах БТИ в качестве "самозастроя". В ходе проверки инспекцией не проведена экспертиза спорных ремонтных работ, в суде первой инстанции ходатайство о проведении судебной экспертизы спорных работ налоговым органом также не заявлялось.

Суд апелляционной инстанции протокольным определением оставил без удовлетворения ходатайство налогового органа о проведении судебной экспертизы ремонтных работ, поскольку налоговым органом не указаны уважительные причины незаявления данного ходатайства в суд первой инстанции (ст. 268 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение инспекции в части доначисления обществу налога на имущество за 2008 г.. размере 267 986 руб., пени в размере 30 946 руб. и штрафа в размере 53 597 руб. не соответствует НК РФ и нарушает права и законные интересы общества в предпринимательской деятельности.

НДС и прибыль.

Из материалов дела следует, что инспекция доначислила обществу НДС за 3-й квартал 2008 г. в сумме 61 779 руб. и предложила уменьшить убытки общества, полученные в 2008 г.. на сумму исключенного из доходов НДС в размере 343 221 руб. по сделке реализации ИП С.В. Баюнову автомобилей МАZDA 6 и МERCEDES-BENZ S 500 4М.

По мнению инспекции, из договоров и актов приема-передачи автомобилей следует, что общество в нарушение п. 1 ст. 168 НК РФ дополнительно не предъявило покупателю соответствующие суммы НДС. Инспекция полагает, что общество занизило сумму НДС к уплате в бюджет, определив ее расчетным путем, в то время как должно было начислить НДС сверх стоимости автомобилей, реализованных ИП Баюнову. В нарушение п. 1 ст. 264, п. 1 ст. 168, п. 3 ст. 38 НК РФ общество, реализовав автомобили на общую сумму 2 250 000 руб., неправомерно уменьшило доход от реализации на 343 221 руб. - НДС, не исчисленный в установленном порядке и не предъявленный покупателю.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования общества в данной части, исходил из того, что действительная общая воля сторон при заключении договоров купли-продажи автомобилей была направлена на определение суммы договоров с учетом НДС. Данное обстоятельство подтверждается и тем, что в адрес покупателя общество выставило счета-фактуры, в которых цена реализации отражена с учетом НДС. Указанные счета-фактуры были своевременно отражены в книге продаж общества. Кроме того, общество не требует с покупателя оплаты перечисления НДС дополнительно к цене реализации автомобилей. Показания ИП Баюнова, зафиксированные в протоколе допроса от 19.03.2010 г., опровергаются письменными доказательствами - счетами-фактурами, выставленными обществом в связи с реализацией автомобилей, книгой продаж, в которой отражена данная хозяйственная операция.

При этом, судом первой инстанции не учтены следующие обстоятельства.

20.08.08г. ООО "Санаторий "Парус" (продавец) заключило с ИП Баюновым С.В. (покупатель) договор купли - продажи автомобиля N 7/08, согласно которого продавец продал, а покупатель покупает и оплачивает автомобиль МАЗДА 6, гос. рег. знак Е 906 ВР 177, 2006 г..выпуска. Согласно п. 3.1 договора сумма договора составляет 750 000 руб. Из п. 3.2 договора следует, что покупатель оплачивает сумму, указанную в п. 3.1 с момента подписания сторонами договора путем перечисления денежных средств на расчетный счет продавца в течение 3-х банковских дней.

Актом приема - передачи автомобиля от 20.08.08г. стороны подтвердили, что ООО "Санаторий "Парус" передало комплект ключей к легковому автомобилю и техническую документацию на данный автомобиль. Претензий по техническому состоянию у ИП Баюнова С.В. не имеется. Указанный автомобиль продан за 750 000 руб., данная сумма должна быть перечислена на расчетный счет продавца в течение 3-х банковских дней после подписания договора N 7/08 от 20.08.08г. Право собственности у ИП Баюнова С.В. возникает с момента подписания договора, акта приема - передачи транспортного средства и полного перечисления денежных средств, после чего покупатель принимает на себя обязанность по уплате налогов и осуществляет за свой счет ремонт и эксплуатацию автомобиля, а также несет расходы, связанные с текущим содержанием, техническим обслуживанием и ремонтом, в том числе капитальным.

ООО "Санаторий "Парус" выставило счет - фактуру N 245/3 от 14.08.08г. на сумму 750 000 руб., в том числе НДС 114 407 руб.

20.08.08г. ООО "Санаторий "Парус" (продавец) заключило с ИП Баюновым С.В. (покупатель) договор купли - продажи автомобиля N 08/08, согласно которого продавец продал, а покупатель покупает и оплачивает автомобиль Меrcedes-Benz S 500 4М, гос. рег. знак А 785 АА 93, 2004 г.. выпуска. Согласно п. 3.1 договора сумма договора составляет 1 500 000 руб. Из п. 3.2 договора следует, что покупатель оплачивает сумму, указанную в п. 3.1 с момента подписания сторонами договора путем перечисления денежных средств на расчетный счет продавца в течение 3-х банковских дней.

Актом приема - передачи автомобиля от 20.08.08г. стороны подтвердили, что ООО "Санаторий "Парус" передало комплект ключей к легковому автомобилю и техническую документацию на данный автомобиль. Претензий по техническому состоянию у ИП Баюнова С.В. не имеется. Указанный автомобиль продан за 1 500 000 руб., данная сумма должна быть перечислена на расчетный счет продавца в течение 3-х банковских дней после подписания договора N 8/08 от 20.08.08г. Право собственности у ИП Баюнова С.В. возникает с момента подписания договора, акта приема - передачи транспортного средства и полного перечисления денежных средств, после чего покупатель принимает на себя обязанность по уплате налогов и осуществляет за свой счет ремонт и эксплуатацию автомобиля, а также несет расходы, связанные с текущим содержанием, техническим обслуживанием и ремонтом, в том числе капитальным.

ООО "Санаторий "Парус" выставило счет - фактуру N 245/2 от 14.08.08г. на сумму 1 500 000 руб., в том числе НДС 228 814 руб.

В доказательство оплаты ИП Баюновым С.В. задолженности по указанным договорам за приобретение автомобилей, заявителем представлен акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.11.08г., в котором НДС отдельно не выделен.

Заявитель представил решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.09.10г, в мотивировочной части которого указано, что ООО "Санаторий "Парус" погасил задолженность по договору поставки N 15-04-СМ от 15.04.08г. и договору подряда за N 01/04-08 от 01.04.08г. перед ИП Баюновым С.В., в счет долга ООО "Санаторий "Парус" осуществило продажу ИП Баюнову С.В. автомобиля МАЗДА6 на сумму 750 000 руб. в соответствии с договором купли - продажи от 20.08.08г. N 7/08 и автомобиля Меrcedes-Benz S 500 4М на сумму 1 500 000 руб. в соответствии с договором купли - продажи от 20.08.08г. N 8/08.

При проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, инспекцией у ИП Баюнова С.В. были затребованы счета - фактуры N 245/2 от 14.08.08г. и N 245/3 от 14.08.08г.

ИП Баюнов С.В. письменно сообщил инспекции о том, что указанные счета - фактуры не представит в связи с их отсутствием у него.

Из протокола допроса Баюнова С.В. от 19.03.10г., предупрежденного об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, следует, что ООО "Санаторий "Парус" не передавал ему счета - фактуры N 245/3 от 14.08.08г. и N 245/2 от 14.08.08г. Согласно договоров купли - продажи и актов приема передачи автомобилей, данные сделки были совершены без НДС.

Оценив в совокупности договоры купли - продажи автомобилей, акты приема - передачи, акт сверки, показания Баюнова С.В., суд апелляционной инстанции установил, что ни в одном из первичных документов сумма НДС не была установлена и отдельно выделена.

Кроме того, счета - фактуры выписаны ООО "Санаторий "Парус" 14.08.08г., т.е. до момента фактического осуществления сделок с ИП Баюновым С.В.

Судом апелляционной инстанции было предложено заявителю представить доказательства направления указанных счетов - фактур предпринимателю в августе 2008 г.., однако, общество таких доказательств не представило. В материалы дела суду апелляционной инстанции общество представило письмо о том, что направило предпринимателю повторно счета - фактуры в процессе рассмотрения апелляционной жалобы. Таким образом, показания ИП Баюнова С.В. об отсутствии у него счетов - фактур подтверждаются.

Поступления от продажи объекта ОС являются прочими доходами (п. 7 Положения по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99, утвержденного Приказом Минфина России от 06.05.1999 N 32н, п. п. 30, 31 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н).

В соответствии с Инструкцией по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденной Приказом Минфина России от 31.10.2000 N 94н, прочий доход от продажи ОС отражается по кредиту счета 91 "Прочие доходы и расходы", субсчет 91-1 "Прочие доходы", в корреспонденции с дебетом счета 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками".

Доход от продажи принимается к бухгалтерскому учету в сумме, согласованной сторонами в договоре (п. 30 ПБУ 6/01, п. 10.1 ПБУ 9/99). Условия признания дохода от продажи основных средств установлены п. п. 16, 12 ПБУ 9/99.

По смыслу п. 1 ст. 485 Гражданского кодекса РФ оплата товара производится в размере, согласованном сторонами договора купли-продажи.

В соответствии с п. 29 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н, стоимость объекта ОС, который выбывает, подлежит списанию с бухгалтерского учета.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно п. 3 ст. 38 НК РФ товаром для целей налогообложения признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. Как предусмотрено п. 1 ст. 39 НК РФ, реализацией товаров признается передача на возмездной основе права собственности на товары, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары на безвозмездной основе.

Из приведенных норм следует, что объект налогообложения НДС возникает при реализации любого имущества (т.е. как движимого, так и недвижимого). В связи с этим при продаже принадлежащих предприятию основных средств у него возникает обязанность включить в состав продажной цены также сумму НДС, которую затем уплатить в бюджет.

В соответствии с п. 2 ст. 153 НК РФ, при определении налоговой базы выручка от реализации товаров определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров, полученных им в денежной и (или) натуральной формах.

На основании пункта 3 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав выставляются соответствующие счета-фактуры не позднее пяти календарных дней, считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг) или со дня передачи имущественных прав. При этом пункт 4 статьи 168 НК РФ устанавливает, что в расчетных документах, в том числе в реестрах чеков и реестрах на получение средств с аккредитива, первичных учетных документах и в счетах-фактурах, соответствующая сумма налога выделяется отдельной строкой.

Т.е. общество при реализации объектов основных средств обязано было в первичных бухгалтерских документах, счетах-фактурах выделить в отдельной графе НДС, подлежащий к начислению к уплате в бюджет РФ.

В пунктах 1, 2 статьи 166 Кодекса предусмотрено, что сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В пунктах 1, 2 и 3 статьи 168 Кодекса определено, что при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога; сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), исчисляется по каждому виду этих товаров (работ, услуг) как соответствующая налоговой ставке процентная доля указанных в пункте 1 настоящей статьи цен (тарифов); при реализации товаров (работ, услуг) выставляются счета-фактуры.

Исходя из статьи 41 Кодекса доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая (применительно к организациям) в соответствии с главой 25 Кодекса "Налог на прибыль организаций".

Как следует из статьи 247 Кодекса, прибылью в целях главы 25 Кодекса для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с этой главой Кодекса.

Пункт 1 статьи 248 Кодекса предусматривает: при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

В силу пункта 2 статьи 254 Кодекса стоимость товарно-материальных ценностей, включаемых в материальные расходы, исчисляется исходя из цен их приобретения (без учета сумм налогов, подлежащих вычету либо включаемых в расходы в соответствии с Кодексом).

Пунктом 19 статьи 270 Кодекса установлено, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявленных в соответствии с Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав), если иное не предусмотрено Кодексом.

Из смысла указанных положений главы 25 Кодекса следует, что при исчислении прибыли налог на добавленную стоимость, уплаченный налогоплательщиком поставщику при приобретении товара, не должен учитываться и включаться в состав доходов и (или) расходов.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что поскольку в договорах купли - продажи автомобилей, актах приема - передачи, акте сверки НДС не указан и не выделен, в данных первичных документах указана согласованная сторонами договора стоимость автомобилей в сумме 750 000 руб. и 1 500 000 руб. соответственно, без учета НДС, а ИП Баюнов С.В. сообщил, что счета - фактуры ему не передавались, сделки по купле - продаже осуществлены без НДС, он находится на УСН, то налоговый орган обоснованно на основании п. 1 ст. 168 НК РФ сверх стоимости автомобилей расчетным путем исчислил НДС, увеличив стоимость, так как налог не был включен в стоимость.

Так как согласно книгам продаж ООО "Санаторий "Парус" исичилило НДС расчетным путем в суммах 228 814 руб. и 114 407 руб., инспекция правильно доначислила разницу налога в размере 61 779 руб. (270 000 руб. - 228 814 руб.) + (135 000 руб. - 114 407 руб.).

По данным сделкам ООО "Санаторий "Парус" в целях исчисления налога на прибыль определило доход следующим образом: (1 500 000 руб. - 228 814 руб.) + (750 000 руб. - 114 407 руб.) = 1 906 779 руб.

Инспекцией правильно установлено, что доход от реализации автомобилей ИП Баюнову С.В. составил 2 250 000 руб. (1 500 000 руб. + 750 000 руб.) и занижен на 343 221 руб. (2 250 000 руб. - 1 906 779 руб.) - сумму не предъявленного покупателю НДС.

При таких обстоятельствах, инспекция правомерно доначислила заявителю НДС за 3 кв. 2008 г.. в сумме 61 779 руб., соответствующую пеню по НДС, штраф по НДС в сумме 12 356 руб., а также увеличила доход налогоплательщика за 2008 г.. на сумму 369 871 руб., уменьшив его убыток по сделке реализации ИП Баюнову С.В. автомобилей МАЗДА 6 и Меrcedes-Benz S500 4М, решение суда в данной части подлежит отмене.

Земельный налог и налог на прибыль в связи с использованием земельного участка.

Из материалов дела следует, что постановлением главы г.-к. Анапа от 15.12.1997 г. N 1270 МУП "Санаторий-профилакторий "Парус" был выделен земельный участок площадью 7,66 га, расположенный по адресу: г. Анапа, Пионерский пр. 114, в постоянное (бессрочное) пользование.

На основании данного Постановления выдан государственный акт на право постоянного (бессрочного) пользования землей КК-2 N 403000000635.

В соответствии с требованиями ФЗ "О приватизации государственного имущества и ее основах приватизации муниципального имущества в РФ" от 21.07.1997 г.., а так же Решением Совета депутатов города-курорта Анапа N 38 от 21.01.1998 г.. была утверждена Программа приватизации муниципального имущества г.-к. Анапа на 1998 год пунктом 3 которой была предусмотрена приватизация имущественного комплекса муниципального предприятия "Парус", расположенного: г. Анапа, Пионерский проспект, 114, путём внесения в качестве вклада в уставный капитал акционерного общества.

В соответствии с этим был утверждён План приватизации МУП санаторий-профилакторий "Парус" от 20.04.1998 г.., в дальнейшем указанное предприятие подлежало акционированию в результате 10.08.1998 г.. было создано ОАО "Санаторий "Парус". В качестве вклада в уставный капитал КУМИ г.Анапа передал имущественный комплекс по адресу: г.Анапа, Пионерский проспект, 114, на баланс ОАО "Санаторий "Парус" по Акту приема-передачи муниципального имущества зарегистрированного в Бюро технической инвентаризации г.-к. Анапа от 10.08.1998 г.., размер доли в уставном капитале КУМИ r-Анапа составил 80% уставного капитала и АООТ "Краснодарстрой" 20% доли уставного капитала.

15.05.2006 г.. ОАО "Санаторий "Парус" реорганизовался в ООО "Санаторий "Парус", и на основании ч. 2 статьи 218 Гражданского кодекса Российской Федерации право собственности на принадлежащее ОАО "Санаторий "Парус" имущество перешло к правопреемнику ООО "Санаторий "Парус" по Передаточному акту от 22.04.2006 г..

Из устава ООО "Санаторий "Парус" следует, что общество является правопреемником МУП "Санаторий-профилакторий "Парус", зарегистрированного распоряжением главы администрации г-к. Анапа N 447/1 от 14.10.96г. (свидетельство о государственной регистрации N 1038, регистрационный N 552 от 14.10.96г.) и ОАО "Санаторий "Парус", преобразованного в общество и зарегистрированного распоряжением главы администрации г-к. Анапа N434-Р от 30.07.98г. (регистрационный N 287 от 10.08.98г.) в соответствии с передаточным актом.

Согласно сведений, представленных инспекции органами, осуществляющими ведение государственного земельного кадастра, за ООО "Санаторий "Парус" закреплен на праве постоянного (бессрочного) пользования земельный участок с кадастровым номером 23:37:01 07 002:662 площадью 7, га, находящийся по адресу: г-к. Анапа, Пионерский проспект, 114.

По данным органа Роснедвижимости, дата регистрации возникновения права на данный земельный участок под санаторным комплексом ОАО "Санаторий "Парус" - 04.05.05г., дата регистрации прекращения права - 08.11.08г., дата регистрации возникновения права на данный земельный участок под санаторным комплексом ООО "Санаторий "Парус" - 08.11.08г.

Анапским отделом УФРС по Краснодарскому краю представлена выписка из ЕГРП на недвижимое имущество от 22.04.09г. N 26/066/2009-344 и справка о содержании правоустанавливающих документов от 22.04.09г. N 26/066/2009-340, в которых указано, что земельный участок с кадастровым номером 23:37:0107002:662 принадлежит ООО "Санаторий "Парус" на праве постоянного (бессрочного) пользования на основании Постановления Главы г-к. Анапа Краснодарского края от 15.12.97г. N 1270.

Следовательно, Постановление Главы г-к. Анапа Краснодарского края от 15.12.1997 г.. N 1270 и государственный акт на право бессрочного (постоянного) пользования землей КК-2 N 403000000635 не прекращали своего действия с 1997 г..

Иного Постановления Главы г-к Анапа о выделении в постоянное (бессрочное) пользование ООО "Санаторий "Парус" земельного участка с кадастровым номером 23:37:01 07 002:662 нет и не могло быть, так как в соответствии с п. 1 ст. 20 ЗК РФ, со дня введения в действие ЗК РФ, в постоянное (бессрочное) пользование земельные участки предоставляются государственным и муниципальным учреждениям, казенным предприятиям, центрам исторического наследия президентов Российской Федерации, прекративших исполнение своих полномочий, а также органам государственной власти и органам местного самоуправления. Согласно пункту 3 статьи 20 Земельного кодекса Российской Федерации право постоянного (бессрочного) пользования находящимися в государственной или муниципальной собственности земельными участками, возникшее у граждан или юридических лиц до введения в действие настоящего Кодекса, сохраняется.

Однако, ООО "Санаторий "Парус" земельный налог не уплачивало, в 2006-2007 г.., в 2008 г.. до момента регистрации права на землю уплачивало арендную плату.

Инспекцией был направлен запрос в Управление имущественных отношений Администрации муниципального образования г-к. Анапа для получения (при его наличии) заключенного Администрацией г-к. Анапа с ООО "Санаторий "Парус" договора аренды земельного участка.

Ответом от 17.11.09г. N 17.05-8570 сообщено, что договор аренды земельного участка с кадастровым номером 23:37:0107002:662 между ООО "Санаторий "Парус" и Управлением имущественных отношений Администрации муниципального образования г-к. Анапа не заключался.

Из материалов дела следует, что Управление имущественных отношений администрации муниципального образования город-курорт Анапа обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к ООО "Санаторий "Парус" о взыскании 1 785 289 руб. 63 коп. - арендной платы и пени за второе полугодие 2008 г..

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 16.06.09г. по делу А32-5108/09 в иске отказано/т.7 л.д.93-95/.

Судебный акт мотивирован тем, что прежнему собственнику Муниципальному унитарному предприятию санаторий профилакторий "Парус" расположенному по адресу: г-к. Анапа, Пионерский проспект был предоставлен земельный участок несельскохозяйственного назначения площадью 7.66 га. для санаторного комплекса на праве бессрочного (постоянного) пользования, что подтверждается Государственным Акт на право собственности на землю, пожизненного наследуемого владения, бессрочного (постоянного) пользования землёй КК-2 N 403000000635, Свидетельство о государственной регистрации права постоянного (бессрочного) пользования 23-АЕ за N 265055). В соответствии со статьей 58 Гражданского кодекса Российской Федерации при преобразовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида (изменении организационно-правовой формы) к вновь возникшему юридическому лицу переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с передаточным актом. Указанное означает, что ответчику по делу спорный земельный участок принадлежит на праве бессрочного (постоянного) пользования. Из материалов дела следует, что ответчик по делу уплачивал земельный налог, что подтверждается платежными поручениями N 262 от 06.04.2009 г.., N 263 от 06.04.2009 г.. Довод истца о том, что между сторонами заключен договор аренды N 3700003357 от 20.03.2008 г.. земельного участка несельскохозяйственного назначения судом отклонен. Договор аренды от 20.03.2008 г.. не прошел государственную регистрацию, а соответственно считается незаключенным. Указанное означает, что истец по делу не может ссылаться на него, как на основание своих требований.

Ссылка на Постановление Главы г-к. Анапа от 21.04.99г. N 446 недостаточна для признания организации арендатором земли при отсутствии заключенного договора аренды земли и акта передачи земли в аренду. Постановление Главы г-к. Анапа носит намерительный характер, позволяющий судить о намерении заключить договор аренды, но само постановление не подменяет такой юридический документ, как договор аренды. Пункты 2, 3 Постановления Главы г-к. Анапа от 21.04.99г. N 446 не исполнимы: договор аренды организаций не заключен, что подтверждено ответами Управления по имущественным отношениям г-к. Анапа N 17-05-8570 от 17.11.09г., N 3541 от 23.08.07г.

В справке N 3541 от 23.08.07г. КУМИ г-к Анапа сообщило, что N 3770000001 от 02.12.03г. - это не номер договора, а номер лицевого счета, куда поступали денежные средства от ООО "Санаторий "Парус" за фактическое использование земли.

Проект договора аренды земли был подготовлен Управлением по имущественным отношениям г-к. Анапа только в 2008 г.. в соответствии с Распоряжением Главы муниципального образования г-к Анапа N 643-р от 18.03.08г. Однако, договор аренды земли ООО "Санаторий "Парус" не подписало, договор не прошел государственную регистрацию и в соответствии с ГК РФ считается не заключенным.

Пунктами 2, 3 Распоряжения Главы муниципального образования г-к Анапа N 643-р от 18.03.08г. предусмотрено, что в случае не заключения ООО "Санаторий "Парус" в месячный срок договора аренды с его последующей регистрацией в отделе по г-к Анапа УФРС по Краснодарскому краю пункт 1 Распоряжения о предоставлении ООО "Санаторий "Парус" в аренду земли подлежит отмене. Следовательно, Распоряжение Главы муниципального образования г-к Анапа N 643-р от 18.03.08г. отменено.

Таким образом, в 2008 г.. земельный участок с кадастровым номером 23:37:0107002:662 принадлежал ООО "Санаторий "Парус" на праве постоянного (бессрочного) пользования на основании Постановления Главы г-к. Анапа Краснодарского края от 15.12.97г. N 1270.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 54 "О некоторых вопросах, возникших у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием земельного налога" указано следующее.

Согласно пункту 1 статьи 388 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками земельного налога признаются организации и физические лица, обладающие земельными участками на праве собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования или праве пожизненного наследуемого владения. В соответствии с пунктом 1 статьи 131 Гражданского кодекса Российской Федерации указанные права на земельный участок подлежат государственной регистрации, которая в силу пункта 1 статьи 2 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" является единственным доказательством существования зарегистрированного права. В связи с этим судам необходимо исходить из того, что за исключениями, оговоренными в пунктах 4 и 5 данного постановления, плательщиком земельного налога является лицо, которое в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок (далее - ЕГРП) с ним указано как обладающее правом собственности, правом постоянного (бессрочного) пользования либо правом пожизненного наследуемого владения на соответствующий земельный участок. Поэтому обязанность уплачивать земельный налог возникает у такого лица с момента регистрации за ним одного из названных прав на земельный участок, то есть внесения записи в реестр, и прекращается со дня внесения в реестр записи о праве иного лица на соответствующий земельный участок.

Вместе с тем в пункте 4 постановления от 23.07.2009 N 54 разъяснено, что согласно пункту 1 статьи 6 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" права на недвижимое имущество, возникшие до момента вступления в силу данного Закона, признаются юридически действительными и при отсутствии их государственной регистрации, которая проводится по желанию правообладателей. В силу пункта 9 статьи 3 Федерального закона "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" государственные акты, свидетельства и другие документы, удостоверяющие права на землю и выданные до введения в действие Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", имеют равную юридическую силу с записями в реестре. На основании пункта 1 статьи 388 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиком земельного налога признается также лицо, чье право собственности, право постоянного (бессрочного) пользования или право пожизненного наследуемого владения на земельный участок удостоверяется актом (свидетельством или другими документами) о праве этого лица на данный земельный участок, выданным уполномоченным органом государственной власти в порядке, установленном законодательством, действовавшим в месте и на момент издания такого акта.

При универсальном правопреемстве (реорганизация юридических лиц, за исключением выделения, а также наследование) вещные права на земельные участки, упомянутые в пункте 1 статьи 388 Налогового кодекса Российской Федерации, переходят непосредственно в силу закона, правопреемники становятся плательщиками земельного налога независимо от регистрации перехода соответствующего права (пункт 5 постановления от 23.07.2009 N 54).

Государственный акт на право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком выдан обществу до введения в действие Земельного кодекса Российской Федерации и поэтому имеет равную силу с записью в ЕГРП.

Вывод суда о том, что общество реализовало свое право выбора, заявив администрации о предоставлении ему спорного земельного участка в аренду, и получило его на таком праве, сделан без учета того, что арендные отношения не возникли; воля общества на получение в аренду земельного участка надлежащим образом не выражена; постановление администрации об аннулировании государственного акта на право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком не было принято и доведено до сведения землепользователя.

Таким образом, следует признать, что заявитель, являющийся универсальным правопреемником МУП "Санаторий-профилакторий "Парус", независимо от содержания передаточного акта и регистрации перехода соответствующего права, является правопреемником в отношении земельного участка, принадлежавшего его правопредшественнику, поэтому у него возникает обязанность уплаты земельного налога (пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 54 "О некоторых вопросах, возникших у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием земельного налога").

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которому земельный участок предоставлен в постоянное пользование, осуществляет владение и пользование этим участком в пределах, установленных законом, иными правовыми актами и актом о предоставлении участка в пользование.

В пункте 1 статьи 45 Земельного кодекса Российской Федерации, предусмотрена возможность отказа землепользователя от принадлежащего ему права постоянного (бессрочного) пользования на земельный участок. Такой отказ осуществляется на условиях и в порядке, которые предусмотрены статьей 53 Кодекса.

Согласно пункту 3 статьи 53 Кодекса при отказе от права постоянного (бессрочного) пользования земельным участком заявление об отказе от права на земельный участок подается в исполнительный орган государственной власти или орган местного самоуправления, предусмотренные статьей 29 Кодекса.

Согласно статьям 45, 54 Земельного кодекса РФ принудительное прекращение права постоянного (бесспорного) пользования земельным участком возможно только в судебном порядке при условии ненадлежащего использований землепользователем земельного участка и исключительно при наличии оснований, предусмотренных п. 2 ст. 45 Земельного кодекса РФ.

Таким образом, законодательством Российской Федерации не предусмотрено возможности принудительного прекращения права постоянного (бессрочного) пользования земельным участком путем отмены и (или) признания недействительными правоустанавливающих документов иначе, как в судебном порядке.

Из материалов дела следует, что ООО "Санаторий "Парус" не подавало заявление в исполнительный орган государственной власти или орган местного самоуправления об отказе от права бессрочного (постоянного) пользования земельным участком с кадастровым номером 23:37:01 07 002:662. Судебный акт о принудительном прекращении права пользования землей в материалах дела также отсутствует.

Таким образом, ООО "Санаторий "Парус" не прекращало право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком с кадастровым номером 23:37:01 07 002:662.

До момента государственной регистрации права постоянного (бессрочного) пользования землей, ООО "Санаторий "Парус" являлось плательщиком земельного налога на основании Постановления Главы г-к. Анапа Краснодарского края от 15.12.1997 г.. N 1270 и государственного акта на право постоянного (бессрочного) пользования землей КК-2 N 403000000635, которые при отсутствии государственной регистрации права на землю признаются юридически действительными, имеют равную юридическую силу с записями в ЕГРП на недвижимое имущество и сделок с ним и являются правоустанавливающими документами на землю.

ООО "Санаторий "Парус" зарегистрировало право постоянного (бессрочного) пользования на земельный участок с кадастровым номером 23:37:01 07 002:662 площадью 71600 кв.м., находящийся по адресу: г-к. Анапа, Пионерский проспект, 114 на основании Постановления Главы г-к. Анапа Краснодарского края от 15.12.1997 г.. N 1270, о чем в ЕГРП 08.11.08г. сделана запись регистрации N 23-23-26/110/2008-361 и 10.11.08г. выдано свидетельство 23-АЕ 265055.

Согласно ст. 389 НК РФ объектом налогообложения признаются земельные участки, расположенные в пределах муниципального образования (городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга), на территории которого введен налог.

В силу ст. 388 НК РФ налогоплательщиками налога признаются организации и физические лица, обладающие земельными участками на праве собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования или праве пожизненного наследуемого владения.

В соответствии с п. 1 ст. 390 НК РФ налоговая база определяется как кадастровая стоимость земельных участков, признаваемых объектом налогообложения в соответствии со статьей 389 НК РФ. Кадастровая стоимость земельного участка определяется в соответствии с земельным законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 1 статьи 391 НК РФ налоговая база определяется в отношении каждого земельного участка как его кадастровая стоимость по состоянию на 1 января года, являющегося налоговым периодом.

В соответствии со ст. 66 Земельного кодекса Российской Федерации для установления кадастровой стоимости земельных участков проводится государственная кадастровая оценка земель, за исключением случаев, определенных п. 3 настоящей статьи. Порядок проведения государственной кадастровой оценки земель устанавливается Правительством Российской Федерации.

В силу статьи 393 НК РФ налоговым периодом признается календарный год. Отчетным периодом для налогоплательщиков - организаций и физических лиц, являющихся индивидуальными предпринимателями, признается первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

В соответствии с п. 14 ст. 396 НК РФ, по результатам проведения государственной кадастровой оценки земель кадастровая стоимость земельных участков по состоянию на 1 января календарного года подлежит доведению до сведения налогоплательщиков в порядке, определяемом органами местного самоуправления (исполнительными органами государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга), не позднее 1 марта этого года.

Согласно пункту 2 статьи 66 Земельного кодекса РФ, введенного в действие с 29.10.2001 года, для установления кадастровой стоимости земельных участков проводится государственная кадастровая оценка земель. Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации утверждают средний уровень кадастровой стоимости по муниципальному району (городскому округу). Порядок проведения государственной кадастровой оценки земель определяется Правительством Российской Федерации. В силу пункта 10 Правил проведения государственной кадастровой оценки земель, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.04.2000 г.. N 316 "Об утверждении Правил проведения государственной кадастровой оценки земель" органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации по представлению территориальных органов Федерального агентства кадастра объектов недвижимости, утверждают результаты государственной оценки земель.

Согласно п. 1 статьи 391 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база определяется в отношении каждого земельного участка как его кадастровая стоимость по состоянию на 1 января года, являющегося налоговым периодом.

В п.7 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 54 "О некоторых вопросах, возникших у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием земельного налога" разъяснено следующее:

"Пунктами 1 и 2 статьи 390 НК РФ предусмотрено, что налоговая база по земельному налогу определяется как кадастровая стоимость земельного участка, которая устанавливается в соответствии с земельным законодательством.

Если кадастровая стоимость земельного участка на момент возникновения спорных правоотношений не установлена, арбитражным судам следует руководствоваться положениями статьи 65 Земельного кодекса Российской Федерации и пункта 13 статьи 3 Федерального закона "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации", согласно которым, если кадастровая стоимость земли не определена, в этом случае для целей налогообложения применяется нормативная цена земли".

В соответствии ст.14 ст. 396 НК РФ, по результатам проведения государственной кадастровой оценки земель кадастровая стоимость земельных участков по состоянию на 1 января календарного года подлежит доведению до сведения налогоплательщиков в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации, не позднее 1 марта этого года.

Распоряжение от 29.12.2007 г. N 1202-р было опубликовано в установленном порядке, только 13.03.2009 года в газете "Кубанские новости" N37. Соответственно, данный нормативный правовой акт не мог подлежать применению до указанной даты, в силу прямого указания Конституции РФ.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.03.2008 N 9504/07, постановление органа государственной власти субъекта Российской Федерации об утверждении результатов государственной кадастровой оценки является нормативным правовым актом.

В силу части 3 статьи 15 Конституции Российской Федерации любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения.

В соответствии с частью 1 статьи 46 Закона Краснодарского края от 06.06.1995 N 7-КЗ "О правотворчестве и нормативных правовых актах Краснодарского края" (с изменениями) официальным опубликованием нормативных правовых актов края признается первая публикация их полного текста в газете "Кубанские новости" или Информационном бюллетене Законодательного Собрания Краснодарского края.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в связи с отсутствием утвержденных показателей кадастровой стоимости земельного участка, находящегося в постоянном (бессрочном) пользовании, у заявителя не возникла обязанность по исчислению налога, исходя из неустановленной кадастровой стоимости земельного участка.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение ИФНС России по г. Анапа является недействительным в части доначисления земельного налога за 2008 г.. в сумме 3 808 814 руб., пени в сумме 766 321 руб. и штрафа по ст. 122 НК РФ в сумме 761 763 руб.

В связи с отсутствием у налогоплательщика в спорный период обязанности по уплате налога на основании указанной налоговым органом налоговой базы, ООО "Санаторий "Парус" также необоснованно привлечено к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за неподачу соответствующей налоговой декларации в размере 3 427 933 руб. и к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ за непредставление расчетов сумм авансовых платежей по земельному налогу в виде штрафа в размере 100 руб. Решение суда в данной части является законным и обоснованным.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как видно из оспариваемого решения налогового органа, основанием для вывода о завышении расходов на величину затрат по уплате арендной платы послужил вывод налоговой инспекции о необоснованности и экономической неоправданности расходов по арендной плате в 2008 г..

Судом первой инстанции установлено, что земельный участок с кадастровым номером 23:37:01 07 002:662, принадлежащий обществу, использовался им на основании договора аренды, соглашения о внесении изменений и дополнений в договор аренды, заключенного с Администрацией г-к. Анапа.

Материалами дела подтверждается и налоговой инспекцией не оспаривается, что в 2008 году обществом уплачены арендные платежи.

В то же время общество обладает земельным участком на праве постоянного (бессрочного) пользования и обязано уплачивать земельный налог.

В связи с изложенным, расходы по уплате арендных платежей понесены обществом без правовых оснований, так как обязательства по договору аренды не возникли и являются необоснованными, в связи с чем, у общества не было оснований уменьшить налог на прибыль, следовательно, инспекция правильно уменьшила убытки на сумму 2 301 863 руб.

Таким образом, выводы инспекции о завышении обществом расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль в 2008 г. в сумме 2 301 863 руб. - величине арендной платы за пользование земельным участком с кадастровым номером 23:37:01002:662 и в части уменьшения убытков общества на 2 301 863 руб., учтенных при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 г. являются правильными, а решение суда подлежащим отмене в данной части.

Правоприменительные выводы по данному вопросу сделаны в постановлении ФАС СКО от 24.07.08г. по делу N Ф08-4080/2008

Налог на прибыль в связи с включением в расходы процентов, начисленных по договорам займа с ООО "Вертикаль".

В оспариваемом решении налогового органа сделан вывод о том, что в 2008 г. общество занизило налоговую базу по налогу на прибыль на 7 000 000 руб. в связи с включением в расходы процентов, начисленных по договорам займа с ООО "Вертикаль".

По мнению инспекции, в рассматриваемом случае общество получило необоснованную налоговую выгоду. В связи с этим налоговый орган уменьшил убыток общества по налогу на прибыль в размере 7 000 000 руб.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между обществом (заемщик) и ООО "Вертикаль" (займодавец) заключен договор займа от 13.03.2006 г. N 17-1, согласно которому займодавец перечислил заемщику денежные средства в размере 50 000 000 руб.

12.05.2006 г. между обществом и ООО "Вертикаль" был заключен договор займа N 12-1, на сумму 30 000 000 руб.

23.05.2006 г. между обществом и ООО "Вертикаль" был заключен договор займа N 23-1 на сумму 20 000 000 руб.

После оформления договоров займа ООО "Вертикаль" перечислило на расчетный счет заявителя денежные средства следующими платежными поручениями: от 22.03.2006 г. N 563 на сумму 3 200 0000 руб.; от 28.03.2006 г. N 652 на сумму 10 000 000 руб.; от 03.04.2006 г. N 722 на сумму 8 000 000 руб.; от 16.05.2006 г. N 453 на сумму 2 000 000 руб.; от 16.05.2006 г. N 482 на сумму 3 000 000 руб.; от 23.05.2006 г. N 571 на сумму 9 000 000 руб.; от 24.05.2006 г. N 606 на сумму 16 000 000 руб.; от 01.06.2006 г. N 753 на сумму 10 000 000 руб.; от 19.06.2006 г. N 061 на сумму 10 000 000 руб.

Полученные от ООО "Вертикаль" заемные денежные средства были использованы налогоплательщиком в текущей хозяйственной деятельности: оплата поставщикам материалов, продуктов, коммунальных услуг, медицинского оборудования, техники, оплата подрядчикам за выполненные ремонтные работы.

Движение денежных средств по расчетным счетам общества за период с 22.03.2006 г. по 30.06.2006 г., использования заемных средств в текущей хозяйственной деятельности общества подтверждается следующими регистрами бухгалтерского учета и первичными документами: анализ счета 51; журнал проводок по счетам 76, 51; журнал проводок по счетам 60, 51; платежные поручения от 23.03.2006 г. N 239 на сумму 1 400 000 руб. (оплата ООО "Технологии комфорта" за сплит-системы); от 01.06.2006 г. N 686 на сумму 2 000 000 руб. (оплата ООО "Гражданпромстрой-97" за ремонтные работы); от 21.06.2006 г. N 802 на сумму 7 849 137 руб. (оплата ООО "Алеом-Норд" за ремонтные работы); от 23.03.2006 г. N 258 на сумму 561 000 руб. (оплата предпринимателю П.Г. Каздоба за душевые кабины); от 23.03.2006 г. N 251 на сумму 2 519 625 руб. (оплата ООО "Торговый дизайн" за оборудование); от 28.03.2006 г. N 284 на сумму 3 500 000 руб. (оплата ЗАО "Первомайское" за с/х продукцию); от 17.05.2006 г. N 552 на сумму 1 000 000 руб. (оплата ООО "Контрактстрой" за подготовку спортплощадок); от 24.05.2006 г. N 640 на сумму 1 090 000 руб. (оплата ООО "Ростехника" за автобусы "ПАЗ"); от 25.05.2006 г. N 654 на сумму 3 000 000 руб. (оплата предпринимателю А.Х. Сайбель за продукцию).

По условиям договоров займа процентная ставка за пользование заемными средствами составляет 12 % годовых. В бухгалтерском учете заявителя за 2008 год отражены проценты в сумме 7 000 000 руб.

Отражение процентов по договорам займа в бухгалтерском учете общества подтверждено следующими регистрами бухгалтерского учета: анализ счета 67.4 по контрагенту ООО "Вертикаль" за 2008 г..; расчет процентов по договорам займа с ООО "Вертикаль".

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Согласно Методическим рекомендациям по применению главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденным Приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 20.12.02 N БГ-3-02/729, под экономически оправданными расходами следует понимать затраты, обусловленные целями получения доходов, удовлетворяющие принципу рациональности и обусловленные обычаями делового оборота.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Таким образом, законодательство о бухгалтерском учете установило основные требования к оформлению документов, а статья 252 Кодекса предусмотрела, что затраты налогоплательщика должны быть подтверждены документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Инспекция квалифицировала указанные договоры как действия, направленные на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой обязанности по уплате налога на прибыль.

В качестве доказательства необоснованности налоговой выгоды инспекция указала на то, что договоры займа подписаны неустановленным лицом, ссылаясь на заключение почерковедческой экспертизы от 25.02.2010 г. N 2010/02-40Э, в которой экспертом сделан вывод, что подписи от имени руководителя ООО "Вертикаль" И.А. Песковой, расположенные в графах "Заимодавец" договоров займа, выполнены не И.А. Песковой, а другим лицом.

Между тем, согласно ст. ГК РФ договор займа является реальной сделкой.

Как видно из материалов дела и обоснованно установлено судом первой инстанции, заявителем представлены платежные поручения, свидетельствующие о фактическом перечислении денежных средств по договорам займа на расчетный счет общества. Указанные денежные средства были использованы в хозяйственной деятельности общества, т.е. их получение связано с достижением реальной деловой цели, связанной с осуществлением обществом предпринимательской деятельности.

Подписание договоров займа не Песковой И.А., а другим лицом, возможно с превышением полномочий, в данном случае не имеет правового значения, поскольку последующими действиями, а именно: перечислением денежных средств на расчетный счет заявителя с указанием реквизитов договоров займа, ООО "Вертикаль" одобрило заключение данных сделок. В судебном порядке в установленный срок спорные сделки не признаны незаконными.

По результатам встречной проверки ООО "Риал", которое являлось контрагентом ООО "Вертикаль", инспекция установила, что ООО "Риал" перечислило на расчетный счет ООО "Вертикаль" денежные средства, которые впоследствии были перечислены на расчетный счет общества. ООО "Риал" по запросу инспекции не представило документы, подтверждающие взаиморасчеты с ООО "Вертикаль". По адресу местонахождения ООО "Риал" не значится. В марте 2007 г. ИФНС РФ N 9 по г. Москве направлялся запрос на розыск учредителя и генерального директора ООО "Риал", который до настоящего времени не обнаружен. Суд первой инстанции оценил указанные обстоятельства в совокупности и сделал обоснованный вывод, что данные обстоятельства не могут подтверждать, что общество получило необоснованную налоговую выгоду.

Заявитель не может нести ответственность за непредставление документов, подтверждающих расчеты ООО "Риал" с ООО "Вертикаль". Указанные организации являются самостоятельными юридическими лицами, в отношении которых могут быть проведены мероприятия налогового контроля. С ООО "Риал" общество в хозяйственные или иные отношения никогда не вступало, о расчетах между указанной организацией и ООО "Вертикаль" обществу не могло быть известно. Налоговое законодательство не содержит обязанности налогоплательщика получать информацию о контрагентах лица, с которым он вступил в гражданско-правовые отношения. Инспекция доказательств, свидетельствующих об обратном не представила.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа, по результатам осмотра помещения по адресу регистрации ООО "Вертикаль" ИФНС РФ N 9 по г. Москве составила акт от 24.04.2008 г., в котором указано, что ООО "Вертикаль" по данному адресу не значится, а по данному адресу находится другая организация, не имевшая договорных отношений с ООО "Вертикаль".

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что акт от 24.04.2008 г. составлен спустя более года после оформления договоров займа и не может подтверждать отсутствие ООО "Вертикаль" по месту своей государственной регистрации на момент оформления указанных договоров. Кроме того, указанный акт составлен до начала выездной налоговой проверки, а потому не может быть признан документом, полученным надлежащим образом в результате проведения мероприятий налогового контроля.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что заинтересованное лицо не доказало, что ООО "Вертикаль" на момент проведения проверки отсутствовало по месту своей государственной регистрации.

Кроме того, отсутствие контрагента по месту своей государственной регистрации не может являться основанием для вывода о необоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды.

В качестве дополнительного аргумента, подтверждающего получение обществом необоснованной налоговой выгоды, инспекция указала, что ООО "Вертикаль" не представляло в ИФНС РФ N 9 по г. Москве бухгалтерскую отчетность или представляла "нулевую" бухгалтерскую отчетность (стр. 23, 27 решения).

Инспекция указывает, что ООО "Вертикаль" представило в ИФНС РФ N 9 по г. Москве баланс, форму "отчет о прибылях и убытках", декларации по налогу на прибыль за 2005, 2006, 1-й квартал 2007 г. отчетность за 2005 г. и 1-й квартал 2007 г. "нулевая".

Форма "Отчет о прибылях и убытках" и декларация по налогу на прибыль за 2005 г. поданы с "нулевыми" показателями. В форме "Отчет о прибылях и убытках" и декларации по налогу на прибыль за 2006 г. ООО "Вертикаль" показан доход 74 197 руб., что значительно меньше суммы предоставленного обществу займа.

В бухгалтерских балансах за 2006 г. и за 1-й квартал 2007 г. ООО "Вертикаль" заем в размере 100 000 000 руб. не отразило. Также не отразило наличие задолженности в сумме процентов по займу. По мнению налогового органа, бухгалтерская отчетность ООО "Вертикаль" не соответствует документам (платежным поручениям, договорам займа), а потому является недостоверной. Суд первой инстанции обоснованно не принял данный довод налогового органа, поскольку данные обстоятельства не могут свидетельствовать о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Из определения Конституционного суда РФ от 16.10.2003 г. N 329-О следует, что налогоплательщик не может нести налоговую ответственность за действия своих контрагентов.

Как разъяснил Пленум ВАС РФ в пункте 10 Постановления от 12.10.2006 г. N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей. Указанных доказательств инспекция не представила.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что ООО "Санаторий "Парус" и ООО "Вертикаль" не являются взаимозависимыми или аффилированными лицами. Каких-либо дополнительных доказательств, свидетельствующих о том, что обществу могло быть известно о неисполнении ООО "Вертикаль" своих налоговых обязательств заинтересованное лицо в оспариваемом решении не приводит.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что на момент оформления договоров займа и на момент проверки ООО "Вертикаль" являлось действующим юридическим лицом, зарегистрированным в установленном порядке в ИФНС РФ N 9 по г. Москве. С момента своего создания и до настоящего времени ООО "Вертикаль" является правоспособным юридическим лицом, имеющим право приобретать гражданские права и обязанности, в т.ч. по заемным обязательствам.

Как следует из оспариваемого решения, ООО "Вертикаль" было зарегистрировано в качестве юридического лица 06.09.2005 г., т.е. задолго до оформления договоров займа с обществом. Факт создания ООО "Вертикаль" исключительно для целей перечисления обществу заемных денежных средств инспекция не доказала, таким образом, заключая договоры займа с действующим юридическим лицом, сведения о котором внесены в единый государственный реестр юридических лиц, получив заемные денежные средства в безналичном порядке, общество действовало с достаточной степенью осмотрительности и осторожности и ему не могло быть известно о нарушениях, которые будут допущены ООО "Вертикаль" в будущем.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод инспекции о том, что ООО "Вертикаль" имеет "массового" учредителя и руководителя, учредившего более 100 организаций, поскольку указанный довод также не может являться основанием для утверждения о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Налоговое и гражданское законодательство не ограничивают право гражданина быть учредителем и руководителем нескольких юридических лиц. НК РФ не запрещает признавать расходы в целях исчисления налога на прибыль в связи с тем, что контрагент налогоплательщика одновременно является учредителем (руководителем) иных организаций (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12.11.2009 г. по делу N А53-3642/2009, от 20.10.2008 г. N Ф08-6557/2008 и др.).

Кроме того, в оспариваемом решении инспекция не указывает, какие конкретно документы подтверждают факт учреждения И.А. Песковой свыше 100 организаций, наименования и места нахождения указанных организаций, время их создания и иные обстоятельства для подтверждения участия И.А. Песковой в деятельности иных организаций в момент оформления договоров займа с обществом. Суд первой инстанции обоснованно указал, что протокол допроса И.А. Песковой, на который ссылается ИФНС в отзыве на заявление, таким документом не является.

Допрос И.А. Песковой проводился 10.08.2007 г. в рамках расследования уголовного дела. Допрос носил общий характер и касался обстоятельств регистрации И.А. Песковой различных организаций в начале 2005 г. Обстоятельства регистрации в сентябре 2005 года ООО "Вертикаль" и последующего оформления с обществом договоров займа в ходе допроса не выяснялись.

Показания учредителя организации, отрицающего свою причастность к ее деятельности, не являются достаточным доказательством для вывода о том, что налогоплательщик, вступивший с данной организацией в хозяйственные отношения, получил необоснованную налоговую выгоду.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод инспекции о том, что ООО "Вертикаль" осуществляло транзитные платежи по расчетному счету, поскольку как указал Пленум ВАС РФ в п. 6 Постановления от 12.10.2006 г. N 53, осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций само по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Субъекты гражданских правоотношений вправе распоряжаться своими денежными средствами по своему усмотрению. Налоговое законодательство РФ не устанавливает, что способ распоряжения контрагентом налогоплательщика своими денежными средствами влечет какие-либо неблагоприятные последствия для налогоплательщика.

Суд первой инстанции обоснованно не принял довод налогового органа о том, что у ООО "Вертикаль" отсутствовали производственные мощности, управленческий и технический персонал (представленные ООО "Вертикаль" декларации по ЕСН и ОПС за 2005, 2006, 1-й квартал 2007 г. были "нулевыми". Лицевые счета по ЕСН не открывались, ЕСН не начислялся и не уплачивался, среднесписочная численность сотрудников составляла 0 человек.), поскольку указанный довод не подтвержден достаточными доказательствами и не может являться основанием для вывода о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Указанные инспекцией обстоятельства не доказывают того, что ООО "Вертикаль" вообще не могло осуществлять хозяйственную деятельность, связанную с предоставлением денежных средств по договорам займа, не требующим наличия значительного количества работников.

Кроме того, инспекция не исследовала вопрос о возможности осуществления ООО "Вертикаль" своей хозяйственной деятельности с привлечением сторонних организаций по гражданско-правовым договорам без принятия в штат сотрудников по трудовым договорам.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод налогового органа об отсутствии у ООО "Вертикаль" производственных мощностей (складских помещений для хранения товара, транспортных средств для осуществления перевозок) как документально не подтвержденный.

Судом первой инстанции исследован довод заинтересованного лица о том, что подписи руководителя ООО "Вертикаль" И.А. Песковой в документе о регистрации ООО "Вертикаль" (форма Р11001) и в карточке "Заявление о выдаче паспорта" (форма 1П) визуально отличаются, что ставит под сомнение подлинность документа об учреждении ООО "Вертикаль". Суд не обладает специальными познаниями в области почерковедения. Как видно из материалов дела, почерковедческую экспертизу подписи И.А. Песковой в документе о государственной регистрации ООО "Вертикаль" инспекция не проводила, государственную регистрацию ООО "Вертикаль" - не оспорила.

Суд первой инстанции исследовал ссылку инспекции на показания свидетеля А.В. Ратникова, являвшегося генеральным директором общества в период подписания договоров займа с ООО "Вертикаль", о времени, месте, обстоятельствах заключения договоров займа, которые, по мнению инспекции, не содержат точной конкретной информации, что подтверждает получение обществом необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил данные доводы заинтересованного лица, поскольку в своих показаниях А.В. Ратников подтвердил встречу с руководителем ООО "Вертикаль" для оформления договоров займа. А.В. Ратников указал, что подписание договоров проходило в г. Москве в здании Центра международной торговли, подписи на договорах займа от имени общества проставил А.В. Ратников лично. Таким образом, из показаний свидетеля А.В. Ратникова усматривается реальность оформления договоров займа.

Тот факт, что А.В. Ратников не смог вспомнить фамилию руководителя ООО "Вертикаль", сроки договоров и точное место их заключения объясняется тем, что со времени оформления рассматриваемых договоров прошел значительный период времени.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что не находит причин для критичного отношения к показаниям свидетеля А.В. Ратникова, поскольку в настоящее время он не является руководителем общества, взаимозависимым или аффилированным с обществом лицом, не занимает какие-либо иные должности в обществе, т.е. у него отсутствует заинтересованность при предоставлении информации налоговому органу.

Кроме того, инспекция указала, что документы о направлении А.В. Ратникова в командировки в г. Москву подтверждают факт его нахождения в командировках с целью решения служебных вопросов в ООО "БурГазИнвест", но не подтверждают факт заключения договоров с ООО "Вертикаль".

Как следует из документов о командировании А.В. Ратникова в г. Москву, генеральный директор общества находился в командировках в г. Москве в периоды с 18.03.2006 г. по 19.03.2006 г., с 11.05.2006 г. по 15.05.2006 г., 23.05.2006 г. В период нахождения А.В. Ратникова в командировках в г. Москве и состоялось подписание договоров займа с ООО "Вертикаль".

Тот факт, что в командировочных удостоверениях стоят отметки о прибытии А.В. Ратникова в ООО "БурГазИнвест" не исключает возможности подписания им договоров займа с ООО "Вертикаль" в период нахождения в командировке.

То обстоятельство, что дата, проставленная на одном из договоров займа (17.03.2006 г.) не совпадает с датами нахождения А.В. Ратникова в командировке в г Москве (с 18.03.2006 г. по 19.03.2006 г.) также не может являться основанием для утверждения о том, что общество получило необоснованную налоговую выгоду, поскольку проект договора мог быть составлен ранее прибытия генерального директора общества в г. Москву для его подписания.

Гражданское законодательство основывается на принципе свободы договора и недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела (п. 1 ст. 1 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

При этом согласно п. 2 ст. 425 ГК РФ стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора.

Из вышеназванных норм гражданского законодательства следует, что факт проставления на договоре даты, на один день отличающейся от даты прибытия руководителя организации в г. Москву для его подписания, не имеет юридического значения для установления факта заключения такого договора сторонами сделки.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что инспекция не доказала нереальность хозяйственной операции и отсутствие финансово-хозяйственных взаимоотношений между обществом и ООО "Вертикаль", а также факт получения обществом необоснованной налоговой выгоды в результате включения в состав своих расходов процентов, начисленных по договорам займа, которые были оформлены с ООО "Вертикаль".

Из анализа договоров займа инспекция сделала вывод, что для нее осталась непонятной схема начисления процентов по договорам.

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с условиями и смыслом договора в целом. При этом указанная статья предусматривает, что при определении действительной воли сторон с учетом цели договора принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, в том числе обычаи делового оборота.

В соответствии со ст. 809 ГК РФ при отсутствии в договоре займа условия о размере процентов, их размер определяется ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) существующей в месте нахождения заимодавца.

Существующими обычаями делового оборота при заключениях договоров займа предусмотрено указание ежегодной ставки процентов за пользование заемными средствами. Ставка рефинансирования банка также является годовой. Оценив представленные договоры займа с точки зрения их содержания и обычаев делового оборота, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что при заключении договоров займа от 13.03.2006 г. N 17-1; от 12.05.2006 г.. N 12-1; от 23.05.2006 г.. N23-1 стороны предусмотрели применение годовой ставки расчета процентов.

Отсутствие в договоре указания на ставку процентов за пользование заемными средствами в размере 12 % годовых само по себе не означает, что стороны предусмотрели в договорах займа в качестве процентов фиксированную сумму за весь срок пользования займом.

Указание в договоре на то, что "указанные проценты начисляются на всю сумму займа и подлежат уплате Заимодавцу независимо от срока пользования займом" означает, что остаток по займу, на который ежегодно начисляются проценты, не уменьшается, т.к. договорами не предусмотрено досрочное погашение займа до 16.05.2011 г.

Кроме того, предоставление ООО "Вертикаль" заемных денежных средств под 12% на 5 лет (как предполагает ИФНС), противоречит логике и цели осуществления предпринимательской деятельности. Предоставление займа под столь низкую процентную ставку не позволило бы ООО "Вертикаль" получать прибыль в связи с предоставлением денежных средств в пользование общества.

Сроки погашения займа и процентов за пользование заемными денежными средствами по договорам: не позднее 22.03.2011 г. по договору от 17.03.2006 г. N 17-1; не позднее 16.05.2011 г. по договору от 12.05.2006 г.. N 12-1; не позднее 22.05.2011 г. по договору от 23.05.2006 г. N 23-1.

В проверяемый период (2008 г.) срок погашения займа не истек. Договоры займа являются действующими и до настоящего времени не оспорены.

Общество в своих пояснениях о возможности возврата денежных средств, полученных по договорам займа с ООО " Вертикаль", сослалось на то, что в настоящий момент заявитель осуществляет инвестиционный проект по строительству таунхаусов. Начало строительства - август 2009 г. Средства, вырученные от реализации таунхаусов, планируется направить на погашение задолженности по договорам займа с ООО "Вертикаль".

Материалами дела подтверждается, что ООО "Вертикаль" на момент оформления договоров займа и до настоящего времени является действующей организацией, зарегистрированной в Едином государственном реестре юридических лиц. В период заключения договоров займа ООО "Вертикаль" имело расчетный счет в банке.

Налоговый орган не представил доказательства, свидетельствующие о том, что заявитель знал о возможных нарушениях ООО "Вертикаль" налогового законодательства, взаимозависимости данных контрагентов, о согласованных действиях общества и ООО "Вертикаль", направленных на необоснованное получение налоговой выгоды.

В соответствии с подпунктом 2 п. 1 ст. 265 НК РФ расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида признаются внереализационными расходами налогоплательщика, учитываемыми при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Согласно п. 1 ст. 272 НК РФ расходы признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты.

Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок. В случае, если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.

Таким образом, общество правомерно, в соответствии с условиями договоров займа и своей учетной политике, начислило проценты за пользование заемными средствами в сумме 7 000 000 руб.

Вывод налогового органа о том, что общество по данным договорам фактически не будет уплачивать проценты и возвращать заемные денежные средства, являются преждевременным, поскольку срок возврата заемных денежных средств и процентов за их использование еще не наступил. Кроме того, в случае не возвращения в установленный договорами срок займа и процентов за пользование заемными средствами, общество будет обязано отразить данные средства в качестве своего внереализационного дохода, оплатив налог на прибыль.

Таким образом, инспекция в нарушение ст. 65, 200 АПК РФ не доказала, что расходы по начислению процентов, учтенные обществом при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, являются для заявителя необоснованной налоговой выгодой.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение инспекции в части уменьшения убытка по налогу на прибыль в размере 7 000 000 руб. по эпизоду включения в расходы 2008 года процентов по договорам займа, оформленным с ООО "Вертикаль", не соответствует НК РФ и нарушает права и законные интересы общества в предпринимательской деятельности.

НДФЛ.

Из материалов дела следует, что в ходе выездной налоговой проверки инспекция установила удержание обществом, но неполное перечисление в бюджет НДФЛ в сумме 369 346 руб. По мнению инспекции, в мае 2009 г. общество фактически перечислило в бюджет часть указанной задолженности в размере 358 163 руб., а оставшаяся часть - 11 183 руб. общество в бюджет не перечислило. ИФНС доначислила обществу НДФЛ в сумме 11 183 руб., который не был перечислен обществом в бюджет. Кроме того, инспекция привлекла общество к ответственности по ст. 123 НК РФ за неполное перечисление в бюджет удержанного НДФЛ в размере 10 % от общей суммы налога - 369 346 руб., сумма начисленного штрафа составила 36 936 руб. (с учетом смягчающих ответственность обстоятельств).

Суд первой инстанции исходил из того, что в действиях общества отсутствует событие правонарушения, ответственность за которое установлена ст. 123 НК РФ, оспариваемое решение является незаконным в части взыскания с общества НДФЛ в размере 11 183 руб., начисления пеней в размере 14 485 руб. и штрафа в размере 36 936 руб.

В суде апелляционной инстанции заявитель ходатайствовал об отказе от иска в части требований о признании незаконным решения инспекции от 23.03.10г. N 2Д в части начисления пени за несвоевременную уплату НДФЛ в размере 14 485 руб. Отказ от иска принят судом.

Удовлетворяя требования общества в остальной части по данному эпизоду, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению НДФЛ в соответствующий бюджет возложены пунктом 1 статьи 226 НК РФ на российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, облагаемые названным налогом. Такие организации в Российской Федерации признаются налоговыми агентами.

Подпунктом 1 пункта 3 статьи 24 НК РФ на налоговых агентов возложена обязанность правильно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги.

Согласно положениям пункта 6 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять в бюджет суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода.

В соответствии со статьей 123 НК РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что в данном случае у Инспекции отсутствуют основания для применения в отношении ООО "Санаторий "Парус" положений статьи 123 НК РФ, доначисления НДФЛ.

Судом первой инстанции правильно установлено, что фактически сумма удержанного НДФЛ за 1-е полугодие 2009 г., в т.ч. сумма кредиторской задолженности, установленная ИФНС в размере 369 346 руб., была перечислена в бюджет в марте - августе 2009 г.

Обществом в подтверждение оплаты НДФЛ в сумме 369 346 руб. до принятия инспекцией решения были представлены копии платежных поручений, что ИФНС не отрицается.

Для правильного установления обстоятельств перечисления в бюджет НДФЛ, подлежащего уплате в проверяемом периоде, ИФНС была обязана исследовать все платежные поручения о перечислении налога.

Из материалов дела следует, что 02.03.09г. обществом удержано 258 066 руб., 26.03.09г. 199 707 руб., 16.04.09г. 191 894 руб., 19.05.09г. 390 705 руб., 16.06.09г. 366 756 руб., 07.08.09г. 499 658 руб.

26.03.09г. обществом было перечислено 457 773 руб. (за январь и февраль 2009 г..), 16.04.09г. - 61 596 руб. (за март 2009 г..), 07.05.09г. - 144 000 руб. (за март 2009 г..), 01.06.09г. - 390 000 руб. (за апрель 2009 г..), 07.08.09г. - 858 705 руб. (за май, июнь 2009 г..) (платежное поручение N 494 от 07.08.09г. на сумму 358 163 руб. и платежное поручение N 495 от 07.08.09г. на сумму 500 542 руб.), 16.09.09г. - 720 000 руб. (за май 2009 г..)

Таким образом, к 16.09.09г. обществом уплачен НДФЛ за 1 полугодие 2009 г.. в полном объеме и даже имелась переплата. Данное обстоятельство инспекцией не оспаривается.

На этом основании суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в данном случае имело место нарушение налоговым агентом порядка уплаты налога, выразившегося в несвоевременном перечислении им удержанных налоговых платежей.

Удовлетворяя требования заявителя, суд правомерно указал, что ответственность за несвоевременное перечисление налога налоговыми агентами законодательством о налогах и сборах вообще не установлена, а несвоевременное перечисление удержанного налоговым агентом НДФЛ не составляет объективную сторону правонарушения, предусмотренного статьей 123 НК РФ.

С учетом таких обстоятельств, суды первой инстанции обоснованно признал недействительными оспариваемое решения Инспекции в части взыскания с общества НДФЛ в размере 11 183 руб., штрафа в размере 36 936 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05 июля 2010 г.. по делу N А32-16132/2010 отменить в части признания незаконным решения ИФНС России по г-к. Анапа Краснодарского края от 23.03.10г. N2Д в части доначисления НДС в сумме 61 779 руб., соответствующей пени по НДС, штрафа по НДС в сумме 12 356 руб., предложения уменьшить убытки 2008 г.. при исчислении налога на прибыль на 2 645 084 руб., пени по НДФЛ в сумме 14 485 руб.

В части пени по НДФЛ в сумме 14 485 руб. производство по делу прекратить.

В остальной части вышеназванных требований отказать в удовлетворении требований.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Е.В. Андреева Н.В. Шимбарева