Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2011 г. N 05АП-6894/11

г. Владивосток

01 ноября 2011 г.

Дело N А51-8391/2010

Резолютивная часть постановления оглашена 31 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 ноября 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина

судей С.В. Шевченко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Лукониной

при участии:

от третьего лица: Мацапура Л.С. (адвокат по доверенности от 06.04.2009);

от истца, от ответчика: не явились, извещены;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АФС"

апелляционное производство N 05АП-6894/2011

на решение от 29.07.2011 по делу N А51-8391/2010 арбитражного суда Приморского края судьи С.Н. Шклярова

по иску общества с ограниченной ответственностью "АФС" (ОГРН 1022502269888, ИНН 2540083291, Приморский край, г.Владивосток, ул.Алеутская, 14, 201)

к обществу с ограниченной ответственностью "Юнион Строй" (ОГРН 1022501305640, ИНН 2536110337, Приморский край, г.Владивосток, ул.Чкалова, 30)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Алюпроф-ДВ" (ОГРН 1072539002524, ИНН 2539081726, Приморский край, г.Владивосток, ул.Татарская, 1)

о взыскании 3 482 489 руб. 32 коп.

по встречному иску о взыскании 7 462 928 руб. убытков

УСТАНОВИЛ:

ООО "АФС" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Юнион Строй" о

взыскании 3 482 489 руб. 30 коп., в том числе 293 492 руб. 20 коп. основного долга и 1 188 997 руб. 12 коп. пени за период с 10.09.2009 по 04.05.2011 по договору подряда на выполнение строительных работ по устройству навесного вентилирующего фасада объекта по ул. Тигровая 7 в г. Владивостоке N 10/2008 от 01.08.2008 (с учётом уточнений исковых требований).

Определением от 23.07.2010 судом приняты к производству встречные исковые требования о взыскании 7 462 928 руб. убытков, связанных с устранением выявленных дефектов.

Определением от 27.09.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Алюпроф - ДВ".

Решением от 29.07.2011 с ООО "ЮнионСтрой" в пользу ООО "АФС" взыскано 1 912 150 руб. 02 коп. основного долга и 23 533 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части требований ООО "АФС" отказано. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Дополнительным решением от 04.08.2011 с ООО "АФС" в пользу ООО "ЮнионСтрой" взыскано 16 000 руб. расходов на оплату услуг эксперта.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ООО "АФС" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его изменить в части, взыскать с ООО "ЮнионСтрой" в пользу ООО "АФС" 1 929 788 руб. 52 коп. основного долга, 1188 997 руб. 20 коп. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ, 23 533 руб. государственной пошлины, в остальной части решение оставить без изменения. В обоснование жалобы заявитель указывает, что неустойка в рассматриваемом случае является мерой ответственности за неисполнение обязанности по оплате за выполненные работы, а не за ненадлежащее качество выполненных работ. Основания для отказа во взыскании неустойки отсутствуют. В соответствии со статьёй 404 ГК РФ суду следовало распределить стоимость восстановительного ремонта продуваемых окон в равных долях между сторонами.

Надлежащим образом извещённые о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции истец и ответчик явку представителей не обеспечили, в соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие на основании имеющихся в материалах дела доказательств.

Представитель третьего лица поддержал доводы апелляционной жалобы, решение арбитражного суда Приморского края просит изменить в части.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как видно из материалов дела, между ООО "ЮнионСтрой" (генеральный подрядчик) и ООО "АФС" (субподрядчик) был заключен договор подряда N 10/2008 от 01.08.2008, по условиям которого субподрядчик в установленный договором срок по заданию генподрядчика согласно утвержденной проектно-сметной документации выполняет собственными и привлеченными силами и средствами фасадные работы: монтаж вентилируемого фасада из гранита и композитных алюминиевых панелей с заменой стеклопакетов и устройством витражей на объекте по улице Тигровая, 7 в городе Владивостоке.

В соответствии с пунктом 3.1 договора работы по договору будут выполнены в течение 6 месяцев со дня получения предоплаты согласно пункту 4.1 договора, передачи субподрядчику окончательного варианта проектно-сметной документации и приемки объекта под монтаж по акту без учета срока поставки материалов. В случае установления значительных отклонений фасада от норм СНиП, продолжительность работ увеличивается на срок исправления обнаруженных отклонений. Рабочие дни, актируемые по нормам техники безопасности (ветер более 6 баллов, дождь, снег), добавляются к сроку выполнения работ.

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ и материалов является представительной договорной ценой и составляет, без учёта гранита, 39 488 050 руб.

Актами о приемке выполненных работ N 8 от 28.08.2009, N 9 от 25.04.2010, подписанными сторонами без замечаний и возражений, подтверждается, что истец в августе 2009 года и в апреле 2010 года выполнил работы общей стоимостью 2 929 525 руб. 54 коп.

Как указывается истцом и не оспаривается ответчиком, работы оплачены последним в размере 636 033 руб. 37 коп.

Неоплата остальной части долга явилась основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Ссылаясь на ненадлежащее качество выполненных работ, ответчик обратился со встречным иском о взыскании 7 462 928 руб. убытков, составляющих затраты на устранение недостатков.

Суд первой инстанции, рассмотрев первоначальные и встречные исковые требования, сославшись на результаты проведенных по делу экспертиз, отнес на ООО "АФС" в порядке статьи 404 ГК РФ половину стоимости восстановительного ремонта потрескавшихся стекол в размере 317 793 руб., так как причиной растрескивания явились одновременно действия подрядчика и заказчика. Расходы по восстановительному ремонту стеклопакетов прозрачного витража, пришедших в негодность в результате термошока, в размере 28 272 руб., и стоимость восстановительного ремонта продуваемых окон в размере 35 277 руб. отнесены на истца по первоначальному иску. Указанные расходы вычтены из суммы основного долга, предъявленного истцом ко взысканию, в связи с чем первоначальные исковые требования удовлетворены частично, в размере 1 912 150 руб. 02 коп. Встречные исковые требования удовлетворены частично, в размере 381 342 руб., составляющих стоимость некачественно выполненных работ, однако, произведя в порядке статьи 170 АПК РФ зачет, в удовлетворении встречного иска судом отказано. В удовлетворении требования ООО "АФС" о взыскании с ООО "ЮнионСтрой" неустойки в размере 1 188 997 руб. 20 коп. судом отказано, так как ввиду ненадлежащего качества выполненных работ у заказчика обязанности по оплате работ не возникло.

Апелляционная коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В пункте 8 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Двусторонними, подписанными сторонами без замечаний и возражений актами о приемке выполненных работ N 8 от 28.08.2009, N 9 от 25.04.2010, подтверждается, что ООО "АФС" во исполнение обязанностей по договору подряда N 10/2008 от 01.08.2008 выполнил работы общей стоимостью 2 929 525 руб. 54 коп.

Учитывая изложенное, у заказчика в соответствии со статьями 309, 310, пунктом 1 статьи 740 ГК РФ возникла обязанность оплатить принятые по актам подрядные работы.

Учитывая частичную оплату в размере 636 033 руб. 37 коп., у ответчика перед истцом образовалась задолженность за выполненные по актам N 8 от 28.08.2009, N 9 от 25.04.2010 работы в сумме 2 293 492 руб. 17 коп., в связи с чем исковые требования ООО "АФС" в указанной части подлежат удовлетворению на основании статей 309, 310, пункта 1 статьи 740 ГК РФ. В удовлетворении требования ООО "АФС" о взыскании с ООО "ЮнионСтрой" основного долга в размере 3 копейки надлежит отказать за необоснованностью.

Ссылки ООО "ЮнионСтрой" на ненадлежащее качество работ судом не принимаются по следующим основаниям.

В пункте 8.3 договора стороны предусмотрели, что если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, допущенные по вине субподрядчика, то он обязан их устранить за свой счет и в согласованные с генподрядчиком сроки.

В пункте 1 статьи 723 ГК РФ приведён перечень требований, которые заказчик может предъявить к подрядчику в случае обнаружения недостатков работ. Так, указанной нормой предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Исходя из содержания пункта 1 статьи 723 ГК РФ, заказчик вправе требовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков только в том случае, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Между тем, договор подряда N 10/2008 от 01.08.2008 такого условия не содержит, в связи с чем ООО "ЮнионСтрой" не имеет права требовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранения обнаруженных недостатков, а встречные исковые требования удовлетворению не подлежат. Иные требования, предусмотренные пунктом 8.3 договора и пунктом 1 статьи 723 ГК РФ, заказчиком подрядчику не предъявлялись.

Требования ООО "АФС" о взыскании с ООО "ЮнионСтрой" неустойки в порядке пункта 7.1 договора удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Порядок оплаты по договору сторонами согласован в пунктах 4.1 - 4.3, согласно которым платежи производятся в следующем порядке: генподрядчик перечисляет субподрядчику аванс в сумме 20 000 000 руб. для приобретения строительных материалов в течение десяти дней после подписания договора. Все остальные расчеты по договору производятся в безналичном порядке путем перечисления генподрядчиком денежных средств на расчетный счет субподрядчика согласно утвержденному графику финансирования работ (приложение N 2).

Однако, в материалы дела не представлено приложение N 2 к договору подряда N 10/2008 от 01.08.2008, устанавливающий график финансирования работ, в связи с чем у суда отсутствует возможность проверить обоснованность определения истцом по первоначальному иску периода просрочки исполнения обязательства по оплате работ.

Кроме того, судом учитывается, что по акту выполненных работ за апрель 2010 года N 9 от 25.04.2010 отсутствуют доказательства направления заказчику претензии в порядке пункта 7.2 договора, что в соответствии с указанным пунктом договора подряда N 10/2008 от 01.08.2008 исключает возможность взыскания неустойки.

Расходы по оплате государственной пошлины по первоначальному иску подлежат распределению между сторонами в порядке части 1 статьи 110 АПК РФ пропорционально размеру удовлетворенных требований, в связи с чем на с ООО "ЮнионСтрой" в пользу ООО "АФС" подлежат взысканию расходы по оплате государственной пошлины в размере 26 614 руб. 76 коп. На основании пподпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ государственная пошлина, излишне уплаченная ООО "АФС" при обращении с иском, в размере 2 000 руб. подлежит возврату. Расходы по оплате государственной пошлины по встречному иску относятся на ООО "ЮнионСтрой". По апелляционной жалобе расходы по оплате государственной пошлины по правилам частей 1, 5 статьи 110 АПК РФ относятся на ООО "ЮнионСтрой" и подлежат взысканию с последнего в пользу ООО "АФС".

Кроме того, расходы по оплате услуг эксперта в размере 16 000 руб. в соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ относятся на ООО "ЮнионСтрой".

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 29.07.2011, дополнительное решение 04.08.2011 по делу N А51-8391/2010 арбитражного суда Приморского края изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Юнион Строй" в пользу общества с ограниченной ответственностью "АФС" 2 293 492 (два миллиона двести девяносто три тысячи четыреста девяносто два) рубля 17 копеек долга, 26 614 (двадцать шесть тысяч шестьсот четырнадцать) рублей 76 копеек расходов по оплате государственной пошлины по иску, 2 000 (две тысячи) рублей расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, всего 2 322 106 (два миллиона триста двадцать две тысячи сто шесть) рублей 93 копейки.

В удовлетворении остальной части исковых требований обществу с ограниченной ответственностью "АФС" отказать.

В удовлетворении встречного иска обществу с ограниченной ответственностью "Юнион Строй" отказать.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "АФС" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 000 (две тысячи) рублей, излишне перечисленную платежным поручением N 143 от 12.05.2010.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

К.П. Засорин

Судьи

С.В. Шевченко И.С. Чижиков