Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2011 г. N 03АП-4324/11

г. Красноярск

"26" октября 2011 г.

Дело N А69-1313/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "19" октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "26" октября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Севастьянова Е.В.,

судей: Бабенко А.Н., Колесниковой Г.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва, с использованием системы видеоконференц-связи

при организации судебного заседания судьей Арбитражного суда Республики Тыва Маады Л.К. с участием секретаря судебного заседания Арбитражного суда Республики Тыва Куулар С.Ч.,

при ведении протокола судебного заседания в Третьем арбитражном апелляционном суде секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

при участии в судебном заседании посредством видеоконференц-связи:

от налогового органа: Ноокай В.В., представителя по доверенности от 08.08.2011 N 47;

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "03" августа 2011 года по делу N А69-1313/2011, принятое судьей Хертек А.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Мобиком НСК" (ОГРН 1091720000350, ИНН 1717010156) (далее - ООО "Мобиком НСК", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва (далее - налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении N 743 от 22.06.2010.

Решением Арбитражного суда Республике Тыва от 03 августа 2011 года по делу N А69-1313/2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт на основании следующего:

- по результатам проверки составлен акт от 07.05.2010, который направлен с сопроводительным письмом от 11.05.2010 N 07-06/2/06019 заказным письмом с уведомлением по юридическому адресу ООО "Мобиком НСК": п. Каа-Хем, ул. Мелиораторов, 1А, почтовое отправление возвращено по причине "иные обстоятельства";

- в адрес общества была направлена телеграмма от 17.05.2010, которая не была доставлена по причине "дом частный, своей не признали";

- протокол об административном правонарушении с сопроводительным письмом от 31.05.2010 N 07-06/2/07049 направлен по юридическому адресу общества заказным письмом с уведомлением, в котором содержалась информация о дате, месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении;

- процедура привлечения общества к административной ответственности не нарушена.

ООО "Мобиком НСК" отзыв на апелляционную жалобу не представил.

ООО "Мобиком НСК", уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 13.09.2011 о принятии апелляционной жалобы к производству лицам, участвующим в деле, а также путем размещения 14.09.2011 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)) в судебное заседание своего представителя не направило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя общества.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значения для рассмотрения спора обстоятельства.

07.05.2010 налоговым органом на основании поручения проведена проверка платежного терминала, принадлежащего ООО "Мобиком НСК", установленного по адресу: г. Кызыл, ул. Дружбы, д. 36, на предмет соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 г.. N 54-ФЗ "О применении контрольно- кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон о применении ККТ).

В ходе проверки установлено, что 07.05.2010 гр. Очур-оол А.О. при пополнении счета сотового телефона на платежном терминале через сотового оператора "МТС", находящемся по адресу: г. Кызыл, ул. Дружбы, д. 36, на сумму 50 рублей, платежный терминал выдал кассовый чек, где отсутствуют реквизиты ККТ, о чем составлены: акт от 07.05.2010 N 006394, акт денежной наличности по форме N КМ-9, а также от гр. Очур-оол А.О. отобрана объяснительная.

31.05.2010 административным органом в отношении общества в отсутствие его законного представителя составлен протокол об административном правонарушении N 06-46051, в котором отражено нарушение заявителем пункта 2.1 статьи 2 Закона о применении ККТ, рассмотрение административного дела назначено на 22.06.2010 на 10 часов 00 мин.

22.06.2010 налоговым органом вынесено постановление N 743 о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

Заявитель, полагая, что административный орган нарушил процедуру привлечения общества к административной ответственности, обратился в Арбитражный суд Республики Тыва с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений, представить доказательства.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли срок давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц административного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие оспариваемого постановления о назначении административного наказания.

Исходя из части 1 статьи 28.3, статьи 23.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Приказа Федеральной налоговой службы от 02.08.2005 N САЭ-3-06/354@ "Об утверждении перечня должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях", протокол об административном правонарушении от 31.05.2010 N 06-46051 составлен и постановление от 22.06.2010 N 743 о назначении административного наказания вынесено уполномоченными должностными лицами в пределах компетенции.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП) административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 14.5 КоАП неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Статьей 4 Федерального закона 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (в редакции Федерального закона от 03.06.2009 N 121-ФЗ) (далее - Закон N 54-ФЗ) установлены требования к контрольно-кассовой технике, порядок и условия ее регистрации и применения.

В соответствии с пунктом 1.1. части 1 статьи 4 Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника в составе платежного терминала, применяемого платежным агентом и банковским платежным агентом, и банкомата, применяемого банковскими платежными агентами, должна:

- быть зарегистрирована в налоговом органе по месту учета налогоплательщика с указанием адреса места ее установки в составе платежного терминала или банкомата;

- быть исправна, опломбирована в установленном порядке;

- иметь фискальную память с накопителями фискальной памяти, контрольную ленту и часы реального времени;

- обеспечивать некорректируемую регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение информации о платежах на контрольной ленте и в накопителях фискальной памяти, а также предоставлять информацию для печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом в некорректируемом виде;

- эксплуатироваться в фискальном режиме, а в иных режимах исключать возможность печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом;

- передавать в фискальном режиме в платежный терминал или банкомат зарегистрированную информацию о платежах в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте, в фискальной памяти и первичных учетных документах организации или индивидуального предпринимателя, применяющих платежный терминал или банкомат;

- иметь паспорт установленного образца.

Статьей 2 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее - Закон N 103-ФЗ) установлены основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе:

- платежный агент - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по приему платежей физических лиц. Платежным агентом является оператор по приему платежей либо платежный субагент;

- платежный терминал - устройство для приема платежным агентом от плательщика денежных средств, функционирующее в автоматическом режиме без участия уполномоченного лица платежного агента.

Согласно части 12 статьи 4 Закона N 103-ФЗ платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

В силу части 1 статьи 6 Закона N 103-ФЗ платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику и обеспечивать в автоматическом режиме:

1) предоставление плательщикам информации, предусмотренной статьей 4 настоящего Федерального закона;

2) прием от плательщиков информации о наименовании поставщика, о наименовании товара (работы, услуги), за который (которые) исполняются денежные обязательства физического лица перед поставщиком, о размере вносимых платежному агенту денежных средств, а также иной информации, если это предусмотрено договором об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц;

3) прием денежных средств, вносимых плательщиками;

4) печать кассовых чеков и их выдачу плательщикам после приема внесенных денежных средств.

Частью 2 статьи 5 Закона N 103-ФЗ установлено, что кассовый чек, выдаваемый платежным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего платежа, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, а также содержать следующие обязательные реквизиты:

1) наименование документа - кассовый чек;

2) наименование оплаченного товара (работ, услуг);

3) общую сумму принятых денежных средств;

4) размер вознаграждения, уплачиваемого плательщиком, в случае его взимания;

5) дату, время приема денежных средств, номера кассового чека и контрольно-кассовой техники;

6) адрес места приема денежных средств;

7) наименование и место нахождения платежного агента, принявшего денежные средства, и его идентификационный номер налогоплательщика;

8) номера контактных телефонов поставщика и оператора по приему платежей, а также платежного субагента в случае приема платежа платежным субагентом.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники до дня вступления в силу настоящего Федерального закона и не соответствующая требованиям настоящего Федерального закона, может применяться при приеме платежей до 1 января 2014 года при условии ее регистрации платежным агентом в налоговых органах до 1 января 2011 года. После 1 апреля 2010 года прием платежей без применения контрольно-кассовой техники, указанной в части 1 или 2 настоящей статьи, не допускается.

Согласно оспариваемому постановлению общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП за совершение административного правонарушения, выразившегося в отсутствии на информационном чеке реквизитов ККТ.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом не доказан состав вменяемого обществу правонарушения, по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 26.2 КоАП доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Частью 2 названной статьи установлено, что эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Аналогичное требование закреплено частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и частью 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В качестве доказательств совершенного обществом правонарушения налоговым органом представлены в материалы дела акт проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" от 07.05.2010 N 006394 (л.д. 30), акт о проверке наличных денежных средств кассы от 07.05.2010 N 006394, протокол об административном правонарушении от 31.05.2010 N 06-46051.

Указанные доказательства не могут быть признаны в качестве допустимых доказательств наличия в действиях (бездействии) общества события вменяемого административного правонарушения в силу следующего.

Протокол об административном правонарушении N 06-46051 от 31.05.2010 составлен по истечении 23 дней после проведения проверки, поэтому не может подтверждать обстоятельства вменяемого правонарушения.

Имеющиеся в материалах дела акт N 006394 от 07.05.2010 и акт проверки наличных денежных средств кассы по форме N КМ-9 от 07.05.2010, составлены должностным лицом налогового органа без участия законного представителя юридического лица или иного его представителя. Акт проверки направлен обществу "Мобиком НСК" по юридическому адресу.

Таким образом, акт проверки, акт о проверке наличных денежных средств кассы, протокол об административном правонарушении от 31.05.2010 N 06-46051, составлены в одностороннем порядке, с нарушением требований КоАП, следовательно, не могут быть приняты судом в качестве допустимых доказательств наличия события административного правонарушения, зафиксированного в протоколе об административном правонарушении 31.05.2010 N 06-46051.

Установленная КоАП процедура проведения осмотра помещений общества предполагает составление протокола осмотра с обязательным участием законного представителя юридического лица или иного представителя юридического лица. Протокол осмотра принадлежащих обществу помещений и находящихся там вещей в порядке статьи 27.8 Кодекса инспекцией не составлялся.

При таких обстоятельствах инспекция не доказала совершение обществом 07.05.2010 административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса.

Учитывая данное обстоятельство, вывод суда первой инстанции о том, что материалами дела подтверждается наличие в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса, является ошибочным.

Однако данный вывод суда не привел к вынесению неверного решения, поскольку судом первой инстанции установлены допущенные административным органом существенные нарушения порядка привлечения заявителя к административной ответственности, что является самостоятельным основанием для признания незаконным и отмены постановления о назначении административного наказания.

Согласно статье 28.2 КоАП о совершении административного правонарушения составляется протокол об административном правонарушении. При его составлении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если оно извещено в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола (часть 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Перечисленные нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без их предоставления дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

Следовательно, протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении (законного представителя юридического лица). В отсутствие указанного лица протокол может быть составлен лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица (законного представителя юридического лица) о месте и времени составления протокола об административном правонарушении (часть 4.1 статьи 28.2 КоАП).

В пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса.

В пункте 24.1 указанного постановления разъяснено, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что Кодекс не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

В соответствии со статьей 25.4 КоАП защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители. Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение (часть 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Вместе с тем, КоАП допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 Кодекса право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в постановлении от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в целях Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является (пункт 24).

Согласно протоколу общего собрания учредителей от 23.12.2009 N 1, выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 21.06.2011 на момент проверки генеральным директором общества являлся Ховалыг А.В.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 31.05.2010 N 06-46051 вынесен должностным лицом налогового органа в отсутствие законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности.

Из письменных пояснений административного органа следует, что информация о времени и месте составления протокола содержалась в акте проверки от 07.05.2010 N 006394, направленном сопроводительным письмом от 11.05.2010 N 07-06/2/06019 по юридическому адресу общества: п. Каа-Хем, ул. Мелиораторов, 1 А.

Однако согласно почтовому уведомлению от 12.05.2010, направленные документы возвращены налоговому органу без вручения адресату, с указанием органом связи причины возврата - иные обстоятельства.

Кроме того, в акте проверке отсутствует указание на то, что законный представитель общества приглашается для составления протокола об административном правонарушении. В акте указано, что руководитель общества приглашается 31.05.2010 к 10 часам для подписания акта, предъявления документов, отсутствующих во время проверки и необходимых для завершения проведения проверки, дачи объяснений по материалам проверки.

Телеграммой от 11.05.2010, не врученной адресату по причине "дом частный, своей не признали", руководитель общества приглашался 31.05.2010 к 10 часам для рассмотрения дела об административном правонарушении.

Не выяснив причин возврата указанных документов, при отсутствии в акте и тексте телеграммы указания на то, что руководитель общества приглашается для составления протокола об административном правонарушении, при отсутствии иных доказательств надлежащего извещения законного представителя общества с ограниченной ответственностью "Мобиком НСК", налоговый орган неправомерно пришел к выводу о надлежащем уведомлении законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности.

Доказательства уведомления законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола по делу об административном правонарушении в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, протокол об административном правонарушении от 31.05.2010 N 06-46051 вынесен в отсутствие законного представителя юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, не извещенного в установленном порядке о времени и месте его вынесения. Следовательно, данный протокол не является надлежащим доказательством по делу об административном правонарушении.

Согласно частям 1, 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом. Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, постановление от 22.06.2010 N 743 вынесено в отсутствие законного представителя ООО "Мобиком НСК".

Налоговым органом 31.05.2010 по юридическому адресу общества сопроводительным письмом от 31.05.2010 N 07-06/2/07049 направлен протокол об административном правонарушении от 31.05.2010 N 06-46051, содержащий информацию о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Согласно почтовому уведомлению от 05.06.2010, направленные документы возвращены налоговому органу без вручения адресату, с указанием органом связи причины возврата - отсутствие адресата.

Иные доказательства уведомления законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении административным органом не представлены.

Таким образом, дело об административном правонарушении рассмотрено в отсутствие законного представителя общества, не извещенного в установленном порядке о времени и месте его рассмотрения.

В силу пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Вынесение протокола об административном правонарушении и постановления о назначении административного наказания без извещения законного представителя ООО "Мобиком НСК" является грубым нарушением прав лица, привлекаемого к административной ответственности (лишает его возможности воспользоваться своими процессуальными правами и гарантиями защиты, предоставленными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), которое носит существенный характер, не может быть устранено в ходе судебного разбирательства.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал незаконным и отменил постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва от 22.06.2011 N 743 о назначении административного наказания.

Таким образом, решение суда первой инстанции от 03 августа 2011 года является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Следовательно, по данной категории дел государственная пошлина не уплачивается в целом по делу, в том числе при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от "03" августа 2011 года по делу N А69-1313/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

А.Н. Бабенко Г.А. Колесникова