Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2011 г. N 09АП-26411/11

г.Москва

01 ноября 2011 г.

N 09АП-26411/2011-АК Дело N А40-79416/11-130-441

Резолютивная часть постановления объявлена 26.10.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 01.11.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей: Якутова Э.В., Москвиной Л.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "МегаФон"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.09.2011

по делу N А40-79416/11-130-441 судьи Андрияновой С.М.,

по заявлению Управления Роскомнадзора по Москве и Московской области

к ОАО "МегаФон" (ОГРН 1027809169585, г.Москва, Кадашевская наб., д.30)

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст.14.1 КоАП РФ,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Сухорукова М.В. по доверенности от 28.09.2011, Соломоненко В.А. по доверенности от 11.01.2011, Ляскало О.Н. по доверенности от 24.10.2011, Жигалиной А.В. по доверенности от 25.10.2011,

представителей ответчика Станкевич А.В. по доверенности от 01.09.2011, Абрамова Д.Д. по доверенности от 10.08.2011, Сивицкой А.П. по доверенности от 04.05.2011,

УСТАНОВИЛ:

Управление Роскомнадзора по Москве и Московской области обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о привлечении ОАО "МегаФон" к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Привлекая Общество к административной ответственности, суд первой инстанции указал на наличие в действиях ответчика события, состава вмененного административного правонарушения, в том числе вины в его совершении. Суд также пришел к выводу о соблюдении срока привлечения Общества к административной ответственности и отсутствии нарушений процедуры при составлении протокола об административном правонарушении.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ответчик в апелляционной жалобе просит его отменить, указывая на незаконность и необоснованность судебного акта. При этом податель жалобы указывает на то, что ни заявитель, ни суд не установили всех обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении и привлечения Общества к ответственности. Считает, что представленные заявителем распечатки из сети Интернет не заверены нотариально, в связи с чем не могут являться надлежащим доказательством по смыслу ст.68 АПК РФ; считает вину Общества в совершении вмененного административного правонарушения недоказанной. Полагает, что не установлено, в результате действий (бездействия) каких именно лиц электронные сообщения стали доступны для просмотра в сети Интернет. Указывает, что СМС-сообщения, передаваемые по сетям ОАО "МегаФон", в буферную зону поисковой системы Яндекс не попадали; технологически разглашение содержания сообщений через поисковые системы сети Интернет могло произойти только до того, как сообщения поступят на сети связи ОАО "МегаФон", на этапе их нахождения в сети Интернет. Считает, что судом первой инстанции дело рассмотрено с нарушением правил о подсудности. Указывает, что поскольку СМС-сообщения были бесплатными, деятельность Общества по предоставлению сервиса по отправке сообщений на сайте Общества не является предпринимательской, так как не направлена на получение прибыли.

Представитель заявителя в судебном заседании и письменных пояснениях по делу возражал против изложенных в апелляционной жалобе доводов, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, считая его законным и обоснованным. Считает, что факт совершения ответчиком административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, установлен и подтвержден материалами дела.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав позиции представителей сторон, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, суд апелляционной инстанции полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как усматривается из материалов дела, ОАО "МегаФон" предоставляет услуги подвижной радиотелефонной связи на основании лицензий N 73898 и N 50788, выданных Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

Управлением Роскомнадзора по Москве и Московской области проведена проверка информации, размещенной в средствах массовой информации и сети Интернет, содержащей данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Проверкой установлено, что ОАО "МегаФон" осуществляет лицензируемый вид деятельности - оказание услуг связи с нарушением пункта 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензиями N N 73898, 50788, 58055, 58056, пункта 5 раздела ХI, пункта 5 раздела ХIV, пункта 5 раздела ХVI Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 от 18.02.2005 N 87, ст.63 Федерального закона "О связи" от 07.07.2003 N 126-ФЗ, п.4 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 N 328, п.4 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575, п.4 Правил оказания услуг по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.01.2006 N 32.

По результатам проверки 20.07.2011 составлен протокол N 01-1-41-11-894, в котором зафиксирован факт совершения Обществом административного правонарушения, выразившегося в том, что в поисковой системе Яндекс в сети Интернет имелась возможность ознакомиться любому пользователю сети Интернет с текстами СМС-сообщений, направленных абонентам ОАО "МегаФон", а именно: со сведениями о статусе доставки сообщений, номерами, на которые были отправлены СМС-сообщения, а также с текстом сообщений, отправленных с сайта ОАО "МегаФон", что подтверждается скриншотом страницы поисковой системы "Яндекс", информацией, размещенной 18.07.2011 на Интернет-сайте ОАО "МегаФон" и сообщениями в средствах массовой информации.

На основании изложенного Управление Роскомнадзора по Москве и Московской области обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о привлечении ОАО "МегаФон" к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, за осуществление деятельности с нарушением лицензионных условий.

Привлекая Общество к административной ответственности, предусмотренной указанной нормой, суд первой инстанции правомерно исходил из наличия в действиях ответчика события и состава вмененного административного правонарушения.

В соответствии со ст.29 Федерального закона N 126-ФЗ от 07.07.2003 "О связи" деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Согласно п.5 раздела XI, п.5 раздела ХIV, п.5 раздела ХVI Перечня лицензионных условий, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 N 87, к лицензионным условиям относится оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 N 328, пунктом 4 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575, пунктом 4 Правил оказания услуг по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.01.2006 N 32, оператор связи обязан обеспечить соблюдение тайны связи.

В силу п.1 ст.46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

В соответствии с требованиями п.п.1 и 4 ст.63 названного Закона на территории Российской Федерации гарантируется тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи.

Сведения о передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи сообщениях, о почтовых отправлениях и почтовых переводах денежных средств, а также сами эти сообщения, почтовые отправления и переводимые денежные средства могут выдаваться только отправителям и получателям или их уполномоченным представителям, если иное не предусмотрено федеральными законами.

В настоящем случае в нарушение приведенных норм в поисковой системе Яндекс в сети Интернет были размещены тексты СМС-сообщений, направленных абонентам ОАО "МегаФон". Соответственно, любой пользователь сети Интернет имел возможность ознакомиться со сведениями о статусе доставки сообщений, номерами, на которые были отправлены СМС-сообщения, а также собственно с текстами сообщений, отправленных с сайта ОАО "МегаФон".

Данные обстоятельства подтверждаются скриншотом страницы поисковой системы "Яндекс", информацией, размещенной 18.07.2011 на Интернет-сайте ОАО "МегаФон", и сообщениями в средствах массовой информации.

При этом судом первой инстанции правомерно не приняты как несостоятельные доводы ответчика о том, что попадание электронных сообщений в сеть Интернет происходило не в рамках оказания услуг связи, не с оборудования и сетей ОАО "МегаФон" как оператора связи, а при оказании услуги по отправке электронного сообщения, то есть в сети Интернет.

Указанные сообщения были отправлены через официальный сайт ОАО "МегаФон" для доставки на номера абонентов ОАО "МегаФон", что подтверждается скриншотом страницы поисковой системы "Яндекс", на которой указан адрес официального сайта ответчика, номер телефона абонента, текст сообщения, статус доставки. Кроме того, данное обстоятельство подтверждается также информацией, размещенной на официальном сайте ОАО "МегаФон" в сети Интернет, в которой указано на произошедший технический сбой, который был устранен. При таких обстоятельствах, вопреки доводам подателя жалобы, тот факт, что распечатка из сети Интернет не заверена нотариально, не свидетельствует о недоказанности события вмененного Обществу административного правонарушения.

Учитывая изложенное, апелляционным судом не принимаются как несостоятельные доводы подателя жалобы об отсутствии доказательств того, в результате действий (бездействия) каких именно лиц электронные сообщения стали доступны для просмотра в сети Интернет.

Следует отметить, что ОАО "МегаФон" организовало услугу передачи сообщений со своего официального сайта в информационно-телекоммуникационной сети Интернет исключительно абонентам своей сети. С указанного сайта пользователь сети Интернет имеет возможность отправить сообщение, которое на сайте обозначено именно как SMS-сообщение. При этом сообщение, отправляемое с сайта ОАО "МегаФон", впоследствии доставляется на телефон именно в качестве SMS-сообщения. В связи этим оно оформляется на сайте по тем же правилам, что и на абонентском терминале - мобильном телефоне сети подвижной связи (ограниченное количество символов с указанием адресации сети подвижной связи).

В соответствии с п.2 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 N 328, короткое текстовое сообщение - сообщение, состоящее из букв или символов, набранных в определенной последовательности, предназначенное для передачи по сети подвижной связи.

Текст сообщения формируется на Интернет-сайте ОАО "МегаФон" и соответствует требованиям, предъявляемым к передаче коротких текстовых сообщений (набор букв, цифр и символов в определенном количестве).

Любое сообщение, сформированное на сайте ОАО "МегаФон", будет передано исключительно абонентам ОАО "МегаФон", так как адресом доставки указан именно абонентский номер, выделенный ОАО "МегаФон" для оказания услуг в сети подвижной радиотелефонной связи.

Следовательно, с момента формирования сообщения на сайте в сети Интернет оно предназначено именно для передачи в сети подвижной радиотелефонной связи и адресовано именно абоненту сети подвижной радиотелефонной связи оператором связи ОАО "МегаФон".

Учитывая изложенное, следует согласиться с доводами заявителя о том, что получение короткого текстового сообщения абонентом ОАО "МегаФон", отправленного с официального сайта ОАО "МегаФон", доставляется путем оказания услуги подвижной радиотелефонной связи.

Все изложенное свидетельствует о том, что ОАО "МегаФон" при осуществлении деятельности при оказании услуг подвижной радиотелефонной связи не были соблюдены требования п.4 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 N 328, а, следовательно, и условий лицензий N 73898, N 50788.

В соответствии с ч.3 ст.14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Поскольку в настоящем случае факт совершения ОАО "МегаФон" административного правонарушения, предусмотренного приведенной нормой Кодекса, установлен и подтвержден материалами дела, равно как и вина Общества в его совершении, вывод суда первой инстанции о необходимости привлечения Общества к административной ответственности в виде взыскания штрафа в сумме 30 000 рублей, правомерен.

В соответствии с ч.1 ст.1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

В настоящем случае, как следует из материалов дела, при производстве по делу об административном правонарушении порядок привлечения Общества к административной ответственности соблюден. Протокол об административном правонарушении N 01-1-41-11-894 составлен 20.07.2011 уполномоченным должностным лицом в присутствие защитника, действовавшего по доверенности от Общества, Прокофьева В.И. Решение суда о привлечении Общества к ответственности принято в пределах установленного ст.4.5 КоАП РФ срока.

Довод ответчика о неправильном определении судом места совершения правонарушения, что, по его мнению, повлекло нарушение правил подсудности, не принят апелляционным судом как необоснованный.

В силу ст.203 АПК РФ заявление о привлечении к административной ответственности подается в арбитражный суд по месту нахождения или месту жительства лица, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении. В случае, если лицо, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, привлекается за административное правонарушение, совершенное вне места его нахождения или места его жительства, указанное заявление может быть подано в арбитражный суд по месту совершения административного правонарушения.

Пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2002 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в соответствии с частью 1 статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса РФ дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, рассматриваются по общим правилам искового производства с особенностями, установленными Главой 25 Арбитражного процессуального кодекса РФ и КоАП РФ.

В случаях, когда в Главе 25 Арбитражного процессуального кодекса РФ содержатся конкретные правила, то именно они подлежат применению при рассмотрении арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при решении вопроса о подсудности дел об административных правонарушениях судам необходимо руководствоваться положениями части 2 статьи 189, статьи 203, части 1 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанные положения применяются и в тех случаях, когда правонарушение совершено привлекаемым к ответственности лицом вне места его нахождения либо места жительства.

Учитывая изложенное, заявление о привлечении Общества к административной ответственности подано Управлением и рассмотрено судом первой инстанции в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Нельзя признать обоснованными и доводы подателя жалобы относительно того, что коль скоро сообщения, отправленные с сайта, были бесплатными, то деятельность Общества не направлена на получение прибыли, и, соответственно, не является предпринимательской, что исключает возможность привлечения его к ответственности, предусмотренной ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Следует согласиться с доводами заявителя о том, что безвозмездный характер услуги получения СМС-сообщения не влияет на предмет оказываемой услуги, исходя из того, что в любом случае Обществом оказывались услуги подвижной радиотелефонной связи.

При этом Правила оказания услуг подвижной связи, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 N 328, не ставят защиту права граждан на тайну телефонных переговоров и сообщений в зависимость от возмездного либо безвозмездного характера предоставления услуг подвижной радиотелефонной связи.

Изложенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о правомерности вывода суда первой инстанции о наличии необходимых условий для привлечения Общества к административной ответственности на основании ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ч.4.1 ст.206, ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.09.2011 по делу N А40-79416/11-130-441 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья:

Е.В.Пронникова

Судьи

Э.В.Якутов Л.А.Москвина