Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2011 г. N 16АП-2572/11

г. Ессентуки

26 октября 2011 г.

Дело N А61-993/11

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 октября 2011 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семенова М.У.,

судей Афанасьевой Л.В., Мельникова И.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Замуруевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу ЗАО "Универсальный Банк Данных" (ИНН 7838450804, ОГРН 1107847349367, г. Санкт-Петербург, ул. Звенигородская 9) на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 26.07.2011 по делу N А61-993/11 (судья Коптева М.Б.) по заявлению ЗАО "Универсальный Банк Данных" об оспаривании решения Управления федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания (ИНН 1501004390; ОГРН 1021500584148, г.Владикавказ, ул. Шмулевича 8 а),

третьи лица: Управление Республики Северная Осетия-Алания по размещению заказов для государственных нужд (ИНН 1516613034; ОГРН 1071516000720, г. Владикавказ ул. Иристонская 25), Министерство здравоохранения Республики Северная Осетия-Алания (ИНН 1501023924; ОГРН 1021500582950, г. Владикавказ ул. Бородинская 9 а), Республиканское государственное унитарное предприятие "Фармация" (ИНН 1502015771; ОГРН 1021500577724, г.Владикавказ, ул. Минина 21),

при участии в судебном заседании от Управления федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания - Кудзиева А.С., от Управления Республики Северная Осетия-Алания по размещению заказов для государственных нужд - Бзыкова В.А.,

в отсутствие представителей Министерства здравоохранения Республики Северная Осетия-Алания, ЗАО "Универсальный Банк Данных" и РГУП "Фармация",

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 26.07.2011 отказано в удовлетворении заявления ЗАО "Универсальный Банк Данных" (далее - общество, заявитель) об оспаривании решения от 21.03.2011 N 45-03/11 Управления федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания (далее - антимонопольный орган). Указанным решением антимонопольный орган признал необоснованной жалобу общества на действия Управления Республики Северная Осетия-Алания по размещению заказов для государственных нужд (далее - управление, уполномоченный орган), связанные с размещением государственного республиканского заказа.

В апелляционной жалобе общество ссылается на неправильное применение судом норм материального права, просит отменить решение суда и удовлетворить заявленное требование. Общество утверждает о том, что вывод суда о правомерности решения антимонопольного органа, установившего отсутствие нарушений законодательства о размещении государственного заказа, ошибочен и противоречит материалам дела. Заявитель считает, что утвержденная уполномоченным органом документация об аукционе не соответствует закону и нарушает права заявителя как участника размещения заказа.

Антимонопольный орган, а также управление и Министерство здравоохранения Республики Северная Осетия-Алания (далее - министерство, заказчик), участвующие в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований на предмет спора, в отзывах на апелляционную жалобу просят решение суда оставить без изменения, указывая на его законность и обоснованность. Данные участники дела считают, что общество не указало каким образом нарушаются его права и законные интересы.

РГУП "Фармация" (лицо, признанное победителем аукциона), также привлеченное судом к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора, отзыва на апелляционную жалобу не представило.

В судебном заседании 12.09.2011 представители общества, антимонопольного органа, управления и министерства поддержали доводы, изложенные соответственно в апелляционной жалобе и в отзывах.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв до 19.10.2011.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке части 3 статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителей общества и министерства, не явившихся после окончания перерыва, а также представителя РГУП "Фармация", ходатайствовавшего о таком порядке судебного разбирательства.

Проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, оспариваемое решение антимонопольным органом принято на основании поступившей 16.03.2011 жалобы общества на действия управления по утверждению документации об аукционе по размещению республиканского заказа на оказание социальной услуги по отпуску по бесплатным и льготным рецептам в 2011 году лекарственных средств гражданам, имеющим право на получение государственной социальной помощи в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.7.1994 N 890 "О государственной поддержке развития медицинской промышленности и улучшении обеспечения населения и учреждений здравоохранения лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения" и проживающим на территории РСО-Алания. Данная документация разработана управлением по заявке государственного заказчика - министерства и размещена на официальном сайте с извещением о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0310200000311000056, проектом государственного контракта, спецификацией, перечнем муниципальных образований РСО-Алания и количества аптечных организаций.

В обоснование жалобы общество указало на то, что аукционная документация не соответствует Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), поскольку:

не устанавливает требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполнения работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов);

не устанавливает конкретных требований к участнику размещения заказа (пункт 1 части 1 статьи 11 Закона);

устанавливает требование к содержанию части второй заявки на участие в аукционе, в части представления копий документов о соответствии участника размещения заказа требованиям, не предусмотренным документацией об аукционе (пункт 2 части 6 статьи 41.8 Закона).

Статьей 41.6 Закона о размещении заказов установлен исчерпывающий перечень необходимой информации, которую должна содержать документация об открытом аукционе в электронной форме, в том числе:

требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться;

требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со статьей 11 Закона о размещении заказов.

Предметом размещения заказа является обеспечение льготной категории граждан лекарственными средствами.

В пунктах 16-19 аукционной документации указано, что качество лекарственных средств в рамках оказания социальной услуги должно соответствовать требованиям, установленным нормативной и технической документацией Российской Федерации, и подтверждаться сертификатами; приведены требования к сроку годности лекарственных средств и дан перечень муниципальных образований и количество аптечных учреждений, в которых должны обеспечиваться льготники лекарственными средствами; указан срок оказания услуги. В спецификации указаны наименование, количество лекарственных средств, форма выпуска.

В силу статьи 11 Закона о размещении заказов участники размещения заказа должны соответствовать следующим обязательным требованиям:

- соответствие участников размещения заказа требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов;

- не проведение ликвидации участника размещения заказа - юридического лица и юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства;

- не приостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на день подачи заявки на участие в аукционе;

- отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период. Участник размещения заказа считается соответствующим установленному требованию в случае, если он обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации и решение по такой жалобе на день рассмотрения заявки на участие в аукционе не принято;

- отсутствие в реестре недобросовестных поставщиков сведений об участниках размещения заказа.

Перечисленные требования зафиксированы в пункте II аукционной документации.

Кроме того, в извещении, формируемом на сайте, в графе "копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов указано на необходимость наличия у участника размещения заказа лицензии на фармацевтическую деятельность со ссылкой на Федеральный закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности " и Приказ Минздрава РФ от 04.03.2003 N 80 (редакция от 18.04.2007) "Об утверждении Отраслевого стандарта "Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения" (вместе с "ОСТ 91500.05.0007-2003"). Данное извещение является доступным для участника размещения заказа и фактически представляет собой информационную карту.

Указав на эти обстоятельства, управление сделало вывод о необоснованности жалобы общества.

Отказывая в признании решения управления недействительным, суд первой инстанции сделал вывод о правомерности решения антимонопольного органа и отсутствии нарушений прав заявителя как участника размещения заказа.

Отклоняя доводы общества о том, что в данном аукционе могли принимать участие не только лица, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, но и лица, имеющие лицензию на производство лекарственных средств, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Отношения, возникающие в связи с обращением - разработкой, доклиническими исследованиями, клиническими исследованиями, экспертизой, государственной регистрацией, со стандартизацией и с контролем качества, производством, изготовлением, хранением, перевозкой, ввозом на территорию Российской Федерации, вывозом с территории Российской Федерации, рекламой, отпуском, реализацией, передачей, применением, уничтожением лекарственных средств, регулируются Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств ".

Согласно содержащимся в статье 4 данного закона понятиям:

производство лекарственных средств - это деятельность по производству лекарственных средств организациями-производителями лекарственных средств на одной стадии, нескольких или всех стадиях технологического процесса, а также по хранению и реализации произведенных лекарственных средств;

производитель лекарственных средств - это организация, осуществляющая производство лекарственных средств в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона;

фармацевтическая деятельность - это деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов;

организация оптовой торговли лекарственными средствами - это организация, осуществляющая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона;

аптечная организация - это организация, структурное подразделение медицинской организации, осуществляющие розничную торговлю лекарственными препаратами, хранение, изготовление и отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 16, пунктом 47 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" производство лекарственных средств и фармацевтическая деятельность подлежат лицензированию.

Порядок лицензирования производства лекарственных средств, осуществляемого юридическими лицами, установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.09.2010 N 684.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, осуществляемой юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, включая организации оптовой торговли лекарственными средствами, аптечные организации, ветеринарные аптечные организации, определен Постановлением Правительства Российской Федерации РФ от 06.07.2006 N 416.

Оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется производителями торговли лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами по правилам, утвержденным соответствующими уполномоченными федеральными органами исполнительной власти (статья 54 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств ").

Приказом Минздрава РФ от 28.12.2010 N 1222н утверждены Правила оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения, в соответствии с пунктом 7 которых такая торговля осуществляется при наличии лицензии на фармацевтическую деятельность с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами", выданной в установленном порядке.

Таким образом, наличие лицензии на фармацевтическую деятельность при осуществлении продажи лекарственных средств необходимо в любом случае.

Судом первой инстанции также правомерно отклонены доводы общества, о том, что Приложения N N 1 и 2 к проекту контракта размещены на сайте не заполненными.

Приложение N 1 является техническим заданием к контракту и предполагает включение в него участником размещения заказа международного непатентованного наименования, торгового наименования (или эквивалента), российского аналога лекарственного средства, как это указано в спецификации, размещенной на сайте. В этой связи обоснован довод управления о невозможности заполнения приложения N 1 до определения победителя аукциона.

Приложение N 2 устанавливает календарный план поставки. Незаполнение указанного приложения не влияет на законность аукционной документации в целом, поскольку срок оказания услуги указан в самой документации (начало - в течение 5 дней с момента заключения контракта, окончание - 31.12.2011), а исходя из предмета аукциона победитель аукциона обязан обеспечить наличие лекарственных средств на момент предъявления льготного рецепта.

Суд также правомерно указал на то, что общество не доказало, что является заинтересованным лицом, которое имеет право требовать защиты нарушенных прав и законных интересов, связанных с размещаемым заказом.

Материалами дела подтверждается и обществом не оспаривается, что оно заявление для участия в аукционе не подавало. Заключенный по результатам аукциона государственный контракт с РГУП "Фармация" в настоящее время исполняется.

В соответствии с частью 1 статьи 57 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8 Закона, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействия) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

При этом в силу части 1 статьи 8 Закона участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Отсюда следует, что претендующим лицом на заключение государственного или муниципального контракта, является лицо, каким-либо образом выразившее свое волеизъявление, публично заявившее о своих намерениях бороться за право заключить контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые могут быть выражены в обращении с заявлением о предоставлении документации, сопровождающей процедуру размещения заказа, заявке, требовании о разъяснении положений аукционной документации.

Статьями 23, 24, 25 Закона определены порядок предоставления конкурсной документации, порядок разъяснения положений конкурсной документации, порядок подачи заявок на участие в конкурсе.

Заявленный в апелляционной инстанции со ссылкой на судебные акты по арбитражному делу N А51-7722/2010 довод общества о том, что Закон о размещении заказов не связывает статус участника размещения заказов с необходимостью подачи заявки, отклоняется в виду следующего.

По указанному выше делу, суды сделали вывод о том, что лицо, обратившееся с жалобой в антимонопольный орган, является потенциальным участником размещения заказа, но с заявкой не обращалось; заявитель имеет необходимые лицензии на осуществление работ, указанных в извещении о проведении аукциона; при удовлетворении жалобы, он может подать заявку об участии в аукционе.

В рассматриваемом деле доказано, что: общество не имеет как лицензии на фармацевтическую деятельность, так и на деятельность по производству лекарственных средств. Необходимость наличия такой лицензии в силу закона установлена обстоятельствами дела, в этой связи утверждение общества о намерении участвовать в аукционе по агентскому договору с организацией-лицензиатом отклонено судом правомерно на основании пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов.

Частью 2 статьи 201 АПК РФ установлено два основания, при одновременном наличии которых заявление об оспаривании ненормативного правового акта подлежит удовлетворению: 1) в случае, если оспариваемый акт противоречит закону или иному нормативному правовому акту и 2) в случае, если этим актом нарушаются права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, на него незаконно возлагаются какие-либо обязанности, создаются иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Изложенное свидетельствует об отсутствии оснований для удовлетворения требования общества, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение.

При таких обстоятельствах, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 26.07.2011 по делу N А61-993/11 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания.

Председательствующий

Семёнов М.У.

Судья

Л.В. Мельников И.М.