Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2011 г. N 05АП-7111/11

г. Владивосток

02 ноября 2011 г.

Дело N А51-8679/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 26 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 ноября 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной

судей Н.В. Алфёровой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания Н.В. Ивановой

при участии

от ЗАО "Уссурийский масложиркомбинат "Приморская соя":

Петрыга А.В., доверенность от 23.08.2011, сроком действия до 31.12.2011, паспорт 05 08 605876;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю:

Москальцов А.Ю., доверенность от 24.01.2011 N 286/01-23, сроком действия до 31.12.2011, удостоверение N 1573;

Кирсенко Ю.Ю., доверенность от 19.10.2011 N 8332/01, сроком действия до 31.12.2011, удостоверение N 4898;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Уссурийский масложиркомбинат "Приморская соя"

апелляционное производство N 05АП-7111/2011

на решение от 31.08.2011

судьи О.П. Хвалько

по делу N А51-8679/2011 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ЗАО "Уссурийский масложиркомбинат "Приморская соя" (ИНН 2511033899, ОГРН 1022500854947) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

третьи лица: ООО "Торговый дом "Маслава"

о признании незаконными решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Уссурийский масложиркомбинат "Приморская соя" (далее по тексту - Заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд первой инстанции с заявлением о признании незаконными акта проверки N 89 от 25.11.2010, решения по делу N41/06-2010 от 17.05.2011, определения от 18.05.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении N 22А/06-2011 и предписания N 41/06-2010-1 от 17.05.2011 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту - антимонопольный орган, УФАС, Управление).

Решением от 31 августа 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение суда первой инстанции мотивировано тем, что ЗАО УМЖК "Приморская соя" нарушило п. 3 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", заключив соглашения (договоров поставки - дистрибьюторских соглашений) между хозяйствующими субъектами, содержащие условия о разделе товарного рынка в части исполнения принципа территориальной эксклюзивности, которые привели к разделу товарного рынка по территориальному принципу.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество подало апелляционную жалобу, в обоснование которой указало на следующее

Ссылаясь на ст. 11 (часть 4) Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", общество полагает, что им представлены доказательства того, что заключенные соглашения являются допустимыми в соответствии со ст. 12 и 13 указанного закона.

По мнению Общества, поскольку допустимыми являются "вертикальные соглашения" между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20 процентов, а ЗАО "УМЖК" доказало в суде, что его доля на рынке растительного масла составляет 13, 68 %, то выводы УФАС не соответствуют обстоятельствам дела.

Антимонопольный орган доводы апелляционной жалобы отклонил, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Торговый дом "Маслава", извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание представителя не направило. Руководствуясь ст. 156 АПК РФ, коллегия рассмотрела апелляционную жалобу Общества в отсутствие представителей третьего лица.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

На основании приказа УФАС по Приморскому краю N 240 от 22.10.2010 в отношении ЗАО УМЖК "Приморская соя", зарегистрированного по адресу: г. Уссурийск, ул. Волочаевская, 120, в период с 25.10.2010 по 25.11.2010 проведена внеплановая выездная проверка на предмет соблюдения обществом требований ст. 10, 11, 14 Федерального закона "О защите конкуренции", ст. 13 Федерального закона "Об основах регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" в 2010 году в части ценообразования на группу продовольственных товаров в розничной и оптовой торговой сети.

В ходе проверки установлено, что ЗАО УМЖК "Приморская соя" при реализации масла соевого, подсолнечного не владеет торговой сетью, продукцию отпускает через дистрибьюторов, разделивших Приморский край по территориальному признаку ООО "Регион" (Владивосток), ООО "Кайрос" (Уссурийск, Находка), ИП "Косьяненко" (Спасск-Дальний), ИП "Гончаренко" (Кавалерово), ООО "Меридиан" (Лесозаводск), ИП "Ким" (Партизанск), ООО "Партнер" (Дальнереченск), ИП Корчма" (Сахалин), а также ООО ТД "Маслава" (имеющего признаки аффилированного лица), Птицефабрики и прочие. Небольшая часть продукции, менее 2 % отпускается прочим клиентам.

Закупку сырья ЗАО УМЖК "Приморская соя" производит у сельхозпроизводителей в лице ООО "АгроАльяснс ДВ", ООО "Агрофирма Михайловская", ООО "Агрофирма Ширяевская", ООО "Торговый дом АгроАльянс", КФХ глава ИП Баженов, ИП Боровинский А.А., Гуров И.И., СПКХ колхоз Дмитриевский, ООО "Дубровское", ООО Компания "Армада".

При этом установлено, что в течение 2010 года динамика цен, в частности на масло "Соевое" разливное paфинированное складывалась на дату 01.06.2010 - за 1 кг. 35 рублей, 30.08.2010 - за 1 кг. 34 рубля, 15.09.2010 - за 1 кг. 37 рублей, 18.10.2010 за 1 кг. 45 рублей. Аналогичным образом складывалась цена на масло фасованное 0,42 литра, 0, 87 литров, 1, 3 литра, 4, 6 литра и 9,8 литров. Управление также установлено, что для дистрибьюторов ЗАО УМЖК "Приморская соя" предоставляет скидки на 10 и более процентов.

Данные обстоятельства были зафиксированы Управлением в акте проверки N 89 от 25.11.2010.

В результате проведения проверки Управлением вынесено решение от 17.05.2011 по делу N 41/06-2010, которым признан факт нарушения ЗАО УМЖК "Приморская соя" Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в заключении соглашений (договоров поставки - дистрибьюторских соглашений) между вышеуказанными хозяйствующими субъектами, содержащих условия о разделе товарного рынка п.п. 3 п. 3.1, абзац 2 приложения 1 к договорам в части исполнения принципа территориальной эксклюзивности, абзац 2 приложения 2 к договорам, которые привели к разделу товарного рынка по территориальному принципу.

На основании решения от 17.05.2011 по делу N 41/06-2010 о нарушении ЗАО УМЖК "Приморская соя" п. 3 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ Управлением вынесено предписание N 41/06-2010-1 от 17.05.2011 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, согласно которому обществу надлежало исключить из договоров пункты, на основании которых производится раздел товарного рынка по территориальному признаку: п.п. 3 п. 3.1, абзац 2 приложения 1 к договорам в части исполнения принципа территориальной эксклюзивности, абзац 2 приложения 2 к договорам.

Не согласившись с вынесенным решением, полагая его не соответствующим действующему законодательству и нарушающим права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд первой инстанции, который в удовлетворении заявленных требований отказал.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с п. 19 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", "вертикальным" соглашением признается соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.

Согласно п. 2 ст. 12 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции", допускаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышаем 20 %.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждено материалами дела, в Приморском крае масло подсолнечное и масло соевое реализуют несколько производителей, из них единственным является ЗАО УМЖК "Приморская соя". При этом ЗАО "УМЖК "Приморская соя" успешно конкурирует на рынке Приморского края с производителями растительного масла, майонеза, маргарина, мыла, шрота из других регионов. Переработка соевых бобов с выработкой растительного масла и шрота (корм для животных с большим содержанием протеина) является основным видом деятельности предприятия.

Основным видом деятельности ЗАО УМЖК "Приморская соя" является производство растительных рафинированных масел и жиров (ОКВЭД 15.42.1).

В качестве дополнительных видов деятельности ЗАО УМЖК "Приморская соя" осуществляется неспециализированная оптовая торговля не замороженными пищевыми продуктами, напитками и табачными изделиями (ОКВЭД 51.39.2), прочая оптовая торговля (ОКВЭД 51.70), розничная торговля в неспециализированных магазинах преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия (ОКВЭД 52.11), розничная торговля в палатках и на рынках (ОКВЭД 52.62).

ЗАО УМЖК "Приморская соя" в ходе проведенной проверки была представлена копия справки Приморскстата от 17.12.2010 об объемах реализации растительной масла в приморском крае за периоды: 2009 год и январь-ноябрь 2010 год. Согласно указанной справке объем реализации растительного масла в Приморском крае за январь-ноябрь 2010 года составил 47,5 тонн. Согласно справке отдела сбыта ЗАО "УМЖК "Приморская соя" объем реализации растительного масла за январь-ноябрь 2010 составил 6,5 тонн. Таким образом, доля ЗАО "УМЖК "Приморская соя" на рынке растительного масла составляет 13,68%. Однако Антимонопольным органом в ходе проверки установлено, что в группу лиц ЗАО УМЖК "Приморская соя" входит ООО Торговый дом "Маслава" (далее - ООО ТД "Маслава"), по основанию, предусмотренному ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Согласно имеющимся у антимонопольного органа сведениям и материалам, учредителем ООО ТД "Маслава" и генеральным директором общества, имеющего долю в уставном капитале свыше 50% акций ЗАО УМЖК "Приморская соя" является одно и тоже физическое лицо: учредителем ЗАО УМЖК "Приморская соя" является ЗАО "Ист холдинг групп" (ИНН 2536092350, ул. Некрасовская, 50а, г.Владивосток), единоличным исполнительным органом которого является Логинов В.В., одновременно также являющийся учредителем ООО ТД "Маслава".

Основным видом деятельности ООО ТД "Маслава" является розничная торговля в неспециализированных магазинах (ОКВЭД 52.1), а также иные оптовые и розничные виды торговли (ОКВЭД 51.1, ОКВЭД 51.3, ОКВЭД 51.4, ОКВЭД 51.7, ОКВЭД 52.11.2, ОКВЭД 52.3, ОКВЭД 52.4).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждено материалами дела, между ЗАО "МЖК "Приморская соя" (Компания) и ООО ТД "Маслава" (клиент) заключен договор поставки от 01.05.2007 N 348, в соответствии с которым Компания обязуется передать Клиенту продукцию, а Клиент обязуется принять продукцию, производимую Компанией и оплатить за нее определенную настоящим договором денежную сумму (цену). При этом пунктом 3.1 договора определено, что Клиент закупает продукцию у Компании в соответствии с условиями указанного договора, осуществляет хранение, продвижение, распространение и продажу продукции в полном ассортименте напрямую розничным торговым точкам на территории и оптовым покупателям по рекомендованным Компанией отпускным ценам. Пунктом 6.2 договора также установлено, что за нарушение условий настоящего договора стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. Возмещению подлежат убытки в виде прямого ущерба и неполученной прибыли. Бремя доказывания убытков лежит на потерпевшей стороне.

Согласно Приложению N 2 к договору, определяющему торговую территорию, дистрибьютор обеспечивает продажу товара на закрепленной за ним территории, а именно собственные торговые точки, расположенные по адресам: Магазин "Центральный", ул. Волочаевская, 120, магазин N 1 ул. Муравьева, 71 "а", магазин N 3 по ул. Русская, 62, магазин "Заводской", ул. Блюхера, 40

Как следует из материалов дела, кроме указанного выше договора ЗАО УМЖК "Приморская соя" с целью реализации товара заключены договоры поставки (дистрибьюторские соглашения) с двенадцатью оптовиками: ООО "Меридиан" (договор N 3 от 22.06.2009); ИП Денисова Т.Н. (договор N 4 от 22.06.2009); ИП Гончаренко Н.В. (договор N 5 от 22.06.2009); ИП Ким Л.А. (договор N 6 от 22.06.2009); ИП Косьяненко В.Л. (договор N 8 от 17.07.2009); ООО "Регион" (договор N10 от 20.10.2009); ООО "Каскад" (договор N 11 от 04.05.2011); ИП Горбань А.В. (договор N 12 от 05.05.2010); ООО "Орон" (договор N 13от 26.05.2010); 10)000 "Торговый дом "Арго-1" (договор N 15 от 19.06.2010); ООО "Гранд" (договор N 16 от 30.08.2010); ООО "Проект-Инвест" (договор N 17 от 01.09.2010).

Согласно заключенным договорам за каждым оптовиком (дистрибьютором) закреплена торговая территория с точными географическими границами, на которой дистрибьютор реализует товар, поставленный ЗАО УМЖК "Приморская соя": ООО "Меридиан" (г.Лесозаводск-Лесозаводский район, п.Кировский-Кировский район); ИП Денисова Т.Н. (г.Дальнереченск - Дальнереченский район, Красноармейский район, пгт. Лучегорск - Пожарский район); ИП Гончаренко Н.В. (п.Кавалерово-Кавалеровский район, Ольгинский район, Тернейский район, г.Дальнегорск-Дальнегорский район); ООО "Каскад" (г.Арсеньев, Чугуевский район, Анучинский район, Яковлевский район); ИП Горбань А.В. (Находкинский городской округ, г. Большой Камень, ЗАТО г. Фокино, Партизанский район); ООО "Орон" (Надеждинский район, Уссурийский район, Октябрьский район, Пограничный район, Михайловский район, Ханкайский район, Хасанский район, Хорольский район); ООО Торговый дом "Арго-1" ( Надеждинский район, Уссурийский район, Октябрьский район, Пограничный район, Михайловский район, Ханкайский район, Черниговский район, Хасанский район, Хорольский район; Шкотовский район, г.Артём, п.Трудовое); ООО "Гранд" (Надеждинский район, Хасанский район, Шкотовский район, г.Владивосток); ООО "Проект-Инвест" (г. Владивосток, г. Артем, Надеждинский район, Шкотовский район, Дальнереченский район, Пожарский район, Красноармейский район).

Торговая территория дистрибьютора указана в приложении N 2 договора поставки. Судом установлено, что в главе 3 п. 3.1 договора поставки ("Права и обязанности Дистрибьютора") указано, что дистрибьютору предписывается торговать продукцией ЗАО УМЖК "Приморская соя" исключительно на отведенной в приложении N 2 торговой территории.

При этом пунктом 4.9 и пунктом 7.1 договора предусмотрены санкции, применяемые к стороне, нарушающей обязательства по данному договору, в том числе приостановка отгрузки товара и возмещение причиненного реального ущерба.

Изучив указанные договоры, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о верной квалификации указанных договоров как смешанных, содержащих элементы договора поставки (ст. ст. 506-524) Гражданского кодекса РФ, а также договоров коммерческого представительства (ст. 184 ГК РФ) к которым отнесены договоры поручения и агентирования (ст. 1005-1011 ГК РФ).

Предметом агентского договора в соответствии со ст. 1005 ГК РФ являются действия одной стороны (агента), которая обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала ( п. 3.1, п. 3.2, п. 3.3, п. 3.10, п.4.1, п.4.2 и т. д. договоров, заключенных с ООО "Меридиан", ИП Денисова Т.Н., ИП Гончаренко Н.В., ИП Ким Л.А.; ИП Косьяненко В.Л., ООО "Регион", ООО "Каскад", ИП Горбань А.В., ООО "Орон", ООО Торговый дом "Арго-1", ООО "Гранд").

Пунктом 3 статьи 1007 ГК РФ установлено, что условия агентского договора, в силу которых агент вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения или место жительства на определенной в договоре территории, являются ничтожными.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", закон запрещает соглашения хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков) (п.3).

Коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что ЗАО УМЖК "Приморская соя" заключены соглашения с иными хозяйствующими субъектами - ООО "Меридиан", ИП Денисова Т.Н., ИП Гончаренко Н.В., ИП Ким Л.А., ИП Косьяненко В.Л., ООО "Регион", ООО "Каскад", ИП Горбань А.В., ООО "Орон", ООО "Торговый дом "Арго-1", ООО "Гранд", ООО "Проект-Инвест", которые с учетом положений, установленных в договорах, привели к разделу товарного рынка по территориальному принципу, что является основанием для обоснованно вывода о нарушении ЗАО УМЖК "Приморская соя" п. 3 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции",

Поскольку вывод суда первой инстанции о нарушении обществом пункта 3 части 1 статьи 11 Федерального закона является законным и обоснованным, то пункт 2 оспариваемого постановления о выдаче обязательного к исполнению предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства, а именно об исключении из договоров пунктов, на основании которых производится раздел товарного рынка по территориальному признаку: п.п. 3 п. 3.1, абзац 2 приложения 1 к договорам в части исполнения принципа территориальной эксклюзивности, абзац 2 приложения 2 к договорам, отмене не подлежит.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит. Кроме того, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии со ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 31 августа 2011 года по делу N А51-8679/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Н.В. Алфёрова Е.Л. Сидорович