Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2011 г. N 02АП-6180/11

г. Киров

31 октября 2011 г.

Дело N А29-3425/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 октября 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хоровой Т.В.,

судей Буториной Г.Г., Немчаниновой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Каранкевич А.М.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя: Шустова Ю.А., действующего на основании доверенности от 21.10.2011, Плетнева Е.В., действующего на основании доверенности от 01.09.2011,

представителей ответчиков:

от Инспекции: Молдановой Л.В., действующей на основании доверенности от 31.05.2010 N 03-31/6386,

от Управления: Калитовой И.И., действующей на основании доверенности от 09.12.2010 N 05-16/87,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сантехмонтажсервис"

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 19.08.2011 по делу

N А29-3425/2011, принятое судом в составе судьи Макаровой Л.Ф.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сантехмонтажсервис" (ИНН: 1105015006, ОГРН: 1021100877313)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Коми (ИНН: 1105002864, ОГРН: 1041100745586),

Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Коми

(ИНН: 1101486269, ОГРН:1041130401058),

о признании частично недействительным решения от 09.02.1011 N 10-52/19, в редакции решения Управления от 29.04.2011 N155-А,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Сантехмонтажсервис" (далее - Общество, налогоплательщик) обратилось с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Республики Коми к Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Коми (далее - Управление) и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Коми (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании частично недействительным решения от 09.02.1011 N10-52/19, в редакции решения Управления от 29.04.2011 N155-А.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 19.08.2011 требования Общества были удовлетворены частично. Решение Инспекции (в редакции решения Управления) признано недействительным в части:

- привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 86 620 руб.,

- начисления пени по налогу на прибыль в сумме 47 424 руб.,

- наличия обязанности уплатить налог на прибыль в сумме 433 102 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований Обществу отказано.

Налогоплательщик с принятым решением суда в части отказа в удовлетворении его требований не согласился и обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в соответствующей части отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции по жалобе налогоплательщик обращает внимание суда апелляционной инстанции на следующие обстоятельства:

1) налоговым органом не представлено доказательств наличия в действиях Общества схемы ухода от налогообложения, либо наличия иных согласованных действий, направленных на уклонение от уплаты налогов путем разделения объема работ между Обществом и ООО "Сантехмонтаж Плюс". Фактически налоговым органом не доказано получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, равно как и не представлено расчета величины такой выгоды. Инспекцией не доказан факт взаимозависимости Общества, его контрагентов и физических лиц, имеющих отношение к Обществу и участвующих в процессе создания юридических лиц. В связи с чем Общество считает, что суд первой инстанции необоснованно сослался на постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53.

2) Суд первой инстанции, вопреки представленным Обществом доказательствам, делает вывод о незаконности создания ТСЖ "Квартал". Общество считает также, что Инспекцией нарушены нормы налогового законодательства в отношении процедуры вызова и допроса собственников жилых помещений в домах, входящих в состав ТСЖ "Квартал".

3) Общество указывает, что НДС по договорам с ТСЖ "Квартал" доначислен Обществу при отсутствии оказания Обществом каких-либо услуг жильцам тех домов, которые входят в состав ТСЖ "Квартал".

4) Кроме того, применение ООО "Строймонтаж Плюс" такого же тарифа, что и Обществом, не подтверждает позицию налогового органа, поддержанную судом первой инстанции, о завышении ООО "Строймонтаж Плюс" реальной стоимости услуг. При осуществлении своей деятельности Общество использует тариф, утвержденный собственниками многоквартирных домов, в то время как стоимость услуг ООО "Строймонтаж Плюс" является стоимостью услуг ООО "Строймонтаж Плюс" по договору с ТСЖ "Квартал".

5) Налогоплательщик считает неправомерными выводы суда первой инстанции в отношении агентских договоров N 17 и N 18, т.к. ООО "Строймонтаж Плюс" (агент) получал денежные средства на свой расчетный счет и, как агент, предоставлял Обществу (принципал) отчеты об исполнении названных выше договоров. Суду первой инстанции следовало учесть, что между Обществом и ООО "Строймонтаж Плюс" осуществлялась обычная финансовая деятельность, при этом налоговые базы агента и принципала не уменьшались; Обществом определялись налоговые обязательства в зависимости от объема поступивших денежных средств, что соответствует требованиям налогового законодательства.

6) Общество считает, что налоговым органом была существенно нарушена процедура выездной налоговой проверки, так как:

- в основу решения Инспекцией были положены документы, полученные после ее окончания и документы, полученные при проведении мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Строймонтаж Плюс",

- после составления справки об окончании проверки Инспекцией были проведены допросы более 100 физических лиц и направлены запросы в банки о предоставлении информации.

Суду первой инстанции, по мнению налогоплательщика, следовало принять во внимание, что после вручения Обществу справки об окончании проверки, Инспекция фактически продолжала проведение в отношении Общества выездной налоговой проверки.

7) Заявитель жалобы считает, что суду первой инстанции следовало учесть требования статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации, т.к. налоговым органом было произведено изменение статуса налогоплательщика и изменение характера его деятельности.

8) Общество выражает также несогласие с позицией суда первой инстанции о мнимости договора о совместной деятельности от 10.11.2008, поскольку целью данного договора являлось создание объединенной диспетчерской службы.

9) Выводы суда первой инстанции о неправомерном включении в состав внереализационных доходов в 2009 пени за неисполнение договорных обязательств являются неверными, поскольку налогоплательщик исходил из судебных актов, принятых по делу N 29-2603/2008.

Таким образом, по мнению заявителя жалобы, решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене, поскольку судом неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела (суд не принял во внимание показания свидетелей, а основывался лишь на доводах Инспекции), при том, что такие обстоятельства не были доказаны, поэтому выводы суда, изложенные в решении не соответствуют фактическим обстоятельствам рассматриваемого спора. Кроме того, судом первой инстанции были неправильно применены нормы материального права, что также свидетельствует о незаконности решения суда от 19.08.2011.

Управление и Инспекция представили отзывы на жалобу, в которых против доводов налогоплательщика возражают, просят решение суда оставить без изменения.

Подробно позиции сторон изложены в жалобе и в отзывах на жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои позиции по рассматриваемому спору.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка, о чем составлен акт N 10-52/19 от 26.11.2010.

09.02.2011 Инспекцией вынесено решение N 10-52/19 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Налогоплательщик с решением Инспекции не согласился и обжаловал его в Управление.

По результатам рассмотрения жалобы Управление вынесло решение N 155-А от 29.04.2011, изложив резолютивную часть решения Инспекции в новой редакции.

Согласно решению Инспекции (в редакции решения Управления):

1) Общество привлечено к ответственности за неполную уплату налогов на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в сумме 613 636 руб., в том числе:

- по налогу на добавленную стоимость в сумме 453 639 руб.;

- по налогу на прибыль в сумме 159 997 руб.;

2) налогоплательщику (налоговому агенту) начислены пени за неполную уплату налогов в сумме 402 183 руб. (по состоянию на 09.02.2011), в том числе:

- по налогу на прибыль в сумме 87 597 руб.;

- по налогу на добавленную стоимость в сумме 300 541 руб.;

- по налогу на доходы физических лиц (налоговый агент) в сумме 14 045 руб.;

3) Обществу предложено уплатить налоги в сумме 3 068 176 руб., в том числе:

- налог на добавленную стоимость в сумме 2 268 195 руб.;

- налог на прибыль в сумме 799 981 руб.

Общество с решением Инспекции (в редакции решения Управления) не согласилось и обратилось с заявлением в суд.

Арбитражный суд Республики Коми, руководствуясь статьями 20, 40, 346.11- 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации, постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, определением Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 N 441-О, положениями Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", в удовлетворении части требований Обществу отказал. При этом суд первой инстанции указал, что налоговым органом установлены факты и представлены доказательства того, что создание ТСЖ "Квартал" и передача ранее обслуживаемых Обществом 15 жилых домов на обслуживание в ООО "Сантехмонтаж Плюс" не было обусловлено разумными экономическими причинами и целями делового характера и было направлено исключительно на распределение доходов и получение необоснованной налоговой выгоды в виде разницы налоговых обязательств при применении общеустановленного режима налогообложения и специального режима налогообложения в виде упрощенной системы налогообложения.

В отношении части спорных расходов налогоплательщика, которые налоговым органом были отнесены к деятельности ООО "Сантехмонтаж Плюс" (при отсутствии у налогового органа доказательств связи таких расходов с выполнением строительно-монтажных работ), суд первой инстанции признал обоснованной позицию Общества о необходимости учета спорных расходов, как расходов, связанных с обслуживанием и ремонтом жилищного фонда и на основании пункта 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации указал на возможность применения принципа распределения затрат по конкретному виду деятельности пропорционально доле соответствующего дохода.

Второй арбитражный апелляционный суд, изучив доводы жалобы, отзывы на жалобу, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

1. Процедура проведения выездной налоговой проверки.

На основании статьи 87 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) налоговые органы проводят следующие виды налоговых проверок налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов:

1) камеральные налоговые проверки;

2) выездные налоговые проверки.

Целью камеральной и выездной налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

В соответствии со статьей 89 НК РФ (в редакции Федерального закона N 137-ФЗ от 27.07.2006) выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

Выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

Срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки.

На период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Согласно пунктам 1, 3, 3.1 статьи 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В акте налоговой проверки указываются, в том числе: сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки; документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

К акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Пунктами 1, 4 статьи 101 НК РФ установлено, что акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса.

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса. Если документы (информация) о деятельности налогоплательщика были представлены налогоплательщиком в налоговый орган с нарушением сроков, установленных настоящим Кодексом, то полученные налоговым органом документы (информация) не будут считаться полученными с нарушением настоящего Кодекса.

В силу положений пункта 1 статьи 89 НК РФ, определяющих выездную налоговую проверку как проверку, проводимую на территории (в помещении) налогоплательщика, справка об окончании этой проверки, составляемая на основании пункта 15 указанной статьи, фиксирует окончание мероприятий налогового контроля, как связанных с проведением проверки на территории налогоплательщика. Положения статей 89 и 93.1 НК РФ не содержат запрета на истребование в связи с проводившейся проверкой документов (информации) о налогоплательщике или информации о конкретных сделках в период с момента вручения справки об окончании проверки и до составления акта по ее результатам, а также использование при составлении акта выездной налоговой проверки и принятии решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения документов (информации), полученной в ходе мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении иных налогоплательщиков.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, выездная налоговая проверка Общества была окончена 27.09.2010. В этот же день была составлена справка об окончании проверки. На написание акта выездной налоговой проверки налоговому органу предоставляется 2 месяца. Результаты проверки отражены в акте от 02.12.2010.

Выездная налоговая проверка ООО "Строймонтаж Плюс" (далее - ООО "СМП") была назначена на основании решения от 22.10.2010 N 34; проверка окончена 20.12.2010.

В период с 25.10.2010 по 29.10.2010 Инспекцией были проведены опросы жильцов домов, ранее обслуживаемых ООО "Сантехмонтажсервис" и в последующем переданных на обслуживание в ООО "Сантехмонтаж Плюс", а также направлены запросы в банки, в учреждение связи, в ТСЖ "Квартал", в ООО "Силуэт".

Указанные действия налогового органа обоснованно были признаны судом первой инстанции не противоречащими требованиям налогового законодательства, поскольку информация, полученная Инспекцией после составления справки о проведенной проверки, была отражена в акте выездной налоговой проверки и налогоплательщик знал, какими именно доказательствами подтверждаются вменяемые ему факты нарушений законодательства о налогах и сборах и имел возможность представлять свои пояснения и возражения, в связи с чем суд апелляционной инстанции признает несостоятельным довод Общества о том, что полученная налоговым органом информация при проведении мероприятий налогового контроля в отношении ООО "СМП" была использована Инспекцией только в решении по результатам выездной налоговой проверки Общества.

Суд апелляционной инстанции отклоняет также довод Общества о том, что налоговые органы имеют право истребовать документы, относящиеся к деятельности проверяемого налогоплательщика только в ходе проведения проверки, в обоснование которого заявитель жалобы ссылается на абзац 2 статьи 87 НК РФ, поскольку Общество ссылается на недействующую редакцию названной нормы права, тогда как в настоящее время действует редакция статьи 87 НК РФ, принятая Федеральным законом от 27.07.2006 N 137-ФЗ.

При рассмотрении доводов Общества о нарушениях, допущенных Инспекцией при проведении допросов свидетелей, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии со статьей 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Показания свидетеля могут быть получены по месту его пребывания, если он вследствие болезни, старости, инвалидности не в состоянии явиться в налоговый орган, а по усмотрению должностного лица налогового органа - и в других случаях.

Какие-либо требования к порядку вызова свидетеля в налоговый орган указанной нормой не установлены, и, соответственно, свидетель может быть приглашен для допроса в любой форме, в том числе и не обеспечивающей фиксацию факта приглашения (наличие повестки о вызове свидетеля и доказательств ее вручения имеет значение только для решения вопроса о привлечении к ответственности за уклонение от дачи показаний).

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что повестки о вызове свидетеля были адресованы собственнику конкретной квартиры, содержали сведения о том, куда необходимо явиться для дачи показаний. Повестки были разнесены по жилым домам и оставлены в почтовых ящиках, что обоснованно судом первой инстанции не было признано нарушением требований налогового законодательства.

В данном случае суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что, поскольку доказательством по делу является протокол допроса свидетеля, следовательно, обстоятельства вручения повестки свидетелям не имеют значения для оценки в качестве доказательства по делу протокола допроса свидетеля и не влекут признание таких протоколов недопустимыми доказательствами.

Суд апелляционной инстанции отклоняет как несостоятельный довод Общества о превышении налоговым органом своих полномочий, выразившееся в отказе уполномоченному представителю ООО "СМП" присутствовать при проведении допроса главного бухгалтера Общества и ООО "СМП" Александровой С.В. (протокол допроса от 03.11.2010), поскольку представитель ООО "СМП" Плетнев Е.В. свои полномочия осуществлял на основании доверенности, в которой указано, что ООО "СМП" в лице директора Кургузовой Г.В. уполномачивает юриста Плетнева Е.В. представлять интересы ООО "СМП". Доказательств того, что Плетнев Е.В. является представителем интересов физического лица Александровой С.В., Обществом в материалы дела не представлено.

Иные свидетели (жильцы домов, явившихся по повесткам в налоговый орган), ходатайств о необходимости присутствия при проведении допроса представителя Общества не заявляли, никаких замечаний по инициативе свидетелей в протоколы допросов не вносилось.

Нарушений прав проверяемого налогоплательщика Инспекцией в данном случае допущено не было.

2. Получение Обществом налоговой выгоды.

Статьей 247 НК РФ определено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В пункте 1 статьи 146 НК РФ установлено, что объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются, в частности, операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе (статья 39 НК РФ).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 3 и 4 статьи 284 настоящего Кодекса), налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 2 статьи 346.12 НК РФ (в редакции Федерального закона N 101-ФЗ от 21.07.2005) организация имеет право перейти на упрощенную систему налогообложения, если по итогам девяти месяцев того года, в котором организация подает заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения, доходы, определяемые в соответствии со статьей 248 настоящего Кодекса, не превысили 15 млн. рублей.

Пунктами 2, 4 статьи 346.13 НК РФ (в редакции Федерального закона N 101-ФЗ от 21.07.2005) установлено, что вновь созданная организация и вновь зарегистрированный индивидуальный предприниматель вправе подать заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения в пятидневный срок с даты постановки на учет в налоговом органе, указанной в свидетельстве о постановке на учет в налоговом органе, выданном в соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 84 настоящего Кодекса. В этом случае организация и индивидуальный предприниматель вправе применять упрощенную систему налогообложения с даты постановки их на учет в налоговом органе, указанной в свидетельстве о постановке на учет в налоговом органе.

Если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 настоящего Кодекса, превысили 20 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 настоящего Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

При этом суммы налогов, подлежащих уплате при использовании иного режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций или вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей.

Указанная величина предельного размера доходов налогоплательщика, ограничивающая право налогоплательщика на применение упрощенной системы налогообложения, подлежит индексации в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 346.12 настоящего Кодекса.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума N 53 от 12.10.2006 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа об отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

-осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Понятие взаимозависимых лиц для целей налогообложения и основания, по которым лица могут быть признаны взаимозависимыми, дано в статье 20 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 НК РФ, взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Также в пункте 1 статьи 20 НК РФ установлены конкретные основания, по которым лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В соответствии с пунктом 2 статьи 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Как указано в определении Конституционного Суда Российской Федерации N 441-О от 04.12.2003 основанием признания лиц взаимозависимыми может служить факт заинтересованности в совершении хозяйственным обществом сделки, - лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки, Федеральный закон от 8 августа 1998 года "Об обществах с ограниченной ответственностью" признает членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, лиц, осуществляющих функции единоличного исполнительного органа общества, членов коллегиального исполнительного органа общества, участников общества, имеющих совместно с его аффилированными лицами двадцать и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества, если они, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица являются стороной сделки (аналогичная норма содержится в пункте 1 статьи 81 Федерального закона от 26 декабря 1995 года "Об акционерных обществах").

Материалами дела подтверждается и установлено судом первой инстанции, что Общество зарегистрировано в качестве юридического лица 11.12.2002, адрес Общества: г.Печора, ул. Ленинградская, 23. Единственным учредителем и руководителем Общества является Кургузов Андриан Николаевич; должность заместителя руководителя занимает Кургузова Галина Валентиновна, главного бухгалтера - Александрова Светлана Вадимовна (с 17.01.2003 по настоящее время).

Одним из видов деятельности общества является управление и обслуживание многоквартирных жилых домов.

С момента государственной регистрации в качестве юридического лица до 30.09.2007 Общество применяло упрощенную систему налогообложения и исчисляло налог с доходов, уменьшенных на величину расходов.

С 01.10.2007 по 31.12.2009 Общество применяло общеустановленную систему налогообложения (из-за превышения размера доходов, при котором налогоплательщик имеет право на применение упрощенной системы налогообложения).

С 01.01.2010 Общество вновь применяет упрощенную систему налогообложения.

25.05.2007 в качестве юридического лица зарегистрировано ООО "Сантехмонтаж Плюс". Единственным учредителем и руководителем является Кургузова Галина Валентиновна, должность заместителя руководителя занимает Кургузов Андриан Николаевич, главного бухгалтера - Александрова Светлана Вадимовна (с 01.06.2007 по настоящее время). Адрес ООО "СМП": г.Печора, ул. Ленинградская, 23.

Одним из видов деятельности ООО "СМП" является обслуживание и ремонт жилищного фонда.

С момента государственной регистрации ООО "Сантехмонтаж Плюс" применяет упрощенную систему налогообложения и уплачивает налог с доходов, уменьшенных на величину расходов.

В материалах дела имеется справка Территориального отдела записи актов гражданского состояния г.Печоры N 06-64/2479 от 10.11.2010, которой подтверждается, что Кургузов Андриан Николаевич и Кургузова Галина Валентиновна с 1990 года состоят в брачных отношениях, зарегистрированы по одному адресу и, соответственно, являются взаимозависимыми лицами.

Как было указано выше Общество и ООО "СМП" находятся по одному адресу (г. Печора, ул. Ленинградская, 23).

Из материалов дела следует, что помещения в здании по указанному адресу площадью 88,89 кв. м в проверяемом периоде были предоставлены в пользование Обществу на основании договора аренды N 14 от 14.02.2007 с ООО "Силуэт". Уплату арендных платежей производило Общество. ООО "СМП" расходов, связанных с использованием помещений, не несло.

Свидетель Кургузова Галина Валентиновна (протокол допроса N 188 от 03.11.2010) пояснила, что ООО "СМП" использовало помещения по названному выше адресу на основании заключенного с Обществом договора субаренды, в котором уплата арендных платежей не предусматривалась.

Данный договор в материалы дела не представлен.

ООО "СМП" в проверяемом периоде пользовалось услугами связи, договор на предоставление которых был заключен между ОАО "Северо-Западный телеком" и Обществом. Данный факт подтверждается письмом ОАО "Северо-Западный телеком" N СП-56/11515 от 08.12.2010. Расходов по оплате услуг связи ООО "СМП" также не несло.

Инспекцией в материалы дела представлены документы, свидетельствующие о том, что Общество также несло расходы по оплате услуг (договор N 76 от 01.12.2006 с ООО "Печорские пассажирские линии") по проведению предрейсового медицинского осмотра водителей транспортных средств, в том числе водителя, состоящего в трудовых отношениях с ООО "СМП".

До октября 2008 в управлении Общества находилось 23 многоквартирных жилых дома.

ООО "СМП" с момента создания до октября 2008 деятельность в сфере управления и обслуживания многоквартирных жилых домов не осуществляло.

26.08.2008 Общество от имени и по поручению собственников многоквартирных домов, находящихся в его управлении, заключило договор с ГУ "Дом культуры Российской Армии" о предоставлении для проведения собрания зрительный зал.

Инициаторами проведения общего собрания жильцов домов N 53 по ул.Гагарина, N N 79, 87, 94 по Печорскому проспекту, N N 74, 74а, 78, 80, 82, 84, 84а, 86, 88, 92, 92а по ул. Социалистическая выступили Запольских Л.Ю. (ул.Гагарина, 53-63), Смотрина Е.А. (ул. Социалистическая, 80-18) и Вдовенко Е.А. (ул.Гагарина,53-8). Инициаторами собрания в повестку дня было предложено внести вопрос об изменении способа управления; для участия в общем собрании было приглашено руководство Общества.

Запольских Л.Ю. и Вдовенко Е.А. по состоянию на август 2008 состояли в трудовых отношениях с Обществом.

По результатам собрания было установлено отсутствие кворума, в связи с чем принято решение перевести голосование по поводу изменения способа управления многоквартирными жилыми домами в заочной форме (протокол общего собрания от 26.08.2008). Как следует из протокола от 26.08.2008, при проведении общего собрания приняли участие представители Общества и ООО "СМП", в т.ч. Кургузов А.Н. и Кургузова Г.В.

Инициативной группой в составе Вдовенко Е.А. и Смотриной Е.А. в уведомления о проведении общего собрания в форме заочного голосования были поставлены, в том числе:

- об изменении способа управления жилыми домами N 53 по ул. Гагарина, N N 79, 87, 94 по Печорскому проспекту, N N 74, 74а, 78, 80, 82, 84, 84а, 86, 88, 92, 92а по ул.Социалистическая и выборе способа управления - управление товариществом собственников жилья,

- об утверждении ТСЖ "Квартал" и о выборе состава правления,

- о расторжении договоров управления с Обществом и о заключении договора на содержание и ремонт общего имущества многоквартирных домов с ООО "СМП" (состав правления предлагалось избрать в следующем составе: председатель - Запольских Л.Ю., члены правления - Вдовенко Е.А. и Смотрина Е.А.).

Из протокола общего собрания собственников помещений в многоквартирных домах N 1 от 04.09.2008 следует, что большинством голосов было принято решение:

- об изменении способа управления многоквартирными жилыми домами по названным выше адресам,

- выборе правления товарищества собственников жилья в составе: председатель - Запольских Л.Ю., члены правления Вдовенко Е.А. и Смотрина Е.А.,

- о расторжении с 01.10.2008 договоров управления с Обществом и заключении с указанной даты договора на содержание и ремонт (техническое обслуживание) общего имущества жилых домов, входящих в ТСЖ "Квартал", с ООО "СМП".

При этом в заочном голосовании приняли участие Администрация МР "Печора" и Печорская квартирно-эксплуатационная часть района, поскольку значительная часть помещений (около 45 % общей площади) в многоквартирных жилых домах находится в федеральной и муниципальной собственности.

По результатам проведения собрания в форме заочного голосования было зарегистрировано ТСЖ "Квартал", учредителями которого стали Администрация МР "Печора" и Запольских Людмила Юрьевна; председателем правления - Запольских Л.Ю.

01.10.2008 ТСЖ "Квартал" заключило с ООО "СМП" договор на осуществление организации работы с платежами населения за жилищно-коммунальные услуги и договор подряда на содержание и ремонт общего имущества жилого дома N 25/ТО, по условиям которого ООО "СМП" должно выполнять следующие обязанности:

- начисление платы за жилищно-коммунальные услуги собственниками и нанимателями жилых помещений, находящихся в домах, входящих в состав ТСЖ "Квартал",

- распечатка и рассылка квитанций,

- прием денежных средств от населения,

- распределение денежных средств в ресурсоснабжающие организации, организации, оказывающие услуги по вывозу твердых бытовых отходов, обслуживанию лифтов и другие организации на основании заключенных договоров в размере фактически собранных денежных средств от населения,

- подготовка отчетов,

- консультирование граждан по вопросам, связанным с начислением оплаты за ЖКУ,

- претензионно-исковая работа,

- выполнение работ по эксплуатации, ремонту и содержанию общего имущества многоквартирных домов, входящих в состав ТСЖ "Квартал" в объеме, согласованном в приложении к договору.

Доказательств ведения ТСЖ "Квартал" какой-либо деятельности, предусмотренной в Жилищном кодексе Российской Федерации, Обществом в материалы дела не представлено.

Кроме того, по условиями договора на осуществление организации работы с платежами населения за жилищно-коммунальные услуги от 01.10.2008 предусмотрена выплата ООО "СМП" вознаграждения в размере 3000 руб. в месяц.

Доказательств оплаты ТСЖ "Квартал" услуг, определенных в договоре, Обществом в материалы дела не представлено.

В материалах дела имеются протоколы допроса свидетеля Запольских Л.Ю. (N 183 от 21.10.2010, N 186 от 01.11.2010, N 194 от 13.11.2010), которая пояснила следующее:

- она работает в Обществе мастером по работе с населением с февраля 2007,

- с 01.10.2008 по совместительству занимает аналогичную должность в ООО "СМП",

- создание товарищества собственников жилья в многоквартирных домах, объединенных единой инженерной сетью, было предложено Обществом, устав ТСЖ "Квартал" был подготовлен юристом Общества,

- выбор новой обслуживающей организации был обусловлен образовавшейся у населения задолженности перед Обществом, в связи с чем Общество не могло выполнять свои обязательства перед ресурсоснабжающими организациями,

- объяснить выбор ТСЖ "Квартал" вновь созданной обслуживающей организации ООО "СМП" она затрудняется, но данную обслуживающую организацию рекомендовало Общество при проведении общего собрания 26.08.2008.

А в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции Запольских Л.Ю. была допрошена в качестве свидетеля (одна из инициаторов проведения общего собрания и ставшая председателем ТСЖ "Квартал"), по вопросам:

- о приглашении на общее собрание только собственников помещений многоквартирных жилых домов N 53 по ул. Гагарина, N N 79, 87, 94 по Печорскому проспекту, N N 74, 74а, 78, 80, 82, 84, 84а, 86, 88, 92, 92а по ул.Социалистической,

- о целях создания товарищества собственников жилья, объединяющего собственников помещений 15 жилых домов,

- о ее личной заинтересованности в создании такого товарищества собственников жилья,

- о предполагаемом управлении указанной организацией,

- о конкретной деятельности, осуществляемой товариществом собственников жилья, и о своих обязанности как председателя,

конкретных пояснений дать не смогла.

При этом Запольских Л.Ю. пояснила, что опыта управленческой работы или специального образования, наличие которого позволяет разбираться в проблемах жилищно-коммунального хозяйства, она не имеет.

В данном случае судом первой инстанции был сделан обоснованный вывод о том, что на решение вопроса о создании и само создание ТСЖ "Квартал" оказали существенное влияние руководители Общества, при этом, что Запольских Л.Ю. находится от данных лиц в служебной зависимости, что и оказало влияние на ее действия и данные ею объяснения при проведении налоговым органом допросов.

При этом суд апелляционной инстанции поддерживает критическую оценку, данную судом первой инстанции показаниям Запольских Л.Ю. о том, что выбор жилых домов для объединения в ТСЖ был обусловлен наличием общих коммуникаций, поскольку рядом с вышеуказанными имеются и иные дома, объединенные с домами, вошедшими в ТСЖ "Квартал", общими коммуникациями, собственники помещений в которых на общее собрание приглашены не были, в то время как жилые дома, указанные в объявлении о проведении внеочередного общего собрания собственников жилых помещений (помимо наличия у них общих коммуникаций), объединяет и то, что на момент проведения общего собрания указанные дома находились под управлением Общества.

В материалах дела имеется протокол допроса Смотриной Елены Аркадьевны от 28.10.2010 N 184, которая сообщила, что она давно знакома с Запольских Людмилой Юрьевной, знает Кургузова Андриана Николаевича и Кургузову Галину Валентиновну. После принятия решения о проведении заочного голосования Запольских Л.Ю. передала ей бланки, с которыми Смотрина Е.А. ходила по квартирам в своем подъезде. При обходе Смотрина Е.А. предлагала жильцам выбрать в качестве обслуживающей организации ООО "СМП", информацию о данном предприятии ей сообщила Запольских Л.Ю.

С целью проведения допросов в качестве свидетелей в Инспекцию были приглашены собственники жилых помещений многоквартирных жомов N 53 по ул. Гагарина, N N 79, 87, 94 по Печорскому проспекту, N N 74, 74а, 78, 80, 82, 84, 84а, 86, 88, 92, 92а по ул. Социалистическая.

Для допроса явились 179 человек, в том числе собственники помещений:

- в доме N 79 по Печорскому проспекту - 13 человек,

- в доме N 94 по Печорскому проспекту - 13 человек,

- в доме N 74 по ул. Социалистическая - 16 человек,

- в доме N 84А по ул. Социалистическая - 21 человек,

- в доме N 84 по ул. Социалистическая - 26 человек,

- в доме N 92А по ул. Социалистическая - 11 человек,

- в доме N 92 по ул. Социалистическая - 18 человек,

- в доме N 82 по ул. Социалистическая - 6 человек,

- в доме N 88 по ул. Социалистическая - 15 человек,

- в доме N 86 по ул. Социалистическая - 31 человек,

- в доме N 53 по ул. Гагарина - 9 человек.

Большинство свидетелей пояснили, что:

- о создании ТСЖ "Квартал" и изменении способа управления жилым домом им ничего не известно; при этом часть свидетелей полагала, что управляющей компанией по прежнему является Общество, несмотря на то, что в представленных ими в ходе допроса квитанциях на оплату услуг в качестве получателя значилось ООО "СМП",

- в случае возникновения необходимости свидетели, в том числе и те, кто знал об изменении обслуживающей организации, обращались в диспетчерскую службу, по телефону, который не изменился.

Материалами дела подтверждается, что после изменения управляющей организации стоимость услуг по содержанию и ремонту общего имущества многоквартирного дома для собственников помещений не изменилась. ООО "СМП" за предложением об установлении тарифа в ТСЖ "Квартал" не обращалось, а применяло тариф, ранее установленный для Общества (которое являлось плательщиком единого социального налога и налога на добавленную стоимость, что, соответственно, было учтено при формировании тарифа).

Таким образом, исходя из установленных по делу обстоятельств, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что фактически создание ТСЖ "Квартал" и заключение договора подряда на содержание и ремонт общего имущества жилого дома с ООО "СМП" произошло по инициативе руководителей Общества и ООО "СМП", а не собственников жилых помещений многоквартирных жилых домов.

В ходе выездной налоговой проверки были допрошены работники (бывшие работники) Общества и ООО "СМП", протоколы допросов которых имеются в материалах дела, в том числе:

- Александрова Светлана Вадимовна (с 18.01.2003 главный бухгалтер Общества, с 01.06.2007 главный бухгалтер ООО "СМП" - по совместительству),

- Запольских Людмила Юрьевна (с 07.02.2007 мастер по работе с населением в Обществе, с 01.10.2008 мастер по работе с населением в ООО "СМП" - по совместительству),

- Шумаева Елена Владимировна (с 25.12.2007 делопроизводитель Общества, с 04.04.2008 переведена в ООО "СМП" специалистом отдела кадров, с 01.10.2008 принята на работу по совместительству в Общество специалистом отдела кадров),

- Квятковская Елена Сергеевна (с 07.12.2004 мастер по обслуживанию жилфонда в Обществе, с 06.11.2008 мастер по обслуживанию жилфонда (с 11.01.2009 старший матер в ООО "СМП"),

- Воробьева Елена Сергеевна (с 11.01.2009 мастер общестроительных работ в Обществе, с 14.08.2009 мастер общестроительных работ ООО "СМП"),

- Ногтев Николай Васильевич (слесарь - сантехник Общества, затем слесарь-сантехник ООО "СМП"),

- Брагина Нина Леонтьевна (с 07.11.2006 дворник Общества, с 08.04.2009 дворник ООО "СМП"),

- Рубцов Игорь Семенович (с 04.04.2007 разнорабочий в Обществе, с 07.06.2007 разнорабочий ООО "СМП"),

- Тихомиров Роман Александрович (с августа 2007 по ноябрь 2009 заместитель директора по строительной части ООО "СМП"),

- Авраменко Евгений Григорьевич (с июля 2009 до середины мая 2010 разнорабочий ООО "СМП"),

- Тиунова Антонина Викторовна (с ноября 2008 по май 2010 штукатур-маляр ООО "СМП").

Названные выше лица пояснили, что:

- происходившие изменения (принятие на работу по совместительству, расторжение трудового договора с одной организацией и заключение с другой) на характере и объеме трудовых обязанностей не отражались;

- рабочее место оставалось прежним; использовались одни и те же технические средства; несмотря на то, что графики работы Общества и ООО "СМП" совпадали,

- для совместителей рабочее время никак не разграничивалось;

- офис, диспетчерские службы, бытовки, склады Общества и ООО "СМП" находились в одних и тех же помещениях.

Свидетель Ногтев Н.В. пояснил, что при переводе в ООО "СМП" его мнения никто не спрашивал. С 01.10.2008 количество и номера обслуживаемых жилых домов не изменились: им производились ремонтные работы, по домам, обслуживаемым и Обществом, и ООО "СМП". Несмотря на изменение места работы, необходимые для работы материалы ему выдавал один и тот же кладовщик.

Свидетели Авраменко Е.Г. и Тиунова А.В., высказали свое мнение о том, что Общество и ООО "СМП" были разделены лишь формально.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции была допрошена свидетель Запольских Л.Ю., которая сообщила, что рабочий день и в Обществе, и в ООО "СМП" длился с 8 до 17 часов, при приеме ее на работу по совместительству в ООО "СМП" никаких особенностей использования рабочего времени работодателями не устанавливалось: в течение всего рабочего дня на одном и том же рабочем месте с использованием одних и тех же технических средств она выполняла должностные обязанности мастера по работе с населением в отношении жильцов многоквартирных домов, обслуживаемых как Обществом, так и ООО "СМП". В ее обязанности и в той, и в другой организации входило начисление квартплаты, претензионно-исковая работа, распечатка и рассылка квитанций.

10.11.2008 между Обществом и ООО "СМП" заключен договор о совместной деятельности (сотрудничестве) без извлечения прибыли, в котором предусматривалось создание объединенных диспетчерской и аварийно-ремонтной служб с целью выполнения обеими организациями своих обязательств в рамках осуществления приносящей доход деятельности, в то время как по договору от 10.11.2008 финансовые расчеты между сторонами не предусмотрены.

В названном договоре отражено, что стороны решили выделить для функционирования диспетчерской и аварийно-ремонтной служб равное количество работников и транспортных средств. Однако, на обслуживании у Общества находится 8 жилых домов, а у ООО "СМП" 15 жилых домов, что, соответственно, влияет на размер доходов, полученных от осуществления деятельности по обслуживанию и текущему ремонту многоквартирных домов. Но в договоре от 10.11.2008 предусмотрено, что стороны несут равные расходы на создание объединенных диспетчерской и аварийно-ремонтной служб, при том, что не предполагается ведение учета расходов и возникновение каких-либо взаимных обязательств в зависимости от количества поступивших заявок и выездов для проведения аварийных и других неотложных работ.

01.10.2008 между Обществом (принципал) и ООО "СМП" (агент) заключен агентский договор N 18, по условиям которого принципал поручает, а агент принимает на себя обязательства по начислению, приему платежей за жилищно-коммунальные услуги в части домов N N 54, 74, 88 по Печорскому проспекту, домов N N 1, 39а по ул. Гагарина, дома N 56 по ул.Социалистическая, дома N 22 по ул. Булгаковой, дома N 10 по ул. Речная и дальнейшему распределению денежных средств на расчетные счета ресурсоснабжающих организаций за коммунальные услуги и расчетный счет принципала за техническое обслуживание, вывоз мусора и другие услуги. Стоимость услуг агента составляет 2 процента от собранных платежей.

Из анализа расчетного счета ООО "СМП" следует, что ему не хватало собственных денежных средств для осуществления собственных расходов и оно пользовалось денежными средствами взаимозависимого Общества, поступающими на расчетный счет ООО "СМП" в рамках агентских договоров N 17 и N 18 и договора от 01.10.2008, заключенного с ТСЖ "Квартал".

При таком ведении Обществом своей финансово-хозяйственной деятельности судом первой инстанции правомерно был поддержан вывод Инспекции об отсутствии у налогоплательщика разумных экономических причин и целей делового характера и о завышение расходов, понесенных Обществом, поскольку и в Обществе, и в ООО "СМП" начислением и приемом платежей за жилищно-коммунальные услуги и распределением денежных потоков занимаются одни и те же лица в течение одного и того же рабочего времени, получая за это заработную плату в двух организациях. Таким образом, подлежит отклонению довод налогоплательщика о том, что никакой налоговой выгоды, в т.ч. и из агентских договоров, оно не получало.

Установленные налоговым органом обстоятельства деятельности проверяемого налогоплательщика, которые нашли свое подтверждение в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, свидетельствуют о том, что в создании ТСЖ "Квартал" и передаче ранее обслуживаемых Обществом 15 жилых домов на обслуживание в ООО "СМП" не было никаких разумных экономических причин и целей делового характера; фактически совершенные Обществом действия были направлены исключительно на распределение доходов и получение необоснованной налоговой выгоды в виде разницы налоговых обязательств при применении общеустановленного режима налогообложения и специального режима налогообложения в виде упрощенной системы налогообложения.

В жалобе Общество отмечает, что заключение сделок между взаимозависимыми лицами законом не запрещено, а заключение таких сделок не свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика.

Однако суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что вывод о направленности действий Общества на получение им необоснованной налоговой выгоды был сделан Инспекцией и поддержан судом первой инстанции не только исходя из установленных фактов взаимозависимости Общества и его контрагентов. Во внимание были приняты все обстоятельства финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика в проверяемом периоде, которые и позволили налоговому органу по результатам выездной налоговой проверки сделать вывод о ненадлежащем поведении Общества как налогоплательщика, результатом которого стало уменьшение его налоговых обязательств.

Суд апелляционной инстанции признает несостоятельным довод Общества о том, что, поскольку прокуратура не установила нарушений в создании ТСЖ "Квартал", следовательно, выводы налогового органа и суда первой инстанции о получении налогоплательщиком налоговой выгоды являются неправомерными. При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что Инспекцией, независимо от законности (незаконности) создания ТСЖ "Квартал", для целей определения конкретных налоговых обязательств проверяемого налогоплательщика были учтены фактические обстоятельства взаимоотношений Общества с контрагентами (в т.ч. и с ТСЖ "Квартал").

Тот факт, что ТСЖ "Квартал" было зарегистрировано налоговым органом в качестве юридического лица, изложенную выше позицию заявителя жалобы не подтверждает, т.к. в силу требований Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" регистрирующий орган не вправе требовать представление других документов, кроме документов, установленных настоящим Федеральным законом. Регистрирующий орган не проверяет на предмет соответствия федеральным законам или иным нормативным правовым актам Российской Федерации форму представленных документов (за исключением заявления о государственной регистрации) и содержащиеся в представленных документах сведения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом. Таким образом, на момент государственной регистрации ТСЖ "Квартал" Инспекция не должна была проверять порядок создания ТСЖ "Квартал" и не имела права отказать в его в регистрации. В связи с чем судом апелляционной инстанции отклоняется ссылка налогоплательщика на показания свидетеля Филипповой Л.М. при наличии ее решения при голосовании за создание ТСЖ "Квартал" и на процент голосов собственников жилых помещений, которые при допросе в Инспекции сообщили, что вообще ничего не знают о собрании и о создании ТСЖ "Квартал".

Общество в жалобе указывает, что в силу положений Жилищного кодекса Российской Федерации ТСЖ "Квартал" самостоятельно не оказывает услуги, не начисляет и не собирает оплату за жилье; свои обязанности ТСЖ "Квартал" выполняет посредством заключения договора с обслуживающей организацией (ООО "СМП").

Указанная позиция Общества отклоняется как противоречащая фактическим обстоятельствам по делу и неподтвержденная надлежащими доказательствами. При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

Действительно, ТСЖ "Квартал" было зарегистрировано в качестве юридического лица, но фактически свою уставную деятельность (заключение договоров, контрактов, соглашений с гражданскими и юридическими лицами в соответствии с целями своей деятельности; осуществление хозяйственной деятельности в пределах, предусмотренных в главе 13 Жилищного кодекса Российской Федерации и разделом 6 Устава ТСЖ "Квартал", заключение в соответствии с законодательством договора управления многоквартирным домом; определение сметы доходов и расходов на год, в том числе необходимых расходов на содержание и ремонт общего имущества в многоквартирном доме, затрат на капитальный ремонт и реконструкцию многоквартирного дома, специальные взносы и отчисления в резервный фонд, а также расходы на другие установленные главой 13 Жилищного кодекса Российской Федерации и уставом ТСЖ цели; установление на основе принятой сметы доходов и расходов на год товарищества размеров платежей и взносов для каждого собственника помещения в многоквартирном доме в соответствии с его долей в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме; выполнение работ для собственников помещений в многоквартирном доме и предоставление им услуг; передача по договору материальных и денежных средств лицам, выполняющим для товарищества работы и предоставляющим товариществу услуги; доходы, полученные в результате хозяйственной деятельности ТСЖ, использование по решению общего собрания для оплаты общих расходов или направление в специальные фонды, расходуемые на цели, соответствующие задачам ТСЖ) не осуществляло.

Отсутствие фактического ведения уставной деятельности подтверждается следующими обстоятельствами:

- после проведения общего собрания собственников 04.09.2008 по поводу создания ТСЖ и до конца проверяемого периода (31.12.2009) собрания собственников жилых помещений ТСЖ "Квартал" больше не проводились;

- отчеты по ведению деятельности ТСЖ "Квартал" перед общим собранием не предоставлялись;

- счета - фактуры, выставленные и полученные ТСЖ "Квартал" при осуществлении своей деятельности, не учитывались;

- движение денежных средств по расчетному счету ТСЖ "Квартал" за период с 01.10.2008 по 31.12.2009 не было;

- заработная плата председателю ТСЖ "Квартал" Запольских Л.Ю. не начислялась и не выплачивалась;

- вознаграждение ООО "СМП" в размере 3000 руб. в месяц за осуществление организации работы с платежами населения в соответствии с договором б/н от 01.10.2008 ТСЖ "Квартал" не выплачивало;

- налоговая отчетность, представляемая ТСЖ "Квартал" за период с 01.10.2008 по 31.12.2009 в налоговый орган была с нулевыми показателями, доходы и расходы ТСЖ отсутствуют.

Свидетель Запольских Л.Ю так же пояснила, что счета-фактуры, выставленные и полученные ТСЖ "Квартал" от ООО "СМП" за техническое обслуживание, ремонт и уборку лестничных клеток, и счета-фактуры МУП "Горводоканал" за водоснабжение, ТСЖ не учитывались. ТСЖ "Квартал" фактически не осуществляло свою уставную деятельность, кроме самого создания ТСЖ, отчеты по ведению деятельности ТСЖ "Квартал" перед общим собранием не проводились, за период с сентября 2008 по 2009 собрания собственников помещений ТСЖ "Квартал" не проводились. Налоговую и бухгалтерскую отчетность за ТСЖ "Квартал" составлял главный бухгалтер Общества, работающий по совместительству в ООО "СМП".

Заявитель жалобы считает недопустимым, что по результатам выездной налоговой проверки и на основании решения суда первой инстанции Общество будет уплачивать НДС, доначисленный на денежные обороты ООО "СМП" по договорам с ТСЖ "Квартал".

Однако, как усматривается из материалов дела, было установлено Инспекцией по результатам проверки и подтверждено Кургузовой Г.В. (в протоколе допроса от 03.11.2010 она пояснила, что тариф на техническое обслуживание по домам ТСЖ "Квартал" был устно согласован с жильцами домов), тариф по содержанию и ремонту жилых помещений ООО "СМП" по домам, которые ранее обслуживало Общество, фактически не изменился и равен тарифу, применяемому Обществом за проверяемый период его деятельности. При этом тариф Общества включал в себя НДС в размере 18%. Данный факт подтверждает, что никакого экономического обоснования применяемого ТСЖ "Квартал" тарифу не дано, что свидетельствует о получении налогоплательщиком налоговой выгоды в сумме НДС, плательщиком которого ООО "СМП" не являлось.

Отклоняется также как не имеющая правового значения для рассмотрения данного дела ссылка Общества на статью 40 НК РФ, поскольку на основании данной нормы права доначислений Обществу налоговых обязательств Инспекцией не производилось

При рассмотрении позиции Общества о несоответствии выводов суда первой инстанции представленным налогоплательщиком в материалы дела доказательствам, и доводов Общества, приводимых им в апелляционной жалобе о в отношении агентских договоров (об отчетах, порядке и объеме платежей по агентским договорам и отчетах агента), суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что решение суда от 19.08.2011 выводов, обжалуемых налогоплательщиком, не содержит.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в данной части у арбитражного апелляционного суда не имеется.

3.Пени, перечисленные Обществом ООО "ТЭК-Печора".

В соответствии с пунктом 1 статьи 249 НК РФ в целях настоящей главы доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Согласно статье 250 НК РФ в целях настоящей главы внереализационными доходами признаются доходы, не указанные в статье 249 настоящего Кодекса.

Внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба.

Подпунктом 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ установлено, что в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба.

В силу подпункта 8 пункта 7 статьи 272 НК РФ датой осуществления внереализационных расходов в виде сумм штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также в виде сумм возмещения убытков (ущерба), признается, если иное не установлено статьями 261, 262, 266 и 267 настоящего Кодекса, дата признания должником либо дата вступления в законную силу решения суда.

Пунктом 1 статьи 54 НК РФ установлено, что налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

При обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения).

В случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений) перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения). Налогоплательщик вправе провести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения), относящиеся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, также и в тех случаях, когда допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога.

Таким образом, исходя из вышеуказанных норм суммы пеней за нарушение договорных обязательств, подлежащие уплате должником на основании решения суда, относятся к внереализационным расходам, датой осуществления указанных внереализационных расходов признается дата вступления в законную силу решения суда.

В соответствии с частью 1 статьи 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение арбитражного суда первой инстанции, за исключением решений, указанных в частях 2 и 3 настоящей статьи, вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Согласно частям 1 и 5 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции принимает судебный акт, именуемый постановлением, которое подписывается судьями, рассматривавшими дело.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

В соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арифметические ошибки, повлекшие излишнее взыскание с должника денежных сумм, исправляются не путем принятия нового решения о взыскании, а путем вынесения определения об исправлении арифметических ошибок, допущенных в ранее принятом судебном акте (статья 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку датой осуществления внереализационных расходов в виде сумм пеней за нарушение договорных обязательств признается дата вступления в законную силу решения суда, а не определения об исправлении арифметических ошибок, в том случае, если ошибки, допущенные при расчете пеней, в результате которых у взыскателя возникала обязанность по возврату должнику излишне взысканных сумм, повлекли искажение налоговой базы, в силу пункта 1 статьи 54 НК РФ перерасчет налоговой базы производится за период, в котором были совершены указанные ошибки, и который определяется датой принятии решения суда о взыскании.

Из материалов дела усматривается и установлено судом первой инстанции, что решением Арбитражного суда Республики Коми от 08.08.2008 по делу N А29-2603/2008 с Общества в пользу ООО "ТЭК-Печора" взысканы пени в размере 1 009 285,98 руб. за нарушение срока исполнения обязательства по оплате по договору N 69 от 24.07.2006.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 13.10.2008 решение Арбитражного суда Республики Коми от 08.08.2008 по делу N А29-2603/2008 оставлено без изменения.

На основании вступивших в законную силу судебных актов по делу N А29-2603/2008 Общество уплатило ООО "ТЭК-Печора" пени в сумме 1 009 285 руб., что подтверждается платежным поручением N 857 от 24.11.2008 и при исчислении налога на прибыль за 2008 включило вышеуказанную сумму пени во внереализационные расходы.

25.12.2008 Арбитражным судом Республики Коми по результатам рассмотрения заявления Общества по делу N А29-2603/2008 было вынесено определение об исправлении описки и арифметической ошибки, согласно которому сумма пени, подлежащая взысканию с Общества в пользу ООО "ТЭК-Печора" составляет 260 100,46 руб., а не 1 009 285,98 руб. как указано в решении от 08.08.2008 (сумма пени уменьшилась на 749 185,52 руб.). Определение от 25.12.2008 вступило в законную силу 26.01.2009.

В связи с тем, что пени в сумме 1 009 285,98 руб. были уплачены ООО "ТЭК-Печора", Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о повороте исполнения судебного акта.

По результатам рассмотрения названного заявления Арбитражным судом Республики Коми 17.02.2009 было вынесено определение о повороте исполнения решения от 08.08.2008 по делу N А29-2603/2008.

При исчислении налога на прибыль за 2009 Общество включило излишне взысканную с него и подлежащую возврату сумму пени в размере 749 185 руб. в состав внереализационных доходов в качестве доходов прошлых лет, выявленные в отчетном (налоговом) периоде.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о наличии у Общества оснований для уменьшения внереализационных расходов на сумму пени в размере 749 185,52 руб.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно было принято во внимание, что декларацию по налогу на прибыль за 2008 Обществу следовало представить в налоговый орган не позднее 30 марта 2009 (пункт 4 статьи 289 НК РФ), поэтому Общество имело возможность отразить в такой декларации внереализационные расходы уже с учетом уточненной суммы пени.

В данном случае взысканные с Общества в пользу его контрагента пени за нарушение договорных обязательств относятся к 2008, соответственно должны признаваться расходами именно 2008.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод Общества о том, что им правомерно на основании определения суда, вступившего в законную силу 26.01.2009, были внесены коррективы на указанную выше сумму пени именно в 2009, поскольку при определении налоговых обязательств по налогу на прибыль за 2008 сумма пени, подлежащая взысканию, уже была уточнена Арбитражным судом Республики Коми в определении от 25.12.2008, которым вносились исправления в решение суда от 08.08.2008.

Тот факт, что определение суда от 25.01.2008 вступило в законную силу 26.01.2009 не порождает для налогоплательщика каких-либо новых обязательств, которые не могли быть учтены Обществом по итогам 2008, следовательно, и оснований для корректировки налоговых обязательств по налогу на прибыль в 2009 путем включения спорной суммы пени в состав внереализационных доходов у налогоплательщика не имелось.

Действия налогового органа по доначислению Обществу налога на прибыль за 2008 следует признать правомерными.

Позиция заявителя жалобы о неправомерном привлечении его к ответственности вопреки положениям статьи 109 НК РФ признается судом апелляционной инстанции несостоятельной, поскольку налоговым органом представлены надлежащие доказательства по созданию Обществом искусственной ситуации в виде передачи 15 жилых домов и части персонала из Общества во взаимозависимое с ним ООО "СМП" с целью разделения объемов работ, которые фактически выполнялись одними и теми же лицами, для выведения из-под общей системы налогообложения и с целью контроля предельного уровня выручки, при котором возможно применение упрощенной системы налогообложения.

Представленные налоговым органом доказательства и установленные фактические обстоятельства деятельности Общества были оценены судом первой инстанции в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в результате чего судом первой инстанции были сделаны обоснованные выводы о направленности действий Общества на неправомерное уменьшение им своих налоговых обязательств.

На основании вышеизложенного Второй арбитражный апелляционный признает решение суда первой инстанции в обжалуемой налогоплательщиком части законным и обоснованным, принятым при правильном применении норм материального и процессуального права и с учетом фактических обстоятельств по делу. Оснований для удовлетворения жалобы Общества по изложенным в ней доводам у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. Обществу была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины до рассмотрения апелляционной жалобы, в дальнейшей отсрочке уплаты государственной пошлины заявителю отказано в связи с непредставлением доказательств наличия оснований для отсрочки по уплате государственной пошлины, предусмотренных пунктом 2 статьи 64 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Республики Коми от 19.08.2011 по делу N А29-3425/2011 в обжалуемой налогоплательщиком части оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сантехмонтажсервис" в указанной части - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сантехмонтажсервис" в федеральный бюджет 1000 рублей государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Арбитражному суду Республики Коми выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Т.В. Хорова

Судьи

Г.Г. Буторина М.В. Немчанинова