Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2011 г. N 02АП-6268/11

г. Киров

03 ноября 2011 г.

Дело N А82-6235/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 ноября 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия городского округа город Рыбинск "Теплоэнерго"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.08.2011 по делу N А82-6235/2011, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению муниципального унитарного предприятия городского округа город Рыбинск "Теплоэнерго" (ИНН 7610044403, ОГРН 1027601117170; место нахождения: 152930, Ярославская область, Рыбинский район, г. Рыбинск, Юго-западная промышленная зона тер., 3)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН 7604009440, ОГРН 1027600695154; место нахождения: 150000, г. Ярославль, ул. Свободы, д. 46),

третьи лица: товарищество собственников жилья "Звезда" (ИНН 7610079879, ОГРН 1087610002358; место нахождения: 152900, Ярославская область, Рыбинский район, г. Рыбинск, ул. Максима Горького, д. 61),

Стовба Алексей Григорьевич (место нахождения: 152918, Ярославская область, г. Рыбинск, ул. Горького, д. 64, кв. 32)

об оспаривании решения,

установил:

муниципальное унитарное предприятие городского округа город Рыбинск "Теплоэнерго" (далее - заявитель, МУП "Теплоэнерго", Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 20.04.2011 по делу N 03-03/126-10 (в полном объеме изготовлено 29.04.2011), которым МУП "Теплоэнерго" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены товарищество собственников жилья "Звезда" (далее - ТСЖ "Звезда"), Стовба Алексей Григорьевич (далее - Стовба А.Г.).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 29.08.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Муниципальное унитарное предприятие городского округа город Рыбинск "Теплоэнерго" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя, обжалуемое решение является незаконным, выводы, изложенные в нем, не соответствуют обстоятельствам дела.

Предприятие считает, что в его действиях по несвоевременной подаче горячей воды отсутствует нарушение прав граждан и злоупотребление доминирующим положением. В обоснование данного довода заявитель указывает, что на проведение в июле-августе 2010 года ремонтных и профилактических работ согласно постановлению Главы городского округа город Рыбинск от 09.06.2010 N 1700 должны были быть выделены денежные средства. Однако фактически денежные средства на эти цели из бюджета не выделялись, в связи с чем Предприятию пришлось проводить необходимые работы за счет собственных средств. Причиной несвоевременной подачи горячей воды, обращает внимание МУП "Теплоэнерго", явилось тяжелое финансовое положение Предприятия, возникшее из-за наличия задолженности потребителей за поставляемую тепловую энергию.

Заявитель полагает несостоятельной, не подтвержденной доказательствами ссылку УФАС, что расходы на ремонтные и профилактические работы учитываются в тарифе на тепловую энергию.

Ответчик, третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Участвующие в деле лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Заявитель просит рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между МУП "Теплоэнерго" (теплоснабжающая организация) и ТСЖ "Звезда" (ТСЖ) заключен договор на снабжение тепловой энергией от 01.01.2010 N 231 (далее - Договор), предметом которого является продажа (подача) теплоснабжающей организацией ТСЖ на объекты теплоносителя ТСЖ, присоединенные к тепловой сети Теплоснабжающей организации и покупка (потребление) ТСЖ тепловой энергии и теплоносителя для собственных нужд и/или оказания коммунальных услуг гражданам, проживающим в многоквартирном жилом доме и пользователям нежилых помещений в многоквартирном жилом доме на условиях, предусмотренных настоящим договором и действующим законодательством.

Пунктом 4.1.1 Договора установлено, что теплоснабжающая организация обязуется предоставлять тепловую энергию и теплоноситель ТСЖ в объемах, установленных в Приложениях N N 1,2 к Договору по каждому объекту теплопотребления, на отопление - в течение всего отопительного сезона, на горячее водоснабжение - круглогодично в течение года, кроме перерывов: на период проведения текущего и капитального ремонтов оборудования и тепловых сетей, предусмотренных графиками, утвержденными в установленном порядке; на период не более двух суток - для проведения внеплановых ремонтов тепловых сетей (л.д.43-49).

30.04.2010 главой городского округа город Рыбинск принято постановленное N 1211 "Об окончании отопительного сезона 2009-2010 гг. в городском округе город Рыбинск" (далее - Постановление N 1211), согласно которому предприятиям и организациям, обеспечивающим теплоснабжение объектов социальной сферы, жилищного фонда и иных потребителей городского округа город Рыбинск предписано, в том числе приступить к ремонтным и профилактическим работам в котельных, руководителям указанных предприятий обеспечить в летний период подачу горячей воды. Согласно плану-графику, являющемуся приложением N 1 к Постановлению N 1211, МУП "Теплоэнерго" надлежало произвести ремонтные и профилактические работы на котельной "Военная база" с 01.07.2010 по 28.07.2010 (л.д. 19-22).

Однако уведомлением от 14.07.2010 N 2704 Предприятие известило ТСЖ "Звезда", что в связи с ненадлежащим исполнением обязанностей по оплате отпущенной (потребленной) тепловой энергии ТСЖ "Звезда", и, как следствие, нехваткой денежных средств МУП "Теплоэнерго" не имеет возможности своевременно, согласно плана-графика, утвержденного Постановлением N 1211, завершить профилактические работы по подготовке оборудования и инженерных коммуникаций котельной "Военная база", в связи с чем сроки запуска котельной переносятся ориентировочно на 20.08.2010. Заявитель предложил ТСЖ "Звезда" активизировать работу по взысканию задолженности за коммунальные услуги с граждан-неплательщиков коммунальных услуг с целью недопущения ущемления прав добросовестных плательщиков (л.д.28).

Фактически восстановление подачи теплоресурса произошло 19.08.2010.

06.08.2010 в УФАС поступило заявление Стовба А.В., проживающего в многоквартирном доме по адресу: г. Рыбинск, пр-т Генерала Батова, д. 29, находящегося в управлении ТСЖ "Звезда", о нарушении антимонопольного законодательства в действиях МУП "Теплоэнерго".

По результатам рассмотрения дела N 03-03/126-10 комиссией Управления принято решение от 20.04.2011, изготовленное в полном объеме 29.04.2011, в соответствии с которым в действиях Общества установлено нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в не вводе в эксплуатацию в установленном порядке в предусмотренные законом сроки (28.07.2010) котельной "Военная база", что повлекло ущемление интересов граждан, проживающих в домах, присоединенных к данному тепловому источнику (л.д.8-11).

Предписание Управлением не выдавалось в связи с разовым характером допущенного МУП "Теплоэнерго" нарушения, восстановлением подачи тепловой энергии.

Не согласившись с решением, Предприятие оспорило его в арбитражный суд.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности наличия в действиях Общества, занимающего доминирующее положение на рынке производства и передачи тепловой энергии для целей отопления и горячего водоснабжения в границах присоединенных сетей в черте г. Рыбинска, вмененного нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30), исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Таким образом, для установления в действиях (бездействии) лица признаков указанного нарушения необходимо доказать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также совершение хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (статья 5 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Приказом УФАС от 13.04.2007 N 23 МУП "Теплоэнерго" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, с долей более 65 процентов на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах города Рыбинска в границах присоединенной сети.

Таким образом, на указанном товарном рынке Предприятие занимает доминирующее положение и должно соблюдать запреты, установленные действующим антимонопольным законодательством, в том числе частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Оспариваемым решением нарушением части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ признан не ввод в эксплуатацию в установленном порядке в предусмотренные сроки (28.07.2010) котельной "Военная база", что повлекло ущемление интересов граждан, проживающих в домах, присоединенных к данному тепловому источнику.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным указанный вывод антимонопольного органа исходя из нижеследующего.

Статьей 548 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что правила, предусмотренные статьями 539 - 547 настоящего Кодекса (касающиеся энергоснабжения), применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами. К отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Пунктом 4 статьи 426 ГК РФ установлено, что в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

Отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг регулируют Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 (далее - Правила N 307).

Согласно пункту 3 Правил N 307 товарищество собственников жилья является исполнителем, то есть субъектом, предоставляющим коммунальные услуги, производящим или приобретающим коммунальные ресурсы и отвечающим за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю предоставляются коммунальные услуги.

В соответствии пунктом 2 Правил N 307 под коммунальными услугами понимается деятельность исполнителя коммунальных услуг по холодному водоснабжению, горячему водоснабжению, водоотведению, электроснабжению, газоснабжению и отоплению, обеспечивающая комфортные условия проживания граждан в жилых помещениях. Гражданин, использующий коммунальные услуги для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, является потребителем коммунальных услуг.

Согласно пункту 8 Правил N 307 условия договора о приобретении коммунальных ресурсов, заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить настоящим Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

В настоящем случае коммунальный ресурс приобретается у ресурсоснабжающей организации товариществом собственников жилья как исполнителем не в целях перепродажи, а для предоставления гражданам - потребителям коммунальной услуги.

Таким образом, обязательства, возникающие у МУП "Теплоэнерго" перед ТСЖ "Звезда" из договора на снабжение тепловой энергией от 01.01.2010 N 231, помимо норм параграфа 6 главы 30 ГК РФ, регулируются императивными нормами Правил N 307.

В соответствии с пунктом 9 Правил N 307 при предоставлении коммунальных услуг должна быть обеспечена, в том числе бесперебойная подача в жилое помещение коммунальных ресурсов надлежащего качества в объемах, необходимых потребителю.

Согласно пункту 10 Правил N 307 перерывы для проведения ремонтных и профилактических работ, а также работ по подключению новых потребителей допускаются после предварительного уведомления (в письменной форме) потребителя в установленном порядке. Продолжительность указанных перерывов устанавливается в соответствии с Правилами предоставления коммунальных услуг и иными требованиями законодательства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4.12.3 ГОСТ Р 51617-2000 "Жилищно-коммунальные услуги. Общие технические условия" оказание услуг по предоставлению потребителям горячей воды должно быть постоянным, за исключением времени перерывов для проведения ремонтных и профилактических работ и в связи со стихийными бедствиями и чрезвычайными ситуациями, не зависящими от исполнителей.

Пунктом 5.1.5 Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда, утвержденных Постановлением Госстроя Российской Федерации от 27.09.2003 N 170 (далее - Правила N 170) предусмотрено, что рекомендуемый срок ремонта, связанный с прекращением горячего водоснабжения - 14 дней. В каждом конкретном случае продолжительность ремонта устанавливается органами местного самоуправления.

В рассматриваемом случае планом-графиком, являющимся приложением N 1 к Постановлению N 1211 для МУП "Теплоэнерго" установлен срок для производства ремонтно-профилактических работ с 01.07.2010 по 28.07.2010.

Материалами дела подтверждается и заявителем не оспаривается, что подача теплоресурса к моменту истечения установленного срока возобновлена не была. Фактически горячее водоснабжение было восстановлено 19.08.2010.

Сведений о продлении уполномоченным органом местного самоуправления сроков остановки горячего водоснабжения в материалы дела не представлено. Продление сроков самим Предприятием не основано на вышеприведенных нормах права.

При таких обстоятельствах обоснованным является вывод антимонопольного органа о наличии в действиях заявителя по не вводу в эксплуатацию в установленном порядке в предусмотренные законом сроки котельной "Военная база", поставляющей теплоресурс ТСЖ "Звезда", нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, вследствие чего были нарушены права и законные интересы граждан, проживающих в домах, присоединенных к данному тепловому источнику.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Ссылка заявителя в обоснование отсутствия нарушения антимонопольного законодательства на то, что ремонтно-профилактические работы не были закончены в установленный срок в связи с недостаточностью финансирования, поскольку на проведение в июле-августе 2010 года ремонтных и профилактических работ согласно постановлению Главы городского округа город Рыбинск от 09.06.2010 N 1700 должны были быть выделены денежные средства, которые фактически не поступили на эти цели, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку субсидирование из бюджета муниципального образования является правом органа местного самоуправления. Непредоставление средств бюджета не освобождает Предприятие от исполнения обязанностей, принятых в соответствии с действующим законодательством и условиями Договора. Более того, указанные обстоятельства не были обозначены в уведомлении от 14.07.2010 N 2704 в качестве причины не ввода в эксплуатацию в установленные сроки котельной "Военная база".

Согласно уведомлению Предприятия от 14.07.2010 N 2704 невозобновление подачи тепловой энергии было мотивировано наличием задолженности ТСЖ "Звезда" по оплате отпущенной (потребленной) тепловой энергии. В то же время указанные действия (бездействия) заявителя по не вводу в эксплуатацию в установленном порядке и предусмотренные сроки котельной "Военная база" ущемляют права и законные интересы граждан, в том числе и добросовестных плательщиков, проживающих в домах, находящихся в управлении ТСЖ "Звезда". Иных оснований для не завершения ремонтных и профилактических работ в установленные сроки в уведомлении указано не было.

Кроме того, антимонопольный орган в решении обоснованно указал, что деятельность по теплоснабжению является регулируемой, соответствующий тариф устанавливается уполномоченным органом в сфере государственного регулирования тарифов.

В соответствии с пунктами 18.19 Правил государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" в необходимую валовую выручку включаются планируемые на расчетный период регулирования расходы, уменьшающие налоговую базу налога на прибыль организаций (расходы, связанные с производством и реализацией продукции (услуг), и внереализационные расходы), и расходы, не учитываемые при определении налоговой базы налога на прибыль (относимые на прибыль после налогообложения).

В свою очередь, к расходам, связанным с производством и реализацией продукции (услуг) по регулируемым видам деятельности, относятся, в том числе расходы на ремонт основных средств.

Таким образом, расходы на ремонт котельной должны быть заложены в тариф на отпуск, передачу и сбыт тепловой энергии. Тариф для МУП "Теплоэнерго" установлен департаментом топлива, энергетики и регулирования тарифов по Ярославской области.

При таких обстоятельствах подлежит отклонению ссылка заявителя на тяжелое материальное положение Предприятия как причину нарушения установленных органом местного самоуправления сроков ремонта котельной, исключающую ответственность по части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. Приведенные заявителем в апелляционной жалобе доводы не свидетельствуют об отсутствии вменяемого нарушения антимонопольного запрета.

Действия заявителя не могут быть признаны совершенными в допустимых пределах осуществления гражданских прав, поскольку не введение котельной "Военная база" в установленные органом местного самоуправления сроки по причине, как указано в уведомлении от 14.07.2010 N 2704, неоплаты тепловой энергии ТСЖ "Звезда" ущемляет интересы граждан, проживающих в обслуживаемом ТСЖ "Звезда" жилом фонде.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы апелляционной жалобы исследованы, однако они не опровергают правильности выводов суда первой инстанции и отклоняются как необоснованные.

Решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия городского округа город Рыбинск "Теплоэнерго" - без удовлетворения.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по делу об оспаривании ненормативного правового акта составляет 1000 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя.

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена муниципальным унитарным предприятием городского округа город Рыбинск "Теплоэнерго" по платежному поручению N 2371 от 13.09.2011 в размере 2000 рублей, в связи с чем, на основании статьи 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации заявителю следует возвратить из федерального бюджета 1000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.08.2011 по делу N А82-6235/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия городского округа город Рыбинск "Теплоэнерго" - без удовлетворения.

Выдать муниципальному унитарному предприятию городского округа город Рыбинск "Теплоэнерго" справку на возврат из федерального бюджета государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению N 2371 от 13.09.2011 в сумме 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина А.В. Караваева