Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2011 г. N 09АП-11988/11

г. Москва

12 июля 2011 г.

N 09АП-11988/2011 Дело N А40-16945/11-79-141

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 июля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи

Якутова Э.В.

судей:

Свиридова В.А.

Цымбаренко И.Б.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Комитета информационных технологий г. Москвы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.04.2011 по делу N А40-16945/11-79-141 судьи Дранко Л.А.,

по заявлению Комитета информационных технологий г. Москвы (ИНН 7710878000, ОГРН 1107746943347)

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица ООО "Микротест", Департамент г. Москвы по конкурентной политике

о признании незаконными решения и предписания

при участии:

от заявителя: Сырцев В.Н. по дов. от 27.06.2011, Свидрицкий А.В. по дов. от 15.03.2011, Бодунов А.В. по дов. от 07.06.11;

от ответчика: Новикова А.Г. по дов. от 16.11.10;

от третьих лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.04.2011 Комитету информационных технологий города Москвы (далее - Комитет) было отказано в удовлетворении заявления о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 07.02.2011 по делу N К-230/11.

Комитет не согласился с решением и обратился с апелляционной жалобой, в которой считает решение незаконным и необоснованным, поскольку суд неправильно применил нормы права.

Просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

Отзывы на апелляционную жалобу ФАС России и третьими лицами не представлены.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, надлежаще извещенных о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции в соответствии с положениями ст.124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представитель Комитета информационных технологий города Москвы заявил об изменении названия государственного органа на основании постановления Правительства Москвы от 28.12.2010 N 1103-ПП "О Департаменте информационных технологий города Москвы".

Возражений против удовлетворения данного ходатайства представителями лиц, участвующих в деле, заявлено не было.

Принимая во внимание положения ч.1 ст.124 АПК РФ, суд апелляционной инстанции определил удовлетворить заявленное ходатайство об изменении наименования Комитета информационных технологий города Москвы на Департамент информационных технологий города Москвы (далее - Департамент).

В судебном заседании представитель Департамента доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Указал на то, что, документация об аукционе полностью соответствует требованиям Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Пояснил, что указание в документации об аукционе на возможность поставки эквивалентного товара приведет к несовместимости вновь закупаемых товаров с товарами уже используемыми государственным заказчиком.

Полагает, что в документации об аукционе указано количество поставляемого программного обеспечения, в то время как указание на количество пользователей относится к качественным характеристикам поставляемого программного обеспечения.

Заявил, что законодательство предоставляет заказчику право самому определять товар, на который размещается заказ и который необходим для его нужд, а оспариваемые ненормативные акты ограничивают свободу государственного заказчика на выбор необходимого ему для поставки товара.

Представитель ФАС России поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалоба не согласен, считает их необоснованными, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать, изложил свои доводы.

Указал на то, что требования к поставке конкретного программного продукта, указанные в спецификации, влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Отметил, что в нарушение требований Закона о размещении заказов в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме отсутствуют сведения о количестве поставляемого товара, объеме выполняемых работ, оказываемых услуг.

Полагает, что проведение открытого аукциона на указанных в конкурсной документации условиях направлено на продление договорных отношений с прежним поставщиком.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит отмене на основании п.3 ч.1 ст.270 АПК РФ исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 31.01.2011 государственный заказчик - Комитет информационных технологий города Москвы провел открытый аукцион в электронной форме на право заключения Государственного контракта на поставку антивирусного программного обеспечения для органов исполнительной власти города Москвы (реестровый номер торгов MOS31121080035) (далее - аукцион).

В соответствии со спецификацией предметом аукциона являлась поставка:

неисключительного права использования ПО Антивирус Kaspersky EnterpriseSpace Security Russian Edition. 5000+ User 1 year Renewal License (продление срока действия лицензии на неисключительное право использования ПО в объеме, не менее чем на 92 000 пользователей на срок с 01.01.2011 до 31.12.2011 включительно), количество - 1 шт.;

неисключительного права использования ПО Антивирус Kaspersky TotalSpace Security Russian Edition. 5000+ User 1 year Renewal License (продление срока действия лицензии на неисключительное право использования ПО в объеме, не менее чем на 80 000 пользователей на срок с 01.01.2011 до 31.12.2011 включительно), количество - 1 шт.

ООО "Нетвелл" обратилось в ФАС России с жалобой на действия заказчика, мотивированной тем, что заказчиком, по сути, объявлены торги на пролонгацию предыдущего контракта и не предусмотрена поставка нового антивирусного программного обеспечения, что ограничивает конкуренцию на рынке антивирусного программного обеспечения.

Решением ФАС России от 07.02.2011 по делу N К-230/11 государственный заказчик - Комитет информационных технологий города Москвы был признан нарушившим ч.1 ст.41.6., п.4 ч.4 ст.41.5 Закона о размещении заказов.

Комитету также было выдано предписание ФАС России от 07.02.2011 по делу N К-230/11 об устранении нарушений.

Отказывая в удовлетворении заявленных Комитетом требований, суд первой инстанции исходил из того, что материалами дела подтверждены факты допущенных заявителем нарушений Закона о размещении заказов; выводы ФАС России, изложенные в оспариваемом решении, являются обоснованными, а оспариваемые акты - принятыми при наличии предусмотренных законодательством оснований.

При этом, суд указал на то, что в соответствии с ч.2 ст.34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно ч.1 ст.41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2, 4.1-6 ст.34 настоящего Федерального закона.

Согласно ч.3.1 ст.34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Оценивая материалы дела, суд посчитал, что спорные требования к поставке конкретного программного продукта, указанные в спецификации, влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа, что не соответствует ч.3.1 ст.34 Закона о размещении заказов и является нарушением ч.1 ст.41.6 этого Федерального закона, что и было выявлено ФАС России при вынесении оспариваемых актов и нашло свое подтверждение в ходе судебного разбирательства.

При этом суд отметил, что согласно п.4 ч.4 ст.41.5 Закона о размещении заказов заказчиком в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме указывается предмет контракта с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

Между тем, в извещении о проведении данного аукциона такие сведения отсутствуют, а документация об этом аукционе также не позволяет указанные сведения определить.

Между тем, судом первой инстанции не были учтены следующие обстоятельства.

Как усматривается из материалов дела, предметом аукциона является продление срока действия лицензии на неисключительное право использования ПО Антивирус Kaspersky EnterpriseSpace Security Russian Edition. 5000+ User 1 year Renewal License и Антивирус Kaspersky TotalSpace Security Russian Edition. 5000+ User 1 year Renewal License.

Из материалов дела следует, что программное обеспечение, указанное в техническом задании документации об аукционе, эксплуатируется Заказчиком, вследствие чего существует необходимость обеспечения взаимодействия закупаемого программного продукта, продления неисключительных прав использования программного продукта с используемым антивирусным программным обеспечением Заказчиком.

Согласно ч.3 ст.34 Закона о размещении заказов документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.

Таким образом, в связи с тем, что продление неисключительных прав необходимо для уже используемого Департаментом программного обеспечения, то отсутствуют нарушения ч.1 ст.41.6., ч.ч. 2, 3 ст.34 Закона о размещении заказов.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции считает необоснованным и не основанным на законе вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Департаментом требований.

Принимая во внимание изложенное, и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.04.2011 по делу N А40-16945/11-79-141 отменить.

Признать незаконными решение и предписание ФАС России от 07.02.2011 по делу N К-230/11.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Якутов

Судьи

В.А. Свиридов И.Б. Цымбаренко