Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2011 г. N 17АП-10963/11

г. Пермь

07 ноября 2011 г.

N 17АП-10963/2011-АК Дело N А50-17886/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 ноября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 ноября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Борзенковой И.В.,

судей Гуляковой Г.Н., Васевой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Келлер О.В.,

при участии:

от заявителя Межмуниципального отдела МВД России "Соликамский": не явились,

от заинтересованного лица Индивидуального предпринимателя Сивкова Антона Игоревича: Хмиль А.Ю. - представитель по доверенности от 30.09.2011,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Индивидуального предпринимателя Сивкова Антона Игоревича

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 23 сентября 2011 года

по делу N А50-17886/2011,

принятое судьей Виноградовым А.В.,

по заявлению Межмуниципального отдела МВД России "Соликамский"

к индивидуальному предпринимателю Сивкову Антону Игоревичу (ОГРН 307591910600033, ИНН 591906624956)

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Межмуниципальный отдел МВД России "Соликамский" (далее - заявитель, административный орган) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении Индивидуального предпринимателя Сивкова Антона Игоревича (далее - предприниматель, заинтересованное лицо) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление деятельности по организации азартных игр в отсутствие лицензии.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 23 сентября 2011 года заявленные требования удовлетворены: предприниматель привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 4 000 рублей с конфискацией 14 единиц развлекательного оборудования с заводскими номерами: 000947, 000955, 000956, 000950, 000954, 000942, 000945, 000943, 000957, 000944, 000953, 000946, 000952, 000951, 2 единиц развлекательного оборудования без номеров, электронных плат в количестве 16 единиц, видеорегистратора в количестве 1 единицы, изъятых на основании протоколов изъятия от 05.07.2011.

Не согласившись с решением суда, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела.

В обоснование жалобы заинтересованное лицо указывает на наличие существенных процессуальных нарушений при привлечении к административной ответственности, поскольку предприниматель о времени и месте составления протокола не извещался, протокол составлен в его отсутствие. Кроме того, в жалобе указано на неправомерное применение судом первой инстанции дополнительной меры в виде конфискации к имуществу, не являющемуся орудием совершения правонарушения.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы жалобы, полагает, что оснований для привлечения заинтересованного лица к ответственности у суда первой инстанции не имелось, просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Административный орган с жалобой не согласен по мотивам, изложенным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным, оснований для его отмены не усматривает, ссылаясь на наличие в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения, а так же соблюдение административным органом процедуры привлечения к административной ответственности.

Заявитель о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, просит рассмотреть ее в отсутствие своих представителей.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 05.07.2011 административным органом при проведении проверки в используемом ответчиком помещении по адресу: Пермский край, г. Соликамск, ул. Черняховского, 16, установлено, что предпринимателем осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, в количестве 16 единиц без специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации.

Полагая, что предпринимателем нарушены требования ст. ст. 4, 6, 8, 9, 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об азартных играх) 08.08.2011 административным органом в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Указанный протокол с материалами проверки направлены заявителем в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения и отсутствия обстоятельств, позволяющих освободить его от привлечения к административной ответственности.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения представителя предпринимателя, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа.

Согласно части 3 Закона об азартных играх государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии со статьей 4 указанного Закона под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организация заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Статья 13 Закона об азартных играх предусматривает, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона об азартных играх).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451).

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Для решения вопроса о том, образует ли деятельность предпринимателя событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо определить является ли фактически проводимая им деятельность азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие лицензии.

Согласно статье 4 Закона об азартных играх под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Таким образом, заявитель обязан представить суду доказательства того, что предприниматель, занимается деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом этой деятельности нормами Закона N 244-ФЗ, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие лицензии.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждается и сторонами, по существу не оспаривается, что предприниматель осуществлял деятельность по организации азартных игр в отсутствие лицензии, что является основанием для привлечения к административной ответственности.

Вместе с тем, судом первой инстанции при рассмотрении дела не учтено следующее.

В силу ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении, иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела, либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения (ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ).

В соответствии с ч. 3 ст. 25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

На основании ст. 25.5 КоАП РФ защитник и представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении. Защитник и представитель, допущенные к участию в производстве по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в рассмотрении дела, обжаловать применение мер обеспечения производства по делу, постановление по делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях," разъяснено следующее.

Нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

При рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Указанные нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий прав лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без предоставления их правонарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждено и сторонами по существу не оспаривается, что протокол об административном правонарушении составлен административным органом 08.08.2011 в отсутствие предпринимателя.

В материалах дела содержатся извещения о явке предпринимателя в административный орган на 01.08.2011 г.. и 08.08.2011 на 09 час. 00 мин. (л.д.30, 31), при этом доказательств получения данных извещений предпринимателем не имеется.

Доводы административного органа о том, что предприниматель о времени и месте составления протокола был уведомлен заказным письмом, материалами дела не подтверждаются. Так же в деле отсутствуют доказательства извещения предпринимателя путем вручения повестки и по телефону, на что ссылается заявитель, в связи с чем соответствующие доводы жалобы так же подлежат отклонению.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что о составлении протокола 08.08.2011 предприниматель не извещался, что в силу вышеуказанных норм является существенным процессуальным нарушением, поскольку лишает данное лицо процессуальных гарантий защиты и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

Установленные апелляционным судом обстоятельства являются основанием для отмены решения суда первой инстанции и отказа в удовлетворении заявленных требований.

Частью 2 ст. 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также установлено, что при принятии решения суд определяет дальнейшую судьбу вещественных доказательств.

В п. 15.1. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что в соответствии с ч. 3 ст. 29.10 Кодекса в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а, следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

С учетом изложенного вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений п. 1 - 4 ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ.

Поскольку судом первой инстанции предприниматель привлечен к административной ответственности необоснованно, предметы и документы, изъятые по протоколам изъятия от 05.07.2011, подлежат возвращению предпринимателю.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, ч.1 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 23 сентября 2011 года по делу N А50-17886/2011 отменить.

В удовлетворении заявленных требований Межмуниципальному отделу МВД России "Соликамский" о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ индивидуального предпринимателя Сивкова Антона Игоревича отказать.

Возвратить, изъятые по протоколам изъятия от 05.07.2011, предметы и документы.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

И. В. Борзенкова

Судьи

Е. Е. Васева Г. Н. Гулякова