Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2010 г. N 17АП-11427/10

г. Пермь

26 ноября 2010 г.

N 17АП-11427/2010-АК Дело N А60-23358/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 ноября 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Варакса Н. В.

судей Риб Л.Х., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Беляковой М.В.

при участии:

от заявителя ИФНС России по Сысертскому району Свердловской области: Городилова О.С., удостоверение, доверенность от 26.08.2010,

от заинтересованного лица ООО "Галатея": не явились,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя ИФНС России по Сысертскому району Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 16 сентября 2010 года по делу N А60-23358/2010,

принятое судьей Гнездиловой Н.В.

по заявлению ИФНС России по Сысертскому району Свердловской области

к ООО "Галатея"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы по Сысертскому району Свердловской области (далее - Инспекция) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Галатея" (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 16.09.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением, Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

В обоснование жалобы Инспекция ссылается на доказанность наличия в действиях Общества состава вменяемого правонарушения и отсутствие нарушений порядка привлечения к административной ответственности.

В судебном заседании представитель Инспекции доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило, представителя для участия в судебном заседании не направило, что в силу ч. 2 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Представитель Инспекции заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копии заявления Остроухова К.В. на имя начальника отдела в г. Заречном УФСБ России по Свердловской области от 02.09.2010, копии заявления Пранц О.В. на имя прокурора Свердловской области от 14.09.2010, копии объяснения Пранц О.В. от 28.05.2010, копии объяснения Остроухова К.В. от 28.05.2010, копии приказа от 26.05.2010 о принятии Остроухова К.В. контролером ревизором в ООО "Галатея", пояснив, что данные документы не были представлены в суд первой инстанции, поскольку находились в прокуратуре Свердловской области и были получены Инспекцией после вынесения решения судом первой инстанции. Ходатайство судом апелляционной инстанции рассмотрено и удовлетворено на основании ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании поручения от 26.05.2010 N 4 Инспекцией совместно с сотрудниками правоохранительных органов проведена проверка соблюдения Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" на объекте, расположенном по адресу: г. Сысерть, ул. Коммуны, 26а.

В ходе проверки установлено, что в помещении по указанному адресу Обществом организована и осуществляется деятельность по проведению азартных игр, при этом соответствующее разрешение на право осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования (игровых автоматов) у Общества отсутствует.

В ходе проверки составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 26.05.2010 (л.д. 9), протокол изъятия вещей и документов от 26.05.2010 (л.д. 10, 11), отобраны объяснения работников и посетителей клуба (л.д. 12, 13). В ходе осмотра установлено, что в указанных помещениях расположено 46 единиц оборудования внешне схожего с игровыми автоматами, находившегося во включенном состоянии.

По результатам проведенной проверки в отношении Общества 16.06.2010 составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Материалы административного дела и соответствующее заявление направлены Инспекцией в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности наличия в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения, а также наличия существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

Статьей 13 Закона N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451).

Осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что Общество осуществляет предпринимательскую деятельность в помещениях, расположенных по адресу: г. Сысерть, ул. Коммуны, 26а с использованием 46 автоматов, внешне схожих с игровыми аппаратами. В момент осмотра указанное оборудование находилось во включенном состоянии.

В соответствии с п. 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием.

При проведении проверки был установлен следующий порядок участия в игре на находящемся в помещениях оборудовании. В начале игры оператор принимает от клиента денежные средства, активирует уплаченную сумму на игровом оборудовании, после чего игрок приступает к игре, участвуя в ней непосредственно. В случае выигрыша сумму выигрыша игрок получает у оператора.

Указанные обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра от 26.05.2010, объяснениями Пранц О.В., Одегова А.В. (л.д. 8-13).

Протоколом осмотра подтверждается, что в момент проверки в помещении клуба находился один посетитель, который осуществлял игровую деятельность.

Таким образом, фактически возможность воспользоваться аттракционами обусловлена внесением наличных денежных средств, внося наличные денежные средства, посетитель клуба заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что факт осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр с применением игрового оборудования материалами дела подтвержден.

Выводы суда о недоказанности осуществления Обществом игорной деятельности по адресу: г. Сысерть, ул. Коммуны, 26а, суд апелляционной инстанции находит недостаточно обоснованными.

При этом суд апелляционной инстанции критически оценивает показания свидетелей Пранц О.В., Бабушкина Н.В., данные в судебном заседании суда первой инстанции, а также критически оценивает представленные Обществом в суд первой инстанции договор субаренды нежилого помещения от 30.04.2010, согласно которому нежилое помещение по адресу г. Сысерть, ул. Коммуны, 26а Обществом передано в субаренду Бабушкину Н.В. на срок 2 месяца (л.д.77), а также договор купли-продажи от 17.05.2010, из которого следует, что собственником 46 развлекательных аппаратов ХХ1-033497-ХХ1-033516 ХХ-037183-ХХ1-037223 является Бабушкин Н.В.

По мнению суда апелляционной инстанции, указанные доказательства следует оценивать критически, поскольку они противоречат имеющимся в деле объяснениям Пранц О.В. от 26.05.2010 (л.д.12), из которых следует, что она является сотрудником ООО "Галатея", организатором лотереи, проводимой в данном заведении, является Остроухова Т.В., а также противоречат обстоятельствам, указанным в заявлении Остроухова К.В. на имя начальника отдела в г. Заречном УФСБ России по Свердловской области от 02.09.2010, в заявлении Пранц О.В. на имя прокурора Свердловской области от 14.09.2010, в объяснениях Пранц О.В. от 28.05.2010, в объяснениях Остроухова К.В. от 28.05.2010.

Факт принадлежности игровых автоматов и их использования ООО "Галатея" подтверждается объяснениями Остроухова К.В. от 26.05.2010, являющегося администратором ООО "Галатея" - контролером ревизором на основании приказа от 25.06.2010, подписанного учредителем и директором ООО "Галатея" Остроуховой Т.В.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъектов об административных правонарушениях установлена административная ответственность, но данным лицом не были предприняты меры по их соблюдению.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам, установленным ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции считает, что вина Общества выразилась в том, что, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, не являясь таковой, пренебрегая данным требованием закона, фактически осуществляло деятельность в сфере игорного бизнеса, не приняло все зависящие от него меры по прекращению данного вида деятельности. Доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства материалы дела не содержат.

Таким образом, в действиях Общества доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии существенных нарушений порядка привлечения Общества к административной ответственности.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Полное и объективное выяснение обстоятельств каждого дела и разрешение его в соответствии с законом являются задачами производства по делам об административных правонарушениях (ст. 24.1 КоАП РФ). В этих целях административный орган должен соблюдать установленный порядок осуществления процессуальных действий по возбуждению, рассмотрению дел об административных правонарушениях. В частности, в соответствии с требованиями ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются его права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается отметка в протоколе. Физическому лицу должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по его содержанию, которые прилагаются к протоколу.

Данная норма права по своей правовой природе призвана обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Целью таких гарантий является полное и всестороннее выяснение фактических обстоятельств дела об административном правонарушении.

При составлении протокола об административном правонарушении должностные лица, уполномоченные на это действие, обязаны обеспечить соблюдение прав лица, в отношении которого составляется протокол, в частности, заблаговременно известить это лицо о времени и месте составления протокола по конкретному составу правонарушения, независимо от того, когда он составляется.

Неизвещение лица, привлекаемого к административной ответственности о времени и дате составления протокола об административном правонарушении является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных Кодексом процессуальных прав и гарантий защиты: прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений и представления доказательств, на заявление ходатайств и отводов, использованию юридической помощью защитника.

В силу п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Из материалов дела следует, что Инспекцией в адрес Общества направлено извещение, которым законный представитель Общества приглашен 09.06.2010 к 10 час. 00 мин. по адресу: г. Сысерть, ул. Ленина, 35, кабинет N 63 для составления протокола и дачи объяснений по делу об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Однако протокол об административном правонарушении в отношении Общества составлен 16.06.2010 в отсутствие законного представителя Общества.

Доказательств извещения Общества о дате составления протокола 16.09.2010 материалы дела не содержат.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности инспекцией факта надлежащего уведомления Общества о дате составления протокола об административном правонарушении от 16.06.2010, что свидетельствует о нарушении процедуры производства по делу об административном правонарушении и существенном нарушении прав лица, привлекаемого к ответственности.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении инспекции о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции истек предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ трехмесячный срок давности привлечения к административной ответственности.

Истечение срока давности привлечения к административной ответственности является основанием для принятия судом решения об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (п. 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 16 сентября 2010 года по делу N А60-23358/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Сысертскому району Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.В. Варакса

Судьи

Л.Х. Риб Л.Ю. Щеклеина