Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2010 г. N 17АП-1647/10

г. Пермь

24 марта 2010 г.

N 17АП-1647/2010-АК Дело N А50-31024/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 марта 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Голубцова В.Г.,

судей Васевой Е.Е., Гуляковой Г.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Келлер О.В.,

при участии:

от заявителя (Индивидуального предпринимателя Ковальчука А.Н.): Пупков Э.В., паспорт, доверенность от 22.05.2009,

от заинтересованного лица (Межрайонной ИФНС России N 2 по Пермскому краю): Бабочкина Я.П., паспорт, доверенность от 17.03.2010 N 06,от заинтересованного лица (Управления Федеральной налоговой службы России по Пермскому краю): не явился,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы

заявителя - Индивидуального предпринимателя Ковальчука А.Н., заинтересованного лица - Межрайонной ИФНС России N 2 по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края от 12 января 2010 года

по делу N А50-31024/2009,

принятое судьей Саксоновой А.Н.

по заявлению Индивидуального предпринимателя Ковальчука А.Н.

к Межрайонной ИФНС России N 2 по Пермскому краю, Управлению Федеральной налоговой службы России по Пермскому краю

о признании недействительными ненормативных актов, взыскании судебных расходов в сумме 125 000 руб.,

установил:

Индивидуальный предприниматель Ковальчук А.Н. (далее - заявитель, налогоплательщик, предприниматель) обратился в в Арбитражный суд Пермского края с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 2 по Пермскому краю (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 16.07.2009 г.. N 13.22 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки, а также решения УФНС России по Пермскому краю от 04.09.2009 г.. N 18-22/017147, принятого по жалобе налогоплательщика.

В порядке ст.49 АПК РФ заявитель от исковых требований в части признания недействительным решения УФНС России по Пермскому краю от 04.09.2009 г.. N 18-22/017147 отказался (т.11 л.д.68).

С учетом уточнения требований в порядке ст.49 АПК РФ заявитель также просил взыскать с Межрайонной ИФНС России N 2 по Пермскому краю в пользу предпринимателя судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме 125 000 руб.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 12 января 2010 года по настоящему делу принят отказ от иска и прекращено производство по делу в части оспаривания решения УФНС России по Пермскому краю от 04.09.2009 N 18-22/251 по апелляционной жалобе. Требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России по N2 по Пермскому краю от 16.07.2009 N13.22 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в сумме 79519,04руб., а также в части доначисления ЕНВД, соответствующих сумм пени и штрафов, как несоответствующее положениям Налогового кодекса Российской Федерации. Налоговый орган обязан устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. С Межрайонной ИФНС России N2 по Пермскому краю пользу ИП Ковальчука А.Н. взысканы судебные расходы по уплате госпошлины сумме 100 руб., а также по оплате услуг представителя в сумме 65 000 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением, заявитель обратился в суд с апелляционной жалобой, просит отменить решение в части, требования предпринимателя удовлетворить полностью. Не согласен с выводами суда в неудовлетворенной части. Ссылается на то, что НДС в счетах-фактурах выставлен был ошибочно, фактически сумму НДС он не получал, иного налоговым органом не доказано. Ошибка была исправлена, а ответственности за действия своих контрагентов, касающихся непредоставления уточненных деклараций по НДС он нести не может.

Не согласен также с выводами суда о том, что допущенные налоговым органом нарушения процедуры оформления результатов проверки не являются безусловным основанием для отмены ненормативного акта. Считает, что налоговым органом в нарушение п.п. 12 п. 3 ст. 100 НК РФ при расчете не были учтены контрагенты, от которых не получены ответы на запрашиваемую информацию, в связи с чем акт содержит предположения, не основанные на достаточных основаниях. Кроме того, в нарушение п. 5 ст. 100 НК РФ предпринимателю не были вручены приложения к акту от 24.06.2009 года, что является существенным нарушением процедуры проведения проверки. Также ссылается на несвоевременное вручение ему акта налоговой проверки - только 01.07.2009 года.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, просит решение в обжалуемой заявителем части оставить без изменения, признать решение налогового органа соответствующим НК РФ. С доводами апелляционной жалобы не согласен. Считает, что предприниматель обязан уплатить в бюджет суммы НДС, указанные в первоначально выставленных покупателям счетах-фактурах, возможность внесения исправлений в счета-фактуры в части изменения размера налоговой базы и сумм НДС действующим законодательством не предусмотрена. Считает, что судом обоснованно не приняты во внимание доводы налогоплательщика о внесении изменений в счета-фактуры, поскольку факт получения предпринимателем НДС от контрагентов не опровергнут предпринимателем. Допущенные Инспекцией нарушения процедуры проведения выездной налоговой проверки, оформления ее результатов, не являются, по мнению инспекции, безусловными основаниями для отмены обжалуемого решения.

Управление отзыв на апелляционную жалобу заявителя не представило.

Инспекция также обратилась в суд с апелляционной жалобой, не согласна с ним в части доначисления ЕНВД, а также в части удовлетворения заявления о взыскании судебных расходов.

Считает, что доначисление ЕНВД является правомерным, т.к. арендованные предпринимателем объекты торговли соответствуют объектам стационарной торговой сети, не имеющим торгового зала, поэтому при расчете налога следовало применять соответствующий корректирующий коэффициент К2. В части возмещения судебных расходов по оплате услуг представителя налоговый орган возражает ввиду чрезмерности суммы заявленных расходов.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу налогоплательщика, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы инспекции, поскольку предприниматель осуществлял торговлю не в магазине, как ошибочно полагает налоговый орган, а на арендованной части павильона, который подпадает под определение объекта стационарной торговой сети, имеющей торговый зал.

Управление отзыв на апелляционную жалобу налогового органа не представило.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, просит решение в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель инспекции считает решение в обжалуемой заявителем части законным и обоснованным, поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу заявителя, просит решение в данной части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Кроме того, представитель инспекции поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просит решение в обжалуемой инспекцией части отменить в связи с его незаконностью и необоснованностью, отказать в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу инспекции, просит решение в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Управление, надлежащим образом извещенное о месте и времени судебного заседания, в судебное заседание не явилось, что в силу ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

По ходатайству заявителя к материалам дела приобщены счет N 617 от 31.08.2007, счет N 618 от 31.08.2007, копия договора поставки N 07 от 21.09.2007.

По ходатайству налогового органа к материалам дела приобщены: копия сопроводительного письма от 03.03.2010 с приложением на 7 листах, копия протокола допроса свидетеля Оглоблина М.В. от 17 февраля 2010 года.

В удовлетворении ходатайства о приобщении иных материалов отказано в связи с недоказанностью невозможности предоставления данных документов в суд первой инстанции.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемых частях.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Ковальчука А.П. по вопросам исполнения и соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2006 г.. по 31.12.2007 г.., в ходе которой, в числе прочих нарушений, выявлено неперечисление в 2007 году НДС по счетам-фактурам с выделенной суммой налога в условиях применения предпринимателем упрощенной системы налогообложения, а также неправильное исчисление ЕНВД в проверяемом периоде в связи с неправомерным применением физического показателя базовой доходности К2.

Налоговый орган посчитал, что арендуемая заявителем торговая площадь является торговым местом, а не объектом стационарной сети, имеющим торговый зал.

По результатам проверки был составлен акт проверки от 20.04.2009 г.. N 13.22/17800947 (т.2 л.д.118-148).

26.05.2009 налоговым органом вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий в части уточнения размера НДС в связи с необходимостью истребования документов у контрагентов заявителя.

16.07.2009 по итогам проверки с учетом возражений и дополнительных документов, представленных предпринимателем, а также дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией вынесено решение N 13.22 о привлечении Ковальчука А.Н. к налоговой ответственности, которым предпринимателю доначислены налоги в общей сумме 1 964 019 руб., в т.ч. НДФЛ 1716 руб., НДС - 1 795 632 руб., ЕНВД - 168 387 руб.; соответствующие пени в общей сумме 32 981,83 руб. и штрафы по п.] ст. 122, ст. 123, п.1 ст. 126 НК РФ в общей сумме 24 031,80 руб. (т.1 л.д.16-62).

Решение налогового органа предпринимателем было обжаловано в Управление Федеральной налоговой службы по Пермскому краю.

04.09.2009 г.. вышестоящим налоговым органом жалоба была рассмотрена и решением N 18-22/251 оспариваемое решение было оставлено без изменений (т.1 л.д.67-73).

Не согласившись с решением инспекции (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ), предприниматель обратился в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, доводы представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, не находит оснований для отмены судебного акта в обжалуемых частях.

Пунктом 3 ст.346.1 1 НК РФ установлено, что предприниматели применяющие упрощенную систему налогообложениях не признаются плательщиками НДС, за исключением налога, подлежащего плате при провозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 НК РФ.

В соответствии с пп.1 п.5 ст. 173 НК РФ сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися плательщиками НДС, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделенной суммой НДС. При этом, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

В соответствии с п.4 ст. 174 НК РФ уплата налога лицами, указанными в вышеназванной статье, производится по итогам каждого налогового периода, исходя из соответствующей реализации товаров (работ, услуг) за истекший налоговый период, не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Таким образом, предприниматели, применяющие в установленном порядке упрощенную систему налогообложения, не являются плательщиками налога на добавленную стоимость, но в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением в ней суммы налога данная сумма подлежит уплате в бюджет по итогам каждого налогового периода не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Из материалов дела следует, что в 2007 году ИП Ковальчук А.Н. осуществлял розничную торговлю пищевыми продуктами в неспециализированных магазинах, применял упрощенную систему налогообложения, уплачивал ЕНВД и в силу п.3 ст.346.11 НК РФ не являлся плательщиком НДС.

Проведенной выездной налоговой проверкой и в ходе дополнительных контрольных мероприятий налоговым органом было установлено, что ИП Ковальчук А.Н. в проверяемом периоде при осуществлении финансово-хозяйственных взаимоотношений с контрагентами выставлял на оплату поставленной продукции счета-фактуры с выделенным НДС на общую сумму 1 795 632 руб., при этом в нарушение пп.1 п.5 ст. 173, п.4 ст. 174 НК РФ налог в бюджет не перечислял (п.2.3 акта проверки, п. 2 оспариваемого решения).

Так, согласно представленным книгам продаж, сведениям, полученным в рамках дополнительных мероприятий, следует, что в течение 2007 года контрагентам ООО "Вариант", ООО "Александрия", ООО "Гурман", ООО "Эфа", ООО "Гиппократ" ООО ГОУ НПО ПУ N 42, ОАО "Сильвинит", ГОУ НПО ПУ-38, ООО "Для всех" кафе-бистро, ОГСУ СОССЗН "Березниковский дом интернат для престарелых и инвалидов", ООО "Ирис", ООО "Кристал", ООО "Березникимясопродукт", ГОУ НПО ГТ51, С ПК "Вишерский", ОАО "Азот", ООО "Смак", ООО "Питание", ООО "Бирд", ООО "Буровая компания Евразия", ООО "Бирд-плюс", ООО "Буровик Питание-сервис" ООО "БРСМУ-4", ООО "Кейтеринг-профи", ООО "Универсам- 1,2", ООО"Алкос", ОАО "Соликамский мясокомбинат", ООО "Мир колбас", ООО "ЛТД", ООО "Семья", индивидуальным предпринимателям Ошмарину А.Л., Ложкиной Т.А., Николаевой М.И., Шишкиной Н.В., Мокроусовой Т.Г., Ким А.Ф., Малютиной Н.В., Захарову Ю.Б., Васьковой Е.В., Симоновой С.Н.Жуковской О.Н., Кабанову В.В., Старикову А.В., Отинову И.Г., ТарасовуА.А., Топтыгину И.Б. ИП Ковальчуком А.Н. были выставлены счета-фактуры на оплату поставленной продукции по заключенным с данными контрагентами договорам с выделением в счетах-фактурах сумм налога.

Данное обстоятельство заявителем не оспаривается.

Всего за указанный период перечисленным контрагентам выставлены счета-фактуры с выделенным налогом на добавленную стоимость в размере 1 795 632 рублей (т 11 л.д. 1-3).

В ходе мероприятий дополнительного контроля налоговый орган учел, что отдельные контрагенты Ковальчука А.Н. применяли специальные режимы налогообложения (УСН, ЕНВД, ЕСХН), т.е. не являлись плательщиками НДС, налог на добавленную стоимость ими из бюджета не возмещался, в связи с чем первоначально доначисленная сумма НДС была скорректирована (уменьшена) на суммы НДС, выставленные в адрес эти контрагентов.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается оспариваемым решением инспекции с учетом пояснений налогового органа, данных в судебных заседаниях суда первой инстанции, что при корректировке налоговым органом ошибочно не были исключены суммы НДС по счетам-факурам, выставленным в адрес ООО фирма "Питание" и ИП Васьковой, также применяющих специальный налоговый режим, поэтому оснований для перечисления сумм налога в порядке ст. 173 НК РФ, общий размер которых согласно представленному расчету инспекции составил 79 519,04 руб. (т. 11 л.д.8-9) не имеется.

В указанной части решение налогового органа признано судом первой инстанции недействительным.

В остальной части по НДС суд посчитал требования заявителя не подлежащими удовлетворению.

Предприниматель считает, что факт исправления счетов-фактур взамен ранее выставленных в соответствии с Правилами ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 914 от 02.12.2000, после выявления налоговым органом факта ошибочного предъявления НДС исключает доначисление НДС в полном объеме.

Данный довод подлежит отклонению.

Как следует из обстоятельств дела, в ходе мероприятий дополнительного контроля Инспекцией был установлено, что иные контрагенты предпринимателя, находясь на общем режиме налогообложения, по полученным от ИП Ковальчук А.Н. счетам-фактурам заявили НДС к вычетам в порядке ст.ст. 169-171-172 НК РФ, корректировку по представленным исправленным счетам-фактурам (без НДС) бухгалтерском учете не произвели, уточненную налоговую декларацию не представили.

Указанное обстоятельство подтверждается представленным инспекцией в материалы дела документами, полученными от контрагентов в рамках встречных проверок (в т.ч. договорами, счетами-фактурами, декларациями по НДС, платежными поручениями об оплате поставленного товара с учетом НДС).

При этом отдельные контрагенты заявили о том, что исправленные счета-фактуры не приняты, уточнение декларации представляться не будут (т. 7 л.д.48, т.9 л.д.70, т. 10 л.д.42, т.10 л.д. 47).

Сведения по контрагентам, находящимся на специальных налоговых режимах, по контрагентам, применяющим общий режим налогообложения и получившим налоговые вычеты по НДС, а также по контрагентам, которым не представлена запрашиваемая информация, отражены в материалах проверки (стр. 16-24 оспариваемого решения), акте по результата проведенных дополнительных мероприятий от 24.06.2009 (т.1 л.д.74-83) представленных сторонами в судебное заседание документах и сводных таблицах (т.4 л.д.60, т.4 л.д. 144, т.5, т. 11 л.д. 1-31).

Положения главы 21 ПК РФ не содержат запрета на внесение изменение в неправильно оформленные счета-фактуры или их замену на документы, оформленные в соответствии с действующими нормами и содержащие все необходимые реквизиты и данные. Внесение исправлений в счета-фактуры допускается также и пунктом 29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных постановлениях Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914, а также пунктах 5 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 1 29-ФЗ "О бухгалтерское учете".

Однако в силу положений Федерального закона от 21.11.1996 N 129 ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете) в первичные учетные документы (за исключением кассовых и банковских) исправления могут вноситься лишь по согласованию с участниками хозяйственных операций, что должно быть подтверждено подписями тех же лиц, которые подписали документы, с указанием даты внесения исправлений.

Счета-фактуры, а также договоры поставки в силу положений ст.9 Закон о бухгалтерском учете являются документами первичного учета, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласования между предпринимателем и контрагентами вопроса об оплате товара без налога на добавленную стоимость материалами дела не подтверждается.

Напротив, как указано ранее, отдельные контрагенты заявили о том, что исправленные счета-фактуры не приняты, уточнение декларации представляться не будут.

Внесение изменений в договоры поставки по условиям цены товара без НДС, а также доказательств принятия контрагентами исправленных счетов-фактур, в которых последние соглашаются с принятием цены товара без налога на добавленную стоимость заявителем не представлено.

Кроме того, доводы плательщика о внесении изменений в счета-фактуры не могут быть приняты судом во внимание, поскольку факт получения им НДС от контрагента не опровергается предпринимателем, доказательств возврата покупателю НДС в материалы дела не представлено.

Поскольку предпринимателем не полностью устранены обстоятельства, являющиеся основанием для возникновения обязанности по уплате налога на добавленную стоимость, с лицами, которым были выставлены счета-фактуры, не согласовано принятие исправленных счетов-фактур, в которых отсутствует налог на добавленную стоимость, то суд пришел к обоснованному выводу соответствии закону решения в части НДС за исключением суммы 79519,04 руб.

Оспариваемым решением заявителю доначислен также ЕНВД за проверяемый период, предъявлены к уплате соответствующие суммы пени и штрафа по объектам торговли, расположенным по адресу: г.Березники, ул.Челюскинцев, 12, исходя из значения корректирующего коэффициента К2, предусмотренного для объектов сети, не имеющих торгового зала (п.2.5 акта проверки, п.3 оспариваемого решения).

Инспекции пришла к выводу, что предпринимателем в нарушение п.2 ст.346.29 НК РФ в 2006-2007 гг. единый налог на вмененный доход рассчитывался без применения корректирующего коэффициента К2, предусмотренного для объектов стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов.

Суд первой инстанции в данной части принял позицию заявителя, заключающуюся в том, что предприниматель осуществлял торговлю не в магазине, а на арендованной части павильона, который согласно статьи 346.27 НК РФ подпадает под определение объекта стационарной торговой сети, имеющей торговый зал.

С данными выводами следует согласиться.

В соответствии с п.1 ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу ст. 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

При этом Кодексом установлены различные физические показатели в зависимости от осуществления розничной торговли через объекты стационарной сети, имеющей торговые залы, и через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов.

Базовая доходность корректируется на коэффициент К2 (учитывающий влияние на результат предпринимательской деятельности факторов, перечисленных в статье 346.27 НК РФ), значения которого определяются уполномоченными представительными и законодательными органами (п. 3 ст. 346.26 Кодекса).

Значения корректирующего коэффициента базовой доходности К2 в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной сети, расположенные в г.Березники, установлены решением Березниковской городской Думы от 27.09.2005 N 33 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности".

Согласно ст. 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов.

К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты (ст. 346.27 Кодекса).

В соответствии с п. 3 ст. 346.29 НК РФ для исчисления суммы ЕНВД при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничной торговли, осуществляемой через объекты нестационарной торговой сети, используется физический показатель "торговое место" и соответствующая базовая доходность.

Согласно положениям ст. 346.27 НК РФ под площадью торгового зала (зала обслуживания посетителей) понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов; под торговым местом - место, используемое для совершения сделок купли-продажи.

В материалы дела налоговым органом и заявителем представлены договоры аренды, заключенные с ООО "Торговые ряды", согласно которым предпринимателю переданы в аренду торговые места площадью 2,6 кв.м. каждое, в мясном павильоне городского рынка, расположенного по адресу ул. Челюскинцев, 12, г. Березники (т. 11 л.д.33-60).

Согласно схеме размещения торговых мест (т.2 л.д.93), арендованные Ковальчуком А.Н. торговые объекты являются частью площади торгового зала торгового комплекса.

Из анализа представленных заявителем документов (договоров аренды, схемы расположения торговых мест, т.2 л.д.93) следует, что у арендованных предпринимателем объектов присутствуют признаки магазина, поскольку в аренду сдавались также и подсобные помещения, а также оборудование для хранения продуктов и подготовки их к продаже.

Таким образом, их можно рассматривать как объекты стационарный сети, имеющие торговые залы.

Налоговым органом не опровергнуто, что заявителем фактически торговля велась на арендованной части павильона, через стационарную бетонную конструкцию, предусматривающую доступ покупателей к товарам внутри этой конструкции.

Каких-либо процессуальных действий по осмотру помещения налоговым органом не производилось.

Таким образом, доначисление налога осуществлено только на оценке договоров аренды.

В связи с этим выводы суда первой инстанции в данной части являются обоснованными.

Связи с изложенным, доводы инспекции о том, что единый налог на вмененный доход предпринимателю следовало рассчитывать с применением корректирующего коэффициента К2, предусмотренного для объектов стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, отклоняется.

В обоснование нарушения процедуры оформления результатов проверки налогоплательщик указывает на допущенные процессуальные нарушения в части не направления предпринимателю приложений к акту проверки и акта дополнительных мероприятий, считает, что налогоплательщику не был предоставлено возможности ознакомиться с результатами дополнительных мероприятий, ограничен срок по предоставлению возражений, что лишило заявителя возможности представить свои возражения в полном объеме, проверить правильность составления расчета по НДС.

Суд первой инстанции не усмотрел безусловных оснований для отмены решения.

Суд указал, что приложения, указанные в акте налоговой проверки от 20.04.2009 г.. и не врученные предпринимателю одновременно с актом проверки, фактически являются копиями документов, оригиналы которых были представлены Ковальчуком А.Н. в ходе налоговой проверки.

25.05.2009 акт проверки и возражения налогоплательщика были рассмотрены налоговым органом в присутствии представителя заявителя (т.3 л.д.92).

26.05.2009 назначены мероприятия дополнительного контроля по истребованию документов у контрагентов для определения размера НДС (т.3 л.д.94).

02.06.2009 предпринимателю вручено уведомление о рассмотрении результатов проверки, которое назначено на 25.06.2009, а также было предложено ознакомиться с результатами дополнительных мероприятий 23.06.2009 (т.3 л.д.96).

В налоговый орган заявитель для ознакомления с результатами дополнительных мероприятий не явился, в адрес инспекции было направлено ходатайство о переносе срока рассмотрения результатов проверки, которое налоговым органом было удовлетворено, cpoки рассмотрения материалов проверки переназначены на 13.07.2009. соответствующее уведомление вручено заявителю 01.07.2009 (т.3 л.д. 97-99).

В соответствии с п.6 ст. 101 НК РФ в случае необходимости получение дополнительных доказательств для подтверждения факта совершение нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковы; налоговым органом выносится решение о проведении дополнительны; мероприятий налогового контроля. Проведение указанных мероприятие нацелено на подтверждение (опровержение) фактов выявленных нарушениях и выявление новых нарушений не допускается.

Составленный налоговым органом акт о проведении дополнительных мероприятиях N 13.22/4 от 24.06.2009 г.. фиксирует комплекс проведенных мероприятий и полученные в ходе их проведения сведения и не содержит нарушений, отличных от нарушений, выявленных в ходе проверки.

С учетом того, что первоначально рассмотрение результатов проверки было назначено на 25.06.2009, налогоплательщику заблаговременно предлагалось ознакомиться с результатами дополнительной проверки, 01.07.2009 заявителю был вручен акт о проведении дополнительных мероприятий, содержащий результаты их проведения (т. 1 л.д.74-83), довод заявителя о лишении его возможности представить возражения отклоняется как не соответствующий действительности.

Таким образом, допущенные инспекцией нарушения процедуры оформления результатов проверки (не направление всех приложений) и рассмотрения материалов проверки 13.07.09 при вручении уведомления 01.07.09, не являются безусловными основаниями для отмены обжалуемого решения, выводы суда первой инстанции в данной части являются правильными, доводы заявителя не обоснованными.

Довод заявителя о том, что при расчете НДС не были учтены контрагенты, по которым не получены ответы на запрашиваемую информацию, в связи с чем акт содержит предположения, не основанные на достаточных основаниях, также отклоняется, поскольку материалами дела указанный довод не подтверждается.

Как следует из апелляционной жалобы инспекция, она не согласна с решением в части взыскания расходов на оплату услуг представителя.

Как следует из материалов дела, заявитель просил взыскать с Инспекции судебные расходы, связанные с оплатой услуг представителя, в сумме 125 000 руб.

Суд первой инстанции, принимая решение в данной части посчитал требования заявителя обоснованными и подлежащими удовлетворению в части - в сумме 65 000 руб.

С данным выводом следует согласиться.

Согласно ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно ч. 2 ст. 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Размер оплаты услуг представителя определяется соглашением сторон, которые в силу п. 4 ст. 421 ГК РФ вправе по своему усмотрению установить размер вознаграждения, соответствующий сложности дела, квалификации представителя и опыту его работы.

Критерий разумности является оценочным. Для установления разумности рассматриваемых расходов суд оценивает их соразмерность применительно к условиям договора на оказание услуг и характера услуг, оказанных в рамках этого договора, их необходимости и разумности для целей восстановления нарушенного права.

Из содержания ч. 2 ст. 110 АПК РФ следует, что понесенные расходы по оплате услуг представителя должны быть документально подтверждены и подлежат возмещению в полном объеме.

В случаях, если сторона, с которой взыскиваются расходы, представляет доказательства их чрезмерности и суд усматривает неразумность (чрезмерность) понесенных расходов с учетом конкретных обстоятельств дела, он определяет размер взыскиваемых расходов самостоятельно.

В соответствии с Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности, сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; продолжительность рассмотрения и сложность дела, нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся регионе стоимость оплаты услуг адвокатов, имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя, должна представить сторона, требующая возмещения указанных расходов (ст. 65 АПК РФ).

В материалы дела в подтверждение понесенных судебных расходов предпринимателем представлены: договор от 15.09.2009 г.. N 2 дополнительное соглашение к нему от 18.09.2009 г.. N 1 (т.1 л.д. 94, т. л.д. 100-103), в соответствии с п.2 которого договора размер вознаграждения за оказанные услуги составляет 125 000 руб.

Интересы ИП Ковальчука А.Н. в суде представлял Пупков Э.Е (директор ООО "Вип сервис-консультант) по доверенности.

Факт оказания юридических услуг исполнителем подтверждается протоколами судебного заседания, документами, составленными подписанными представителями истца, судебными актами, квитанцией серии ЛХ N 000032 о 15.09.2009 г.. (т.1 л.д.94), расходным кассовым ордером от 15.09.2009 г.. N 205 актом выполненных работ (услуг) к договору N 27 (т.2 л.д.97-99).

Из акта выполненных работ, подписанного сторонами по договору, следует, что представителем выполнен ряд услуг, в том числе подготовка искового заявления, подготовка соответствующих материалов, анализ документов клиента, проведение консультации, участие в судебных заседаниях, подготовка ходатайств, обратное налоговым органом не доказано.

В связи с этим доводы налогового органа о неподтвержденности расходов отклоняются.

Довод о неподтвержденности разумности взыскиваемой суммы (65 000 руб.) расходов также отклоняется, поскольку в обоснование чрезмерности заявленных расходов налоговый орган представил прейскуранты цен на услуги, оказываемые юридическим фирмами в г. Березники Пермского края, а не в г. Перми.

В свою очередь, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание характер спора, объем выполненных представителем работ по подготовке искового заявления, участие представителя в судебных заседаниях и стоимости аналогичных услуг на рынке предоставления юридических услуг в г.Перми. При этом суд исходит из того, что судебный спор не является имущественным, поэтому за основу при расчете суммы издержек должны быть взяты стоимости конкретных юридических услуг в г.Перми (представление интересов в суде - 10000руб., составление искового заявления - 5000 руб., ходатайства - 1000 руб., консультации - 300-600 руб., подготовка к суду, составление приложений, подбор доказательств -15000 руб.).

Поэтому суд апелляционной инстанции считает, что взыскание судебных расходов в сумме 65 000 руб. отвечает принципу разумности.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения суда в обжалуемых частях не имеется, апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ госпошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя.

В силу подп. 1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ с налогового органа госпошлина за рассмотрения апелляционной жалобы не взыскивается.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 12 января 2010 года по делу N А50-31024/2009 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

В.Г. Голубцов

Судьи

Г.Н. Гулякова Е.Е. Васева