Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2011 г. N 09АП-21737/11

г. Москва

03 ноября 2011 г.

N 09АП-21737/2011-ГК Дело N А40-33445/10-145-167

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 ноября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева

судей М.И. Суслопаровой, Е.Б. Расторгуева

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Е. Чернышевой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Фабрикант. ру"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 июня 2011 года и определение от 19 апреля 2011 года

по делу N А40-33445/10-145-167, принятое судьёй С.П. Петровским,

по иску ООО "Фабрикант. ру"

к Министерству экономического развития и торговли Российской Федерации; Федеральной антимонопольной службе; ОАО "Единая электронная торговая площадка"; ЗАО "ММВБ-Информационные технологии"; ГУП "Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан"; ООО "Индексное агентство РТС"; ЗАО "Сбербанк - Автоматизированная Система Торгов"

третьи лица: ЗАО "СЭТ"; ООО "Информационные системы "КРИСТА"; ОАО "Центр развития экономики" о признании недействительными отбора и соглашений

в судебном заседании участвуют:

от истца: Кононов B.C. (по доверенности от 14.09.2011), Кулик Я.В. (военный билет ГД N 0604306)

от ответчика:

от Федеральной антимонопольной службы - Баширова Д.М. (по доверенности от 03.02.2011), Лобов А.Ю. (по доверенности от 24.10.2011)

от ЗАО "Сбербанк-Автоматизированная Система Торгов" - Коротеева К.К. (по доверенности от 29.08.2011)

от ООО "РТС-тендер" - Лишенков В.Н. (по доверенности от 15.02.2011)

от третьего лица:

от ЗАО "СЭТ" - Ефремочкин М.Е. (по доверенности от 19.10.2011)

в судебное заседание не явились представители:

от ответчиков - Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации; ЗАО "ММВБ-Информационные технологии"; ГУП "Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан"; и третьих лиц - ООО "Информационные системы "КРИСТА"; ОАО "Центр развития экономики", ОАО "Единая электронная торговая площадка"- извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ

ООО "Фабрикант. ру" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с

заявлением, в котором, с учетом уточнений, принятых судом, просило признать

недействительным проведенный Министерством экономического развития Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службой Российской Федерации, Отбор электронных площадок в целях проведения открытых аукционов в электронной форме, результаты которого оформлены протоколом о выборе победителей Отбора, опубликованном на официальном сайте Минэкономразвития России 25.01.2010, а также просило признать недействительными Соглашения, заключенные по результатам проведенного Отбора на функционирование электронной площадки между Министерством экономического развития РФ, ФАС России и ОАО "Единая электронная торговая площадка", между Министерством экономического развития РФ, ФАС России и ЗАО "ММВБ-Информационные технологии", между Министерством экономического развития РФ, ФАС России и ГУП "Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан "; между Министерством экономического развития РФ, ФАС России и ООО "Индексное агентство РТС", а также между Министерством экономического развития РФ, ФАС России и ЗАО "Сбербанк-Автоматизированная Система Торгов".

Решением суда от 20 июня 2011 г. в удовлетворении требования ООО "Фабрикант.ру" о признании недействительным проведенного Министерством экономического развития Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службой Российской Федерации Отбора электронных площадок в целях проведения открытых аукционов в электронной форме, результаты которого оформлены протоколом о выборе победителей Отбора, опубликованном на официальном сайте Минэкономразвития России 25.01.2010 г.. отказано полностью.

В удовлетворении требований ООО "Фабрикант.ру" о признании

недействительными, заключенных по результатам проведенного Отбора соглашений на функционирование электронной площадки между Министерством экономического развития РФ, ФАС России и ОАО "Единая электронная торговая площадка", между Министерством экономического развития РФ, ФАС России и ЗАО "ММВБ-Информационные технологии", между Министерством экономического развития РФ, ФАС России и ГУП "Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан"; между Министерством экономического развития РФ, ФАС России и ООО "Индексное агентство РТС", а также между Министерством экономического развития РФ, ФАС России и ЗАО "Сбербанк-Автоматизированная Система Торгов " - отказано полностью.

Проверено на соответствие Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

При этом суд указал, что проведенный Отбор не обладает существенным признаком размещения государственного заказа как предоставление выигравшей стороне встречного денежного предоставления за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации, внебюджетных источников финансирования.

Учитывая вышеизложенное, довод заявителя о том, что Отбор проведен в

нарушение положений Закона о размещении заказов, постановления Правительства РФ от 10.09.2009 N 722 признал несостоятельным в связи с различностью предмета правового регулирования.

Суд пришел к выводу, что процедура Отбора электронных площадок отлична от процедуры проведения торгов по размещению заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, как они определенны в Законе о размещении заказов и специально устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов (Минэкономразвития России).

Таким образом, Отбор является актом государственного управления и лежит в плоскости административно-правового регулирования. Соответственно к этим отношениям не применимы нормы гражданско-правового характера.

В отношении заключенных между ответчиками соглашений о функционировании электронной площадки для проведения открытых аукционов в электронной форме, суд указал, что данные соглашения не являются контрактами, направленными на удовлетворение государственных нужд, как эти нужды определены в ст. 3 Закона о размещении заказов, где под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков (в том числе для реализации федеральных целевых программ).

Кроме того, в соглашениях, заключенных по результатам Отбора, содержатся предписывающие и обязывающие электронные площадки нормы, связанные с организацией функционирования системы электронных торгов, при одновременном отсутствии финансового возмещения для электронных площадок со стороны Минэкономразвития России и ФАС России, что подтверждает их административно-правовой, а не гражданско-правовой характер и отличает эти соглашения от государственных контрактов, направленных на удовлетворение государственных нужд за счет государственного бюджета.

Поскольку отбор не является торгами, суд отказал в требованиях в полном объеме.

Определением от 19 апреля 2011 г. ООО "Фабрикант.ру" было отказано в удовлетворении ходатайства об объединении настоящего дела с делом N А40-18356/11-139-148 в одно производство.

С решением не согласился истец, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда от 20 июня 2011 г. отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В заседании суда апелляционной инстанции от 21 сентября 2011 г. представитель ООО "Фабрикант.ру" пояснил, что сноска N 1 на 15 странице жалобы означает несогласие, в том числе, и с определением от 19.04.2011 г.

В подтверждение обжалования определения от 19.04.2011 г. в установленный законом срок заявитель представил свой экземпляр апелляционной жалобы на определение Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2011 г. со штампом Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2011 г., 12 ч. 20 мин., приобщенный к материалам дела судом апелляционной инстанции (т.31 л.д. 11-12) в качестве доказательства соблюдения заявителем 10-ти дневного срока для обжалования данного определения.

В этой связи суд апелляционной инстанции считает необходимым руководствоваться разъяснениями, содержащимися в п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 г. N 36 и рассмотреть апелляционную жалобу ООО "Фабрикант.ру", поступившую в Девятый арбитражный апелляционный суд 05.08.2011 г., как поданную на 2 судебных акта, принятых по одному делу: решение суда от 20.06.2011 г. и определение от 19.04.2011.

В заседании суда апелляционной инстанции от 20-27 октября ООО "Фабрикант.ру" заявлен отказ от жалобы в части обжалования определения от 19.04.2011 г.

Поскольку отказ соответствует закону, не нарушает прав иных лиц, производство по апелляционной жалобе на определение от 19.04.2011 г. подлежит прекращению (ст. ст. 49, 265 АПК РФ).

В части несогласия с решением от 20.06.2011 г. заявитель указывает на неправильную квалификацию судом первой инстанции правовой природы отношений по отбору, который ошибочно признан судом актом государственного управления, что привело к нарушению порядка рассмотрения спора по процедуре Гл. 24 АПК РФ вместо общих правил искового производства.

Данное нарушение привело к рассмотрению дела в незаконном составе суда, поскольку ООО "Фабрикант.ру" не смогло воспользоваться правом на рассмотрение дела с участием арбитражных заседателей. Неверная квалификация процедуры отбора привела к неправильной квалификации правовой природы соглашений о функционировании электронных площадок, являющихся гражданско-правовыми сделками.

Проверка гражданско-правовых сделок по правилам административного судопроизводства по сути означает, что исковые требования о признании соглашений недействительными остались не рассмотрены, что также влечет отмену судебного акта по безусловному основанию.

Заявитель полагает, что отношения по отбору электронных площадок являются отношениями по размещению государственного заказа, в связи с чем проведенный отбор нарушает ст.ст. 11, 12, 41, ч. 32 ст. 65 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Кроме того, к отбору подлежали применению нормы ст. ст. 447-449 ГК РФ, как к торгам, проведенным с нарушением правил, установленным законом.

Суд не принял во внимание, что в соответствии с положениями ч. 31 ст. 65 Закона о размещении заказов и п. 7 Порядка определение победителей отбора осуществляется Минэкономразвития совместно с ФАС России, одобрение результатов отбора координационным органом, образованным для обеспечения реализации приоритетных направлений административной реформы, до подписания протокола о результатах отбора является прямым нарушением порядка отбора.

Суд не дал оценку тому обстоятельству, что результаты отбора электронных площадок были обнародованы Руководителем ФАС России И.Ю.Артемьевым еще на стадии объявления о проведении отбора, до подведения его итогов. Высказывание Руководителя ФАС России - одного из организаторов отбора о том, что "самыми вероятными кандидатами на победу могут стать площадки Татарстана и Москвы", прозвучало 26.11.2009 г. - через пять дней после начала отбора и задолго до окончания срока подачи предложений участниками, на конференции по теме "Реформа госзаказа: развитие электронных торгов".

Вышеназванное высказывание является нарушением ч.1 ст. 17 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ.

Судом оставлено без внимания нарушение п.5 Порядка отбора электронных площадок в целях проведения открытых аукционов в электронной форме о том, что предложения для участия в отборе предоставляются операторами электронных площадок, и п. 7.4. Технического задания в части сроков подписания соглашений между ответчиками.

Ответчик ФАС России просит решение суда оставить в силе, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Ответчики ЗАО "Сбербанк - Автоматизированная система торгов", ОАО "Единая электронная торговая площадка", ООО "РТС-Тендер" считают, что решение отмене не подлежит.

Третье лицо ЗАО "СЭТ" поддержало позицию заявителя апелляционной жалобы.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, мнение третьего лица, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст. 270 АПК РФ, для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как усматривается из материалов судебного дела 21.11.2009 г.. Минэкономразвития России, действуя в качестве одного из организаторов Отбора, на своем официальном интернет- сайте в разделе "Конкурсы" опубликовало утвержденное 20.11.2009 г.. Минэкономразвития России и ФАС России техническое задание на функционирование электронных площадок, представляющее собой объявление о проведении Отбора.

В соответствии с данным Техническим Заданием Минэкономразвития России и ФАС России пригласили операторов электронных площадок к участию в Отборе на право заключения соглашений о функционировании электронных площадок для проведения открытых аукционов в электронной форме.

Для участия в Отборе были поданы предложения, в том числе заявителем.

По результатам проведенного Отбора были выбраны пять электронных площадок.Победителями были названы следующие электронные площадки : ОАО "Единая электронная торговая площадка", ЗАО "ММВБ-Информационные технологии", ГУП "Агентство по государственному заказу инвестиционной деятельности межрегиональным связям Республики Татарстан", ЗАО "Сбербанк-АСТ", ООО "Индексное агентство РТС", с которыми были заключены Соглашения о функционировании электронных площадок.

Итоги результатов проведения Отбора электронных площадок были одобрены Правительственной комиссией по проведению административной реформы (протокол заседания Правительственной комиссии от 19 января 2010 г. N 95).

Протокол о результатах Отбора был опубликован на официальном сайте

Минэкономразвития России в сети "Интернет" 25.01.2010.

Не согласившись с результатом проведенного Отбора и заключенными в

последующем на его основании Соглашениями о функционировании электронных площадок заявитель обратился в арбитражный суд.

Согласно ч. 31 ст. 65 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), Минэкономразвития России, являясь федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно правовое регулирование в сфере размещения заказов, совместно с ФАС России, являющейся федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов, осуществляют Отбор электронных площадок в целях проведения открытых аукционов в электронной форме в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов и при этом определяют условия и количество электронных площадок.

Пунктом 1 Положения о Министерстве экономического развития Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 05.06.2008 N 437, установлено, что Министерство экономического развития Российской Федерации является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по нормативно-правовому регулированию в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, ч. 31 ст. 65 Закона о размещении заказов на Министерство

экономического развития Российской Федерации возложена обязанность по

определению порядка Отбора электронных площадок.

29.10.2009 г. в Минюсте РФ был зарегистрирован приказ Минэкономразвития России N 428 г. Москва "Об утверждении Порядка Отбора электронных площадок в целях проведения открытых аукционов в электронной форме" (далее - Приказ N 428 Минэкономразвития России).

Отбор электронных площадок проводился на основании положений Закона о размещении заказов, Приказа N 428 Минэкономразвития России и ФАС России от 14 ноября 2009 г.. N466/763 "О проведении Отбора электронных площадок в целях проведения открытых аукционов в электронной форме", который определяет порядок проведения Отбора.

Так, п.п. 2-9 приказа Минэкономразвития России от 26.10.2009 N 428 направлены на урегулирование общественных отношений по проведению Отбора электронных площадок и создают права и обязанности как для федеральных органов исполнительной власти - Министерства экономического развития Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы (сроки проведения Отбора, размещение информации о проведении Отбора, заключение по его итогам соглашения), так и для лиц, участвующих в Отборе (исключительно операторы электронных площадок, сроки подачи предложений для участия в Отборе, заключение соглашения по итогам проведения Отбора).

Согласно п. 2 приказа Минэкономразвития России от 26.10.2009 N 428 Отбор электронных площадок осуществляется Минэкономразвития России совместно с ФАС России сроком на пять лет.

Пункты 10,11,12 указанного приказа определяют порядок и сроки проведения нового Отбора.

При этом суд учел, что Законом о размещении заказов не определено

содержание порядка проведения Отбора электронных площадок. По итогам проведенного Отбора были определены пять электронных площадок следующих участников : ОАО "Единая электронная торговая площадка", ЗАО "Сбербанк-АСТ", ЗАО "ММВБ-Информационные технологии", ГУП "Агентство по государственному заказу, инвестиционный деятельности и межрегиональным связям республики Татарстан", ООО "Индексное агентство РТС".

Согласно ст. 5 Закона о размещении заказов, под размещением заказов на

поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или

муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом о размещении заказов, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Статья 3 Закона о размещении заказов определяет понятие государственных нужд, под которым понимается обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации, внебюджетных источников финансирования, потребности государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков.

Согласно Техническому заданию, функционирование операторов электронных площадок осуществляется без предоставления им платы со стороны Минэкономразвития России и ФАС России. Таким образом, стороны по условиям Технического задания не приобретают имущество, имущественные права и не отчуждают их.

Согласно части 1 статьи 41.1 Закона о размещении заказов, а также положениям Технического задания отобранный оператор электронной площадки обеспечивает только проведение открытого аукциона в электронной форме для федеральных, региональных и муниципальных нужд, а не выполняет работы (оказывает услуги) в пользу организаторов Отбора.

Проведенный Отбор не обладает существенным признаком размещения государственного заказа как предоставление выигравшей стороне встречного денежного предоставления за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации, внебюджетных источников финансирования.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что довод заявителя о том, что Отбор проведен в нарушение положений Закона о размещении заказов, постановления Правительства РФ от 10.09.2009 N 722 является несостоятельным в связи с различностью предмета правового регулирования.

Вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-18356/11-139-148 отказано в удовлетворении требований ООО "Фабрикант.ру" о признании недействительными пунктов 2, 5, 6 приказа Министерства экономического развития Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 14.11.2009 N 466/763 "О проведении отбора электронных площадок в целях проведения открытых аукционов в электронной форме" и технического задания на проведение отбора электронных площадок в целях проведения открытых аукционов в электронной форме, утвержденного 20.11.2009 статс-секретарем - заместителем Министра экономического развития Российской Федерации А.В. Поповой и статс-секретарем - заместителем Руководителя Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации А.Ю. Цариковским.

Судами в рамках дела N А40-18356/11-139-148 установлено, что приказ Министерства экономического развития РФ и Федеральной антимонопольной службы РФ от 14.11.2009 г. N 466/763 "О проведении Отбора электронных площадок в целях проведения открытых аукционов в электронной форме" является ненормативным правовым актом.

Вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-127946/10-154-792 установлено, что Техническое задание на функционирование электронных площадок от 20.11.2009 г., утвержденное статс-секретарями А.В. Поповой и А.Ю. Цариковским также является ненормативным правовым актом.

Согласно решению Верховного Суда РФ от 06.07.2010 г. по делу N ГКПИ 10-428, Порядок отбора электронных площадок в целях проведения открытых аукционов в электронной форме, утвержденный приказом Министерства экономического развития РФ 26.10.2009 г. N 428, является нормативным правовым актом.

Соответственно, проведенный на основании вышеуказанных правовых актов отбор представляет собой административную процедуру принятия уполномоченными государственными органами распорядительных решений в пределах собственной компетенции.

В этой связи ст. ст. 447-449 ГК РФ, устанавливающие порядок заключения договора посредством гражданско-правового института торгов, применению по настоящему делу не подлежат.

Соответственно, довод заявителя жалобы о нарушении судом правил судопроизводства в отношении требования о признании отбора недействительным отклоняется судебной коллегией.

Согласно ч. 3 ст. 17 АПК РФ (в редакциях, действовавших как на дату возбуждения производства по настоящему делу, так и при рассмотрении дела в суде первой инстанции) не подлежат рассмотрению с участием арбитражных заседателей дела, предусмотренные частью 2 настоящей статьи, а также дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, и дела особого производства.

Таким образом, довод заявителя апелляционной жалобы о рассмотрении дела в незаконном составе суда не принимается судебной коллегией.

Судебная коллегия не может согласиться с суждением заявителя жалобы о том, что проведенный отбор нарушает п.п. 5, 7 Порядка, утвержденного Приказом N 429 о подаче предложений об участии в отборе только операторами электронных площадок, каковыми, по мнению заявителя, не могут быть признаны ответчики ЗАО "ММВБ - Информационные технологии" и ООО "Индексное агентство РТС", поскольку, согласно протоколов нотариальных осмотров сайтов данных ответчиков, эти сайты фактически не функционировали.

Пунктом 1.5.2 Технического задания определено, что участнику отбора должна принадлежать электронная площадка.

Пункт 2 Технического задания раскрывает понятие электронной площадки, используемой в целях проведения отбора как сайт в сети "Интернет", на котором могут проводиться открытые аукционы в электронной форме.

Этот же пункт также сдержит понятие открытых аукционов в электронной форме под которым признается проводимый в соответствии с главой 3.1 Закона о размещении заказов на отобранной электронной площадке аукцион на право заключить государственный или муниципальный контракт.

Таким образом, по своему смыслу пункт 1.5.2 Технического задания предъявляет к участнику отбора требование об обладании им сайта в сети "Интернет" на котором в будущем согласно его техническим и технологическим характеристикам могут быть проведены открытые аукционы в электронной форме в порядке, предусмотренном главой 3.1 Закона о размещении заказов.

Требования о наличии у участника отбора действующей на момент подачи предложения о проекте электронной площадки, функционирующей в порядке статьи 41 Закона о размещении заказов положениями Технического задания не установлено.

Довод Заявителя о том, что результаты Отбора должны быть признаны недействительными, в связи с одобрением их протоколом Правительственной комиссии от 19.01.2010 N 95, а также выступлением руководителя Федеральной антимонопольной службы Артемьева И.Ю., не может быть признан состоятельным по следующим основаниям.

Согласно пункту 6 Технического задания результаты Отбора оформляются протоколом, подписанным организаторами Отбора. Согласно протоколу о результатах отбора операторов электронных площадок, организаторами Отбора определены его победители и подписан соответствующий протокол в декабре 2009 г. размещенный в сети "Интернет" 25.01.2010.

Таким образом, результаты Отбора операторов электронных площадок определены протоколом, подписанным организаторами Отбора.

Вместе с тем, на основании пункта 4 постановления Правительства РФ от 31.07.2003 N 451 "О Правительственной комиссии по проведению административной реформы" в целях анализа предложений по вопросам ограничения вмешательства государства в экономическую деятельность субъектов предпринимательства и прекращения избыточного государственного регулирования, выявления в актах положений, способствующих созданию условий ля проявления коррупции, Правительственная комиссия по проведению административной реформы на основании плана работ, утвержденных ее председателем, одобрила протокол о результатах Отбора 19.01.2010.

Таким образом, результаты Отбора определены в декабре 2009 года протоколом, подписанным организаторами, а рассмотрение вышеуказанного акта на заседании Правительственной комиссии по проведению административной реформы не может быть признано решением, определяющим победителей такого Отбора. Доказательств того, что решение об Отборе операторов электронных площадок принято протоколом Правительственной комиссии по проведению административной реформы от 19.01.2010, но не протоколом о результатах Отбора, Заявителем не представлено.

Мнение заявителя о нарушении ст. 17 Федерального закона "О защите конкуренции" руководителем ФАС России И.Ю. Артемьевым, назвавшим "самыми вероятными кандидатами по отбору площадки Татарстана и Москвы" отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку ст. 17 названного закона устанавливает антимонопольные требования к торгам, каковыми отбор по вышеуказанным основаниям не является.

Суд апелляционной инстанции соглашается с утверждением заявителя жалобы о необходимости разрешения требований о признании недействительными соглашений заключенных между ответчиками по правилам искового производства, применяемым по спорам о признании недействительными гражданско-правовых сделок.

Между тем, нарушение правил судопроизводства, выразившееся в рассмотрении требований о признании соглашений недействительными в порядке Главы 24 АПК РФ, не может служить основанием для перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции в силу следующего.

Согласно разъяснениям, данным в п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 г. N 36: "Вместе с тем, если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной.жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции лицо заявляло ходатайство в соответствии со статьёй 49 Кодекса об изменении предмета или основания иска, увеличении или уменьшении исковых требований и суд неправомерно отказал в удовлетворении такого ходатайства или рассмотрел заявление без учёта заявленных изменений либо по какому-то другому требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то суд апелляционной инстанции, исходя из положений ч.1 ст.268 АПК РФ о повторном рассмотрении дела, в силу ч.6.1 ст. 268 Кодекса переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает не рассмотренные ранее требования, принимает изменённые предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные) требования".

Суд первой инстанции требования о признании соглашений недействительным рассмотрел существу, о чем свидетельствует наличие выводов о их правовой квалификации в мотивировочной части решения (заключаемые по результатам отбора соглашения с операторами электронных площадок по своей правовой природе являются договорами в пользу третьих лиц, стр. 5 мотивировочной части, носят административно-правовой характер, стр. 7 мотивировочной части).

Резолютивная часть решения содержит указание на отказ в удовлетворении требований о признании соглашений недействительными.

Таким образом, содержание решения соответствует положениям ст. 170 АПК РФ, а требования о признании соглашений недействительными не могут считаться не рассмотренными.

Неверное определение судом первой инстанции юридической природы соглашений не является основанием, влекущим рассмотрение дела по правилам суда первой инстанции.

Более того, вопросы соединения требований, подлежащих рассмотрению в порядке разных производств: отбор по правилам Главы 24 АПК РФ, соглашения по общим правилам искового производства посвящены разъяснения, данные в п.9 Информационного письма ПВАС РФ от 22.12.2005 г. N 99:

Вопрос. Возможно ли соединение требования о признании ненормативного правового акта недействительным с требованием о возмещении на основании статьи 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации вреда, причиненного изданием такого акта?

Ответ. В соответствии с частью 1 статьи 130 АПК РФ требование о признании ненормативного правового акта недействительным и требование о возмещении вреда, основанное на статье 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации, могут быть соединены в одном исковом заявлении, если они связаны между собой по основаниям возникновения или представленным доказательствам, и к участию в деле привлечены соответственно государственный орган, орган местного самоуправления, должностное лицо этих органов, а также публично-правовое образование, ответственное за возмещение вреда.

При необходимости дело может быть рассмотрено по правилам, предусмотренным статьей 160 АПК РФ (рассмотрение дела в раздельных заседаниях арбитражного суда).

В указанном случае дело подлежит рассмотрению арбитражным судом первой инстанции и решение принято в срок, не превышающий месяца со дня вынесения определения о назначении дела к судебному разбирательству (статья 152 АПК РФ).

Вопрос о том, рассматривается ли дело судьями коллегии по рассмотрению дел, вытекающих из административных правоотношений, или судьями коллегии по рассмотрению гражданских дел, решается в соответствии с утвержденным порядком распределения дел в арбитражном суде.

Прокурор, вступивший в дело в соответствии с частью 5 статьи 52 АПК РФ, имеет процессуальные права и обязанности лица, участвующего в деле как в части рассмотрения требования о признании ненормативного правового акта недействительным, так и в части рассмотрения требования о возмещении вреда, причиненного изданием такого акта.

Изложенное возможно учитывать и при рассмотрении иных дел, когда требования, вытекающие из административных правоотношений, объединены в установленном порядке с требованиями, основанными на нормах гражданского права.

Поскольку правовое положение лиц, организовавших отбор, и сторон оспариваемых сделок в качестве соответчиков (ст. 46 АПК РФ) определено судом первой инстанции верно, процессуальных препятствий для рассмотрения дела в одном, а не раздельных судебных заседаниях, не имелось.

Судебная коллегия учитывает, что процессуальная позиция ООО "Фабрикант.ру" в суде первой инстанции строилась не на разделении требований (ст. 130 АПК РФ) либо на рассмотрении дела в раздельных заседаниях (ст. 160 АПК РФ), а, напротив, на необходимости объединения настоящего дела с делом N А40-18336/11-139-148.

Указанное позволяет придти к выводу о том, что ООО "Фабрикант.ру", объединив в одном заявлении требования, вытекающие из административных и гражданско-правовых отношений, изначально не считал свои права нарушенными.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с правовой природой соглашений, определенной судом первой инстанции как соглашений административно-правового, а не гражданско-правового характера, поскольку соглашения являются двусторонним документом, подписанным Минэкономразвития и ФАС России, с одной стороны, и соответствующим победителем отбора, с другой.

Следовательно, соглашения подтверждают автономное волеизъявление сторон на его заключение при отсутствии государственного принуждения. Поэтому в данном случае стороны реализовали свободу договора (ст. 421 ГК РФ). Между тем указанный вывод не привел к принятию незаконного судебного акта.

Утверждение заявителя жалобы о недействительности соглашений на основании ст. 168 ГК РФ как заключенных по истечению 30 дней со дня опубликования информации о результате отбора (п. 9 Порядка, п. 7.4. Технического задания) не может быть принято во внимание.

По смыслу ч.1 ст. 267 ГК РФ, недействительная сделка недействительна с момента ее совершения.

Таким образом, действия сторон, вступивших в сделку до ее заключения, на действительность впоследствии заключенной сделки влиять не могут.

Более того, п. 7.4. Технического задания устанавливает последствие в виде утраты для оператора отобранной электронной площадки права на заключение соглашения, что, по сути, означает невозможность для оператора понудить Министерство экономического развития и торговли Российской Федерации и Федеральную антимонопольную службу заключить данное соглашение в судебном порядке, но не лишает стороны возможности заключить соглашение в добровольно и по истечении 30-ти дневного срока.

Судебная коллегия воздерживается от дальнейшей правовой квалификации оспариваемых соглашений по ст. 430, ст. 779 ГК РФ, поскольку заявитель не является их стороной и, соответственно, при не доказанности их недействительности, не имеет материально-правового интереса в вопросах распределения прав и обязанностей между сторонами сделки и возможном создании прав и обязанностей для победителей, участников аукциона.

Утверждение ответчика о нарушении судом первой инстанции принципов непосредственности судебного разбирательства, состязательности, равенства сторон, гласности судебного разбирательства не подкреплено доказательствами, какие процессуальные права, предусмотренные в ст. 41 АПК РФ, ООО "Фабрикант. ру" не смогло реализовать, и как это повлияло на законность и обоснованность принятого судебного акта.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь 176,266-268, ч. 1 ст.269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Принять отказ ООО "Фабрикант, ру" от апелляционной жалобы на определение от 19 апреля 2011 года по делу N А40-33445/10-145-167.

Производство по апелляционной жалобе ООО "Фабрикант. ру" на определение от 19 апреля 2011 года по делу N А40-33445/10-145-167 прекратить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20 июня 2011 года по делу N А40-33445/10-145-167 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Фабрикант. ру" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

Е.Б. Расторгуев М.И. Суслопарова