Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2010 г. N 15АП-9259/10

город Ростов-на-Дону

29 октября 2010 г.

дело N А53-3750/2010 15АП-9259/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 октября 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Войновым А.В.

при участии:

от истца - представитель Аксюк И.В. по доверенности от 18.01.2010;

от ответчика - представитель Безсмертный И.Н. по доверенности от 15.02.2010;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Бизон-Юг" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.07.2010 по делу N А53-3750/2010

по иску - ООО "ПК-Терминал"

к ответчику - ООО "Бизон-Юг"

о взыскании задолженности, процентов и по встречному иску

принятое в составе судьи Пильтенко С.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ПК-Терминал" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Бизон-Юг" о взыскании задолженности в размере 262738 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 83284 рубля (с учетом увеличения размера требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 2 л.д. 99).

В свою очередь, ООО "Бизон-Юг" обратилось в суд с встречным иском о взыскании пени в размере 500000 рублей (т. 2 л.д. 17 - 19).

Решением от 07.07.2010 первоначальный иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 262738 рублей задолженности, 80904 руб. 73 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами. Встречный иск удовлетворен частично, с истца в пользу ответчика взыскано 43779 руб. 85 коп. пени. Произведен зачет требований, с ответчика в пользу истца взыскано 308835 руб. 88 коп. задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решение мотивировано тем, что ответчиком не исполнены обязательства по оплате выполненных работ. В связи с ненадлежащим исполнением обязательств, к ответчику применена ответственность, предусмотренная статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации. При определении суммы процентов за пользование чужими денежными средствами судом применена учетная ставка Центрального Банка Российской Федерации, действующая на день подачи иска - 8,5 % годовых. В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору N 28 от 18.10.2007 к подрядчику применена договорная ответственность в виде взыскания пени. При определении размера пени по встречному иску, суд в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшил ее размер.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что по договору подряда N 20 от 19.07.2007 ответчиком своевременно произведена оплата аванса. Наличие недостатков в выполненных работах послужило основанием для задержки платежа. Подрядчиком к установленному сроку выполнено работ в размере 62% от общей суммы договора. При уменьшении пени не учтены период просрочки и объем невыполненных работ.

Кроме того, заявитель указал на арифметическую ошибку, допущенную судом при зачете требований.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика жалобу поддержал.

Представитель истца доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании апелляционной инстанции 19.10.2010 был объявлен перерыв до 26.10.2010 до 17 час. 55 мин. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда.

После перерыва заседание продолжено с участием представителей сторон.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что обжалуемое решение подлежит изменению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 19.07.2007 между сторонами заключен договор подряда N 20 (т. 1 л.д. 11 - 13), согласно которому ООО "ПК-Терминал" (подрядчик) обязалось выполнить и сдать, а ООО "Бизон Юг" (заказчик) принять и оплатить в порядке, на условиях и в сроки, предусмотренные настоящим договором, работы по устройству офисного центра с отдельно стоящей котельной в г. Миллерово Ростовской области. Работы выполняются иждивением подрядчика. Работы производятся в течение трех месяцев с момента поступления первого авансового платежа на расчетный счет подрядчика (пункт 1.3 договора).

В соответствии с пунктом 2.1 договора цена договора составляет 5747675 руб. 72 коп. оплата работ производится в следующие сроки: аванс в размере 4000000 рублей оплачивается заказчиком в два этапа - 1000000 рублей в течение трех рабочих дней с момента подписания договора, 3000000 рублей - в течение двадцати пяти рабочих дней после получения первого авансового платежа; окончательный расчет составляет 1747675 руб. 72 коп. после подписания сторонами акта сдачи-приемки работ (пункт 2.5 договора).

В пункте 4.1 договора установлено, что приемка работ по договору производится по окончании работ. Приемка работ оформляется актами сдачи-приемки работ. Работы по настоящему договору считаются выполненными в полном объеме подрядчиком и принятыми заказчиком в момент подписания обеими сторонами акта сдачи-приемки всего комплекса работ по всем этапам, согласно актов КС-3 и КС-2 (пункт 4.2 договора).

К договору стороны утвердили объектную и локальные сметы (т. 1 л.д. 15 - 52).

В дополнительном соглашении к договору стороны исключили из локальных смет N 1-6 и 1-8 часть работ (т. 1 л.д. 14).

По счетам N 86 от 03.08.2007, N 91 от 13.08.2007, N 104 от 04.09.2007 (т. 2 л.д. 111 - 13) платежными поручениями N 559 от 06.08.2007, N 684 от 08.08.2007, N 938 от 13.08.2007, N 319 от 21.08.2007, N 05.09.2007 заказчик перечислил подрядчику аванс в размере 4000000 рублей (т. 2 л.д. 23 - 27).

Во исполнение названного договора подрядчик выполнил работы на общую сумму 5676113 руб. 12 коп. Работы приняты заказчиком по актам N 16 от 28.09.2007, N 22 от 31.10.2007, N 23 от 31.10.2007, N 28 от 30.11.2007, N 31 от 30.11.2007, N 33 от 30.11.2007, N 40 от 25.12.2007, N 41 от 25.12.2007, N 42 от 25.12.2007, N 43 от 31.03.2008, N 44 от 31.03.2008, N 46 от 31.03.2008, N 47 от 31.03.2008, N 48 от 31.03.2008, N 49 от 31.03.2008, N 51 от 31.03.2008, N 52 от 31.03.2008, N 53 от 31.03.2008, N 54 от 31.03.2008 (т. 1 л.д. 53 - 91) и справкам о стоимости выполненных работ и затратах (т. 1 л.д. 92 - 97). На оплату выполненных работ заказчику также направлены счета-фактуры (т. 1 л.д. 98 - 204).

Платежным поручением N 291 от 04.04.2008 заказчик перечислил подрядчику 1000000 рублей.

Письмом исх. N 183 от 04.04.2008 подрядчик согласовал задержку платежей по договору в размере 200000 рублей до окончания доводочных работ на объекте (т. 1 л.д. 128).

Согласно акту от 07.03.2008 при приемке работ выявлены дефекты на общую сумму 200197 рублей (т. 2 л.д. 108 - 109). Подрядчик с актом ознакомлен.

Между сторонами 18.10.2007 заключен договор подряда N 28 (т. 1 л.д. 105 - 207), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязанности выполнить комплекс работ по строительству склада для хранения техники по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Днепропетровская, 81/1.

В соответствии с пунктом 2.1 договора цена работ составляет 4753211 руб. 37 коп. Окончательный расчет за выполненные работ по объекту производится заказчиком не позднее 7 банковских дней после полного их завершения, включая устранение выявленных дефектов, и передачу исполнительной (сдаточной) документации по выявленным работам, предусмотренной действующим СНиП на основании акта сдачи результата работ подрядчиком о приемки его заказчиком (пункт 2.5.3).

Стороны согласовали к договору объектную и локальные сметы (т. 1 л.д. 109 - 110).

Согласно дополнительному соглашению N 1 от 15.04.2008 срок выполнения работ установлен в течение 12 рабочих дней после получения предоплаты (т. 1 л.д. 108).

Платежными поручениями N 12045 от 02.11.2007, N 12105 от 06.11.2007 заказчик перечислил подрядчику аванс в размере 2376605 руб. 68 коп. (т. 2 л.д. 9 - 10).

Во исполнение названного договора подрядчик выполнил работы 4780484 руб. 72 коп. Работы приняты заказчиком по актам о приемке выполненных работ N 35 от 30.11.2007, N 58 от 03.07.2008, N 56 от 31.03.2008, N 57 от 03.07.2008 (т. 1 л.д. 111 - 117) и справкам о стоимости выполненных работ и затратах (т. 1 л.д. 118 - 121). На оплату выполненных работ заказчику направлены счета-фактуры (т. 1 л.д. 122 - 125).

В ходе выполнения работ заказчик направил подрядчику письмо о согласии на отступление от чертежей и выполнении обшивки кровли здания профилем К305 (т. 1 л.д. 130).

Платежными поручениями N 13299 от 06.12.2007, N 03333 от 04.04.2008, N 03922 от 18.04.2008, N 10935 от 03.09.2008, N 54 от 05.09.2008, N 03922 от 18.04.2008, N 11225 от 10.09.2008 заказчик произвел частичную оплату работ в размере 2145862 руб. 07 коп. (т. 2 л.д. 11 - 15, 92, 95).

В ходе выполнения работ подрядчик письмом исх. N 184 от 04.04.2008 обязался устранить недостатки в лакокрасочном покрытии металлического каркаса до 10.04.2008 (т. 2 л.д. 114).

Письмом от 10.07.2008 заказчик известил подрядчика о несоответствии сдаточной документации требованиям СНиП (т. 1 л.д. 6).

В письме исх. N 484 от 17.07.2008 подрядчик указал на необоснованный отказ заказчика от приема сдаточной документации (т. 1 л.д. 129). В дополнении к письму заказчик сообщил подрядчику о неисполнении в срок работ по устранению замечаний (т. 2 л.д. 7).

Письмом исх. N 10/384 от 21.07.2008 заказчик известил подрядчика о приемке работ комиссией 23.07.20208 в 10 час. 00 мин. и предложил явиться на объект с исполнительной документацией (т. 2 л.д. 87).

Согласно протоколу рабочей комиссии и участием представителей подрядчика в результатах работ обнаружены недостатки, срок устранения недостатков установлен до 31.07.2008 (т. 2 л.д. 105).

Письмом исх. N 10/417 от 08.08.2008 заказчик указал на корректировку стоимости работ по акту о приемке выполненных работ N 57 от 03.07.2008 на 62738 рублей, в связи с увеличением подрядчиком стоимости работ и отступлениями от проекта.

В связи с неисполнением заказчиком обязательств по оплаты выполненных в полном объеме, ООО "ПК-Терминал" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Полагая, что подрядчиком нарушены сроки выполнения работ по договору подряда N 20 от 19.07.2007 с 08.11.2007 по 31.03.2008, ООО "Бизон Юг" обратилось в суд с встречным иском.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (статья 709).

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

По смыслу названных норм основанием для оплаты выполненных работ по договору подряда является выполнение предусмотренных договором работ и их принятие заказчиком. Факт выполнения работ должен быть подтвержден соответствующими первичными документами.

В пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что подписание акта заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него этих работ и желании ими воспользоваться. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма).

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

В данном случае заказчиком акты формы КС-2 подписаны, факт выполнения работ заказчик не отрицает. В актах отсутствуют замечания по объемам и стоимости выполненных работ.

Письмом исх. N 10/417 от 08.08.2008 заказчик указал на принятие работ по акту N 57 от 03.07.2008 на сумму 2563209 рублей, в связи с завышением стоимости работ и отступлением подрядчика от проекта на 62738 рублей.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Кодекса о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

В ходе рассмотрения дела ответчик ходатайство о назначении судебной экспертизы для определения качества работ, их соответствия проекту и стоимости фактически выполненных работ по договору N 28 от 18.10.2007 не заявлял.

В расчете задолженности по договору подряда N 28 от 18.10.2007 подрядчик указывает стоимость работ по акту N 57 от 03.07.2008 в размере 2625947 рублей, что свидетельствует о несогласии подрядчика на уменьшение работ по данному акту.

В соответствии с пунктом 2.5.2 договора подряда N 28 от 18.10.2007 представленные подрядчиком справки о стоимости выполненных работ и акты выполненных работ должны быть подписаны заказчиком в течение 5 календарных дней после их подачи либо должен быть представлен мотивированный отказ.

Письмо о снятии части стоимости работ по указанному акту датировано 08.08.2008 и направлено подрядчику с нарушением установленного в договоре срока для заявления возражений по стоимости и качеству выполненных работ. Какие-либо дополнительные соглашения к договору об изменении цены сторонами не заключались.

При таких обстоятельствах, задолженность по договору подряда N 20 от 19.07.2007 составляет 676113 руб. 12 коп., по договору подряда N 28 от 18.10.2007 - 53114 руб. 97 коп.

Истцом заявлено требование о взыскании задолженности по договору подряда N 20 от 19.07.2007 в размере 200000 рублей, по договору подряда N 28 от 18.10.2007 - 62738 рублей. согласно пояснениям истца в судебном заседании апелляционной инстанции сумма задолженности по договору подряда N 28 от 18.10.2007 составляет сумму экономии подрядчика.

В силу статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

По смыслу приведенной нормы экономия подрядчика может быть связана с использованием более эффективных методов работы либо с изменением цен на материалы и оборудование, учтенных при определении цены. В данном случае истцом не представлено доказательств, свидетельствующих о применении более эффективных методов работы либо изменении цен на используемые материалы и оборудование, в связи с чем ссылка истца на данные обстоятельства признается судом апелляционной инстанции несостоятельной.

Вместе с тем, поскольку фактически истцом заявлено требование о взыскании задолженности по договору подряда N 20 от 19.07.2007 в размере 200000 рублей, по договору подряда N 28 от 18.10.2007 в размере 62738 рублей, при этом суд не вправе выходить за пределы исковых требований исковые требования подлежат частичному удовлетворению по договору подряда N 20 от 19.07.2007 - 200000 рублей, по договору подряда N 28 от 18.10.2007 - 53114 руб. 97 коп. Всего в пользу истца подлежит взысканию задолженность в общей сумме 253114 руб. 97 коп., в данной части решение подлежит изменению.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, вытекающие из договора, должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 50 постановления Пленума Высшего Арбитражного Российской Федерации N 8 и Пленума Верховного суда Российской Федерации N 6 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" как пользование чужими денежными средствами следует квалифицировать также просрочку уплаты должником денежных сумм за переданные ему товары, выполненные работы, оказанные услуги.

Ответственность за неисполнение денежного обязательства предусмотрена в статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

На основании указанных норм истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в общей сумме 83284 рубля. Судом первой инстанции требование о взыскании процентов удовлетворено частично в размере 80904 руб. 73 коп. исходя из учетной ставки Центрального Банка Российской Федерации 8,5 % годовых, действующей на день предъявления иска в суд.

При взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами судом первой инстанции не учтено следующее.

Исходя из расчета суммы процентов (т. 2 л.д. 99) истец начислил проценты за пользование чужими денежными средствами, в том числе, на авансовые платежи.

В пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" разъяснено, что в денежных обязательствах, возникших из договоров, в частности, предусматривающих обязанность должника произвести оплату товаров, работ или услуг либо уплатить полученные на условиях возврата денежные средства, на просроченную уплатой сумму подлежат начислению проценты на основании статьи 395 Кодекса.

Как отмечено выше, по смыслу норм статей 702, 740 и 711 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность по оплате работ возникает у заказчика только после выполнения работ и передачи их результата.

Статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена ответственность за неисполнение денежного обязательства. Между тем, в обязательстве передать аванс, денежные средства используются не в качестве средств погашения денежного долга. Следовательно, ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по оплате аванса за оказанные услуги может быть применена только в случаях, установленных законом или договором.

Порядок оплаты работ в спорных договорах определен следующим образом: оплата аванса и окончательный расчет после окончания выполнения работ и сдачи их заказчику.

При этом в пункте 6.4 договорах предусмотрена возможность применения договорной ответственности за нарушение сроков оплаты работ, в том числе за нарушение срока авансовых платежей, в виде оплаты пени в размере 0,01% от суммы, подлежащей уплате.

Однако, истцом заявлено требование о применении к ответчику законной неустойки на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Начисление процентов за просрочку оплаты работ, не выполненных и не переданных заказчику, противоречит пункту 50 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8.

При таких обстоятельствах, требование истца о начислении процентов за пользование чужими денежными средствами подлежит частичному удовлетворению исходя из суммы задолженности за фактически выполненные работы по договорам, а также периода просрочки оплаты работ по договору N 20 от 19.07.2007 с 01.04.2008 по 01.07.2010 (810 дней), учетной ставки Центрального Банка Российской Федерации 8,5 % годовых, действующей на день принятия обжалуемого решения, что составляет 38249 руб. 99 коп.

Статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

Ответчиком заявлен встречный иск о взыскании неустойки в размере 500000 рублей, связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ по договору подряда N 20 от 19.07.2007.

В пункте 1.3 названного договора определено, что работы производятся в течение 3-х месяцев с момента поступления первого авансового платежа на расчетный счет подрядчика, то есть с момента перечисления 1000000 рублей в соответствии с пунктом 2.5.2 договора. За нарушение сроков производства работ подрядчик по требованию заказчика уплачивает пеню из расчета 0,1 % от суммы договора за каждый день просрочки (пункт 6.3 договора).

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Указанная сумма перечислена подрядчику в полном объеме 08.08.2007, следовательно, срок выполнения работ - 08.11.2007, работы в полном объеме завершены подрядчиком 31.03.2008.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки за период с 08.11.2007 по 31.03.2008 (145 дней) и 0,1 % от суммы договора в сумме 500000 рублей.

Суд первой инстанции частично удовлетворил исковые требования о взыскании неустойки в размере 43779 руб. 85 коп. с учетом применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации исходя из стоимости невыполненных подрядчиком работ до 08.11.2007.

Согласно пункту 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Правила настоящей статьи не затрагивают права должника на уменьшение размера его ответственности на основании статьи 404 настоящего Кодекса и права кредитора на возмещение убытков в случаях, предусмотренных статьей 394 настоящего Кодекса.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В связи с просрочкой выполнения подрядчиком работ на основании пункта 6.3 договора истцом правомерно заявлено о взыскании пени.

При определении подлежащей взысканию с подрядчика пени, суд первой инстанции в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса российской Федерации исходил из стоимости работ не выполненных подрядчиком своевременно - 1459328 руб. 42 коп.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, при применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд обязан установить баланс интересов между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при наличии оснований для применения статьи 333 Кодекса арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком, на основании имеющихся в деле материалов. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения договорных обязательств и др.

Заявленная к взысканию истцом неустойка определена исходя из 0,1 % за каждый день просрочки, что составляет 36 % годовых, без учета стоимости фактически выполненных подрядчиком работ к установленному сроку и свидетельствует о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, что является основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доказательств явной несоразмерности взысканной пени последствиям нарушения обязательства, заявителем жалобы не представлено. Размер взысканной пени соразмерен последствиям нарушения обязательства и не превышает размер возможных убытков, вызванных нарушением обязательств.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции оснований для отмены или изменения обжалуемого решения в данной части не усматривает.

В дополнении к апелляционной жалобе заявитель ссылается на имеющиеся встречные требования к истцу по договору N 19 от 19.07.2007.

В соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" разъяснено, что обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете. В этом случае зачет может быть произведен при рассмотрении встречного иска.

Однако, указанный договор не является основанием ни первоначальных, ни встречных исковых требований, доводы о наличии требований по договору в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции не заявлялись.

Согласно части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на допущенную судом первой инстанции арифметическую ошибку при определении суммы подлежащей взысканию в результате зачета.

Поскольку решение подлежит изменению в части взыскания с ответчика задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами, сумма подлежащая взысканию в результате зачета также подлежит изменению.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом частичного отказа в удовлетворении исковых требований, подлежащей взысканию с истца суммы государственной пошлины в размере 15000 рублей и частичного удовлетворения жалобы

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.07.2010 по делу N А53-3750/2010 изменить.

Уменьшить подлежащую взысканию с ООО "Бизон Юг" в пользу ООО "ПК-Терминал" сумму задолженности до 253114 руб. 97 коп., сумму процентов за пользование чужими денежными средствами до 38249 руб. 99 коп., сумму расходов по уплате государственной пошлины до 10037 руб. 51 коп.

Абзац второй резолютивной части решения исключить.

В результате зачета подлежащих взысканию сумм, взыскать с ООО "Бизон Юг" в пользу ООО "ПК-Терминал" 232585 руб. 11 коп.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с ООО "ПК-Терминал" в пользу ООО "Бизон-Юг" 315 руб. 80 коп. в возмещение расходов на оплату государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Баранова Ю.И. Величко М.Г.