Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2011 г. N 09АП-26166/11

г. Москва

02 ноября 2011 г.

N 09АП-26166/2011 Дело N А40-70536/10-81-602

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 ноября 2011 года

Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей: Чепик О.Б.,

судей: Титовой И.А., Сабировой М.Ф.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Синицей А.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО НИПЦ "Петракомплект" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.07.2011 г.. по делу N А40-70536/10-81-602, принятое судьей Абызовой Е.Р. по иску ООО "ФИРМА "ЛОТТОС" к ООО НИПЦ "Петракомплект"

о взыскании пени в размере 510 090 руб. 40 коп., убытков в размере 2 793 606 руб. 50 коп.

по встречному иску о взыскании пени за вынужденный простой бригады рабочих в сумме 189 930 руб. и компенсации морального вреда в сумме 3 000 000 руб.

при участии:

от истца: Ященко О.М.;

от ответчика: Сергеев Б.С., Казарян Ж.А.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ФИРМА "ЛОТТОС" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО НИПЦ "Петракомплект" о взыскании пени за нарушение сроков выполнения работ в размере 510 090 руб. 40 коп., а также убытков в размере 2 793 606 руб. 50 коп. с учетом ст. 49 АПК РФ

Ответчик обратился со встречным иском о взыскании пени за вынужденный простой бригады рабочих в сумме 189 930 руб. и компенсации морального вреда в сумме 3 000 000 руб.

Решением суда от 26.07.2011 г.. первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме. В удовлетворении встречного иска отказано.

Ответчик, не согласившись с доводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части удовлетворении первоначального иска ООО "ФИРМА "ЛОТТОС" о взыскании ООО НИПЦ "Петракомплект" убытков в размере 2 793 606 руб. 50 коп., пени в размере 510 090 руб. 40 коп., а также судебных издержек в виде расходов по экспертизе в сумме 50 000 руб., расходов по госпошлине в размере 34 597 руб. 57 коп. и принять новый судебный акт.

Указал, что сумма убытков в размере 2 793 606 руб. 50 коп. не соответствует сумме реального ущерба, который мог быть причинен истцу. Считает, что сумма неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 510 090 руб. 40 коп. несоразмерна возможным последствиям нарушения права. Кроме того, сослался на ст.ст. 15, 333 ГК РФ, которые судом не были применены (неправильно применены).

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение в части удовлетворения первоначального иска, в части отказа в удовлетворении встречного иска не возражает.

Заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы, которое было отклонено протокольным определением от 26.10.2011 г..

Представитель истца поддержал решение суда и, полагая доводы апелляционной жалобы необоснованными, просил отказать в ее удовлетворении. Не возражает против рассмотрения жалобы в части удовлетворения первоначального иска, что отмечено в протоколе судебного заседания от 26.10.2011 г.. Представил отзыв на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и п. 5 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения суда от 26.07.2011 г.. отсутствуют исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 11.11.2008 г.. между истцом (заказчиком) и ответчиком (исполнителем) был заключен договор N 82/2008, в соответствии с которым ответчик принял на себя обязательства выполнить облицовочные работы с применением натурального гранита по цоколю здания по адресу: г. Москва, ул. Большая Дмитровка, д.13/8, стр.1.

Согласно п. 2.1 договора, стоимость работ согласно смете составила 2 600 000 руб.

Во исполнение условий договора истец перечислил ответчику платеж в размере 2 600 000 руб. платежными поручениями N 470 от 12.11.2008 г.. на сумму 1 183 644 руб.; N 507 от 15.12.2008 г.. на сумму 499 991 руб.; N 536 от 30.12.2008 г.. на сумму 916 365 руб., получение которых ответчиком не оспаривается.

Ответчик выполнил свои обязательства по договору, что подтверждается актами о приемке выполненных работ по договору N 1 от 30.11.2008 г.. на сумму 1 683 635 руб. и N 2 от 25.12.2008 г.. на сумму 916 365 руб.

30.12.2008 г.. между истцом и ответчиком заключено дополнительное соглашение N 1 к договору, в соответствии с которым ответчик принял на себя обязанность выполнить дополнительные облицовочные работы с применением натурального гранита по цоколю здания.

Необходимость осуществления дополнительных облицовочных работ возникла из-за необходимости проведения гидроизоляции, в связи с чем, нужно было снимать гранитные плиты, что подтверждается протоколом судебного заседания от 11.10.2010 г..

Согласно п. 7 дополнительного соглашения, стоимость дополнительных работ по договору N 82/2008 от 11.11.2008 г.. согласно смете составила 126 260 руб.

Истец перечислил в адрес ответчика аванс по дополнительному соглашению в полном объеме в размере 126 260 руб. платежным поручением N 38 от 11.02.2009 г..

Согласно п.п.3.1. договора и п.6 дополнительного соглашения, работа считается выполненной после подписания акта о приемке выполненных работ.

Акт о выполнении работ в полном объеме по договору, с учетом дополнительного соглашения сторонами не подписан.

В соответствии с п. 2 дополнительного соглашения, срок выполнения работ определяется по истечении 18 рабочих дней со дня предоплаты по дополнительному соглашению.

Таким образом, с учетом оплаченного истцом аванса в размере полной стоимости работ по дополнительному соглашению, срок выполнения работ по дополнительному соглашению составил до 12.03.2009 г..

Согласно экспертному заключению ООО "Лаборатория Строительной Экспертизы", представленному истцом в порядке ст. 89 АПК РФ, выявленные дефекты нарушают архитектурный вид здания, не обеспечивают нормальную, долговечную и безопасную эксплуатацию здания, способствуют проникновению и накоплению влаги в пустотах между плитами и основанием, намоканию и разрушению клеевого раствора, коррозии разрушению металлических крепежных элементов, разрушение облицовочного покрытия будет продолжаться и дальше.

Выявленные дефекты в совокупности являются "значительными", неустранимыми, так как носят массовый и объемный характер, и устранение выявленных дефектов невозможно без полного демонтажа облицовочных покрытий.

Ответчиком также в материалы дела представлено экспертное заключение ООО "Проектмонтаж", результатами которой установлено, что по дополнительному соглашению N 1 от 30.12.2008 г.. к договору N 82/2008 от 11.11.2008 г.. выполнены в полном объеме и с надлежащим качеством, имеющиеся на фасаде аварийные дефекты, возникли в результате значительных, несанкционированных аварийных действий со стороны заказчика (ударных или стационарных нагрузок) и занимают площадь не более 0,09% от общей площади гранитной облицовки и легко устранимы, срок эксплуатации гранитной облицовки около 2 лет, без видимого нарушения целостности цоколя, несмотря на сильнейшие ударные нагрузки, указывает на высокую надежность применяемой технологии и качестве работ.

Учитывая противоречивый характер представленных сторонами результатов экспертиз, определением суда от 22.02.2011 г.. назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Судебные экспертизы и исследования", имеющим лицензию на проведение строительных экспертиз (л.д. 1-7 т. 4).

Согласно экспертному заключению от 19.04.2011 г.., при проведении облицовочных работ с применением натурального гранита по цоколю здания образовались дефекты на объекте, расположенному по адресу: г. Москва, ул. Большая Дмитровка, д. 13/8, стр. 1, требующие производства работ по демонтажу некачественной облицовки цоколя здания гранитом и последующее устройство новой.

По результатам произведенного экспертного исследования был сделан однозначный вывод, что убытки составили 2 743 606 руб. 50 коп., в том числе: стоимость работ по демонтажу в сумме 218 432 руб. 40 коп., стоимость работ на повторную облицовку цоколя 2 525 174 руб. 50 коп., затраты истца на проведение судебной строительно-технической экспертизы ООО "Судебные экспертизы и исследования" в сумме 50 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 62 от 16.02.2011 г.. (л.д. 44 т. 4).

Указанные суммы являются для истца реальными убытками, которые он просит взыскать с ответчика в соответствии с п. 1 ст. 393 ГК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Вывод суда первой инстанции о том, что ответчик свои обязательства по выполнению облицовочных работ с применением натурального гранита по цоколю здания выполнил ненадлежащим образом, является обоснованным, поскольку подтверждается заключением судебной экспертизы.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленные доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о том, что противоправность поведения ответчика, наличие и размер причиненных истцу убытков, а также причинная связь между поведением ответчика и причиненными убытками являются доказанными, в связи с чем, требования истца о взыскании с ответчика убытков в сумме 2 793 606 руб. 50 коп. подлежат удовлетворению.

Судебная коллегия также соглашается с выводом суда первой инстанции об обоснованности требования истца в части взыскания с ответчика пени за нарушение сроков выполнения работ в размере 510 090 руб.40 коп.

В соответствии с п. 3 дополнительного соглашения, в случае превышения срока выполнения работ, исполнитель выплачивает заказчику пени, в размере 1% от суммы дополнительного соглашения за каждый день просрочки.

Истец направил ответчику требования о выплате неустойки, что подтверждается письмами N 102 от 20.05.2009 г.., N 78 от 15.04.2010 г.., N 270 от 15.12.2009 г.., N б/н от 03.02.2010 г.. оставленные ответчиком без ответа.

22.05.2009 г.. истцом и ответчиком совместно на объекте были освидетельствованы недостатки и недоделки работ, о чем был составлен дефектный акт N 1 от 22.05.2009 г.. к договору N 82/2008 от 11.11.2008 г.., подписанный истцом и переданный ответчику, однако ответчик не устранил недостатки в полном объеме в установленный срок без объяснения причин.

Истцом ответчику была вручена претензия N 170 от 13.07.2009 г.., которая также осталась без ответа (л.д. 31-32 т. 1).

Письмом N 270 от 15.12.2009 г.. истец вызвал ответчика на объект для фиксации выявленных недостатков работ по договору и дополнительному соглашению. Ответчик своего представителя не направил, в связи с чем, истец в одностороннем порядке зафиксировал выявленные недостатки. Акт освидетельствования состояния выполнения работ от 24.12.2009 г.. истец направил ответчику с требованием устранения недостатков с перечнем недостатков и о том, что работы, выполненные с недостатками и не в полном объеме, не могут считаться выполненными и быть приняты истцом (л.д. 36-48 т. 1).

15.04.2010 г.. письмом N 78 истец в одностороннем порядке отказался от исполнения договора N 82/2008 от 11.11.2008 г.. и дополнительного соглашения N1 от 30.12.2008 г.. к нему, направленным в адрес ответчика по почте с почтовым уведомлением 15.04.2010 г.., что не противоречит ст. 715, п. 3 ст. 723 ГК РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается расторгнутым.

Таким образом, расчет просрочки исполнения обязательства за период с 12.03.2009 г.. по 19.04.2010 г.. судом обоснованно признан правильным, а требование о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ по дополнительному соглашению N 1 от 30.12.2008 г.. в размере 510 090 руб. 40 коп. обоснован на основании ст.ст. 309, 310, 330, 702, 723 ГК РФ.

Требование истца о взыскании судебных расходов в части затрат на оплату расходов по судебной строительно-технической экспертизе в размере 50 000 руб. также является обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Довод заявителя жалобы о том, что выводы экспертизы противоречивы, судебной коллегией отклоняется, поскольку не опровергнуты в установленном порядке.

Ссылка ответчика на неприменение судом ст. 333 ГК РФ, также признается необоснованной, поскольку из протокола судебного заседания от 21.07.2011 г.. не следует, что ответчиком заявлялось ходатайство о применении названном статьи.

Иные доводы жалобы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном акте.

Учитывая требования ст.ст. 266, 268 АПК РФ, при повторном рассмотрении дела, судебная коллегия не усматривает нарушения норм материального и процессуального права.

Таким образом, решение по настоящему делу является законным и обоснованным, поскольку принято по представленному и рассмотренному заявлению с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.07.2011 г.. по делу N А40-70536/10-81-602 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО НИПЦ "Петракомплект" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Чепик О.Б.

Судьи

Сабирова М.Ф. Титова И.А.