Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2011 г. N 06АП-4747/11

г. Хабаровск

07 ноября 2011 г.

N 06АП-4747/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 ноября 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дроздовой В.Г.

судей Карасева В.Ф., Иноземцева И. В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Усановой Т.В.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "РемСтрой": Васильев Н.А., представитель по доверенности от 10.11.2010;

от Федерального государственного учреждения "Краснознаменное Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Амурской области": не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "РемСтрой"

на решение от 26.08.2011

по делу N А04-4960/2010

Арбитражного суда Амурской области

принятое судьей Антоновой С.А.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "РемСтрой"

к Федеральному государственному учреждению "Краснознаменное Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Амурской области"

о расторжении государственного контракта и взыскании задолженности в сумме 2 264 610 руб.

по встречному иску Федерального государственного учреждения "Краснознаменное Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Амурской области"

к Обществу с ограниченной ответственностью "РемСтрой"

о расторжении государственного контракта, взыскании неустойки в сумме 1 647 339 руб. 51 коп.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Амурской области обратилось Общество с ограниченной ответственностью "РемСтрой" (далее - ООО "РемСтрой", общество, подрядчик, истец, общество, ОГРН 1102801004745, адрес места нахождения г. Благовещенск, ул. Театральная, 348) с исковым заявлением, уточненным в порядке, установленном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Федеральному государственному учреждению "Краснознаменное Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Амурской области" (далее - Пограничное управление, заказчик, ответчик) о расторжении государственного контракта от 28.06.2010 N 81 на выполнение работ по сносу объектов капитального строительства и рекультивации земельного участка в н.п. Сгибнево Амурской области Сковородинского района по основанию, предусмотренному подпунктом 1 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации; взыскании с ответчика стоимости выполненных работ в сумме 2 967 317 руб. 70 коп.

В судебном заседании 28.12.2010 ответчик заявил встречное исковое заявление, просил расторгнуть государственный контракт от 28.06.2010 N 81 на выполнение работ по сносу объектов капитального строительства и рекультивации земельного участка в н.п. Сгибнево Амурской области Сковородинского района в связи с существенным нарушением подрядчиком условий названного государственного контракта; взыскать с ООО "РемСтрой" в пользу Пограничного управления неустойку за просрочку исполнения обязательства по контракту в размере 1 647 339 руб. 51 коп.

Судом встречный иск Пограничного управления был принят.

Определением от 07.02.2011 суд приостановил производство по делу в связи с назначением строительно-технической экспертизы.

Определением от 03.06.2011 производство по делу возобновлено.

Определением от 02.08.2011 суд назначил по делу дополнительную экспертизу, поручив её проведение тому же эксперту, с целью устранения неясностей в выводах, изложенных в заключении экспертизы от 23.05.2011.

Определением от 23.08.2011 производство по делу возобновлено.

Решением от 26.08.2011, с учетом определения об исправлении описки и арифметической ошибки от 26.08.2011, в удовлетворении иска ООО "РемСтрой" о расторжении государственного контракта от 28.06.2010 N 81 отказано, с Пограничного управления в пользу общества взыскана стоимость фактически выполненных работ в сумме 2 264 610 руб., в остальной части в удовлетворении первоначального иска отказано; встречный иск о расторжении государственного контракта удовлетворен, с ООО "РемСтрой" в пользу Пограничного управления взыскана неустойка за просрочку исполнения государственного контракта от 28.06.2010 N 81 за период с 01.10.2010 по 26.11.2010 в размере 1 647 339 руб. 51 коп. В результате зачета встречных однородных требований с Пограничного управления в пользу ООО "РемСтрой" взысканы 807 093 руб. 49 коп.

ООО "РемСтрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, удовлетворить первоначальный иск, отказать в удовлетворении встречного иска о взыскании неустойки.

В отзыве на апелляционную жалобу Пограничное управление возразило против доводов апелляционной жалобы, просило решение суда оставить без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения, заявило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя ответчика.

В судебном заседании представитель истца огласил содержание апелляционной жалобы и настаивал на ее удовлетворении.

Федеральное государственное учреждение "Краснознаменное Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Амурской области" о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, но своего представителя в суд апелляционной инстанции не направило, заявив ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя. Ходатайство удовлетворено судом.

Заслушав представителя истца по первоначальному иску, исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

28.06.2010 по итогам открытого аукциона между Пограничным управлением (заказчик) и ООО "РемСтрой" (подрядчик) заключен государственный контракт N 81 (далее - государственный контракт, контракт) на выполнение работ по сносу объектов капитального строительства и рекультивации земельного участка в н.п. Сгибнево Сковородинского района Амурской области в соответствии с техническим заданием.

Срок выполнения работ определен сторонами в разделе 2 контракта: начало работ - с момента заключения контракта, окончание работ - 30.09.2010.

Пунктом 3.2 контракта предусмотрен момент начала выполнения работ - после утверждения заказчиком списка лиц, которые будут выполнять работы по контракту, а также списка транспортных средств.

Цена работ по контракту составляет 2 941 677 руб. 70 коп. с учетом стоимости материалов, оборудования, выполнения работ, оказания услуг, предусмотренных контрактом и технической документацией, налогов и сборов, транспортных расходов, расходов на необходимую документацию и всех других расходов (пункт 7.1 контракта).

Пунктом 7.3 государственного контракта установлено, что оплата производится в течение 30 рабочих дней со дня подписания справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Согласно разделу 3 контракта заказчик назначает на объекте своего представителя, который от имени заказчика совместно с подрядчиком осуществляет проверку соответствия используемых подрядчиком техники и оборудования условиям Контракта и проектной документации, а также имеет право беспрепятственного доступа ко всем видам работ в течение всего периода их выполнения (пункт 3.5 контракта).

Работы, подлежащие закрытию, должны приниматься представителем заказчика. Подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после приемки заказчиком скрытых работ и составления актов освидетельствования этих работ. Подрядчик в письменном виде заблаговременно уведомляет представителей заказчика и проектной организации, осуществляющей авторский надзор, о необходимости проведения промежуточной приемки выполненных работ, подлежащих закрытию, но не позднее, чем за пять рабочих дней до начала проведения этой приемки. При приёмке скрытых работ подрядчик при необходимости и по требованию заказчика обязан производить вскрытие и в дальнейшем производить устранение выявленных недостатков (пункт 3.7 контракта).

Готовность принимаемых скрытых работ подтверждается подписанием представителями заказчика, подрядчика, проектной организации, осуществляющей строительный контроль, актов освидетельствования скрытых работ (пункт 3.8 контракта).

В связи с неоплатой выполненных работ заказчиком подрядчик обратился с иском о расторжении контракта на основании подпункта 1 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и о взыскании стоимости выполненных работ в сумме 2 967 317 руб. 70 коп.

Как основания расторжения контракта общество указало на то, что подписанный контракт был передан только 14.07.2010; списки рабочих для прохода к месту работ на 16.07.2010 утверждены не были; заказчик не определил место захоронения отходов; сообщения о принятии скрытых работ остались без ответа; предложение о расторжении контракта ответчик не принял, указал на невыполнение части работ; полное выполнение контракта при сложившихся обстоятельствах невозможно.

Федеральное государственное учреждение "Краснознаменное Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Амурской области" обратилось со встречным иском о расторжении государственного контракта на основании подпункта 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ, ссылаясь на нарушение ООО "РемСтрой" сроков выполнения работ, отсутствие доказательств выполнения скрытых работ, а также о взыскании неустойки за несвоевременное завершение работ.

Досудебный порядок урегулирования спора сторонами соблюден.

Разрешая спор, суд первой инстанции установил, что подрядчиком работы, предусмотренные государственным контрактом, в полном объеме не выполнены, в связи с чем суд пришел к выводу об удовлетворении иска Пограничного управления о расторжении государственного контракта в связи с существенным нарушением ООО "РемСтрой" его условий. Доводы подрядчика о виновных действиях заказчика, повлекших невозможность выполнения работ в установленный срок, суд отклонил, поскольку разрешение на проведение работ выдано заказчику 14.07.2010; уведомление о принятии скрытых работ подрядчик направил заказчику 23.09.2010, после выполнения указанных в общем журнале работ; в отсутствие принятия скрытых работ заказчиком подрядчик продолжил выполнять работы, несмотря на пункты 3.7, 3.8 контракта, без приостановления выполнения работ на основании статьи 716 ГК РФ; суд установил, что государственным контрактом, документацией об аукционе, нормами ГК РФ не предусмотрена обязанность заказчика указывать подрядчику место захоронения отходов, в связи с чем иск ООО "РемСтрой" о расторжении государственного контракта суд отклонил. Дав оценку представленным сторонами в материалы дела доказательствам, результатам судебной экспертизы на предмет определения объема и стоимости фактически выполненных ООО "РемСтрой" работ, суд пришел к выводу о взыскании с Пограничного управления в пользу общества 2 264 610 руб. Разрешая встречный иск в части взыскания с общества неустойки, предусмотренной пунктом 8.2 контракта, суд первой инстанции проверил расчет неустойки, признал его правильным. Доводы ООО "РемСтрой" о наличии оснований для освобождения его от уплаты неустойки суд отклонил, как неподтвержденные материалами дела.

В апелляционной жалобе ООО "РемСтрой" привело следующие доводы. Истец указывает на нарушение заказчиком условий государственного контракта, которые выразились в несвоевременном согласовании ответчиком списка работников (в августе 2010 года); полагает необоснованным вывод суда о направлении истцом в адрес ответчика сведений о необходимости принятия скрытых работ 23.09.2010, ссылаясь на письма от 27.07.2010, от 18.08.2010 о необходимости направления заказчиком своего представителя; полагает неправильным применение судом статьи 716 ГК РФ, указывает, что о невозможности продолжения выполнения работ истец уведомлял ответчика несколько раз (о необходимости принятия скрытых работ, указания мест захоронения отходов); считает, что заказчик обязан был определить места вывоза отходов; истец не согласен с выводом суда об отсутствии доказательств захоронения отходов; полагает, что работы были выполнены истцом в установленный государственным контрактом срок до конца сентября 2010 года; полагает сумму неустойки подлежащей уменьшению в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства; ссылается на решение Арбитражного суда Амурской области по делу N А04-4961/2010.

Шестой арбитражный апелляционный суд оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не установил.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740) для государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Статьей 766 ГК РФ установлено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В случае если государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен на работы, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, условия государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы.

К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд (ст. 768 Кодекса).

Согласно части 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ) расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда при существенном нарушении договору другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Из материалов дела видно, что работы, предусмотренные контрактом, в полном объеме подрядчиком не выполнены, что видно из содержания представленного истцом в материалы дела составленного им в одностороннем порядке акта о приемке выполненных работ N 1 без даты (т. 1 л.д. 36-38).

Заказчик в письме от 22.10.2010 N 21/701/31/6791 указывает подрядчику на установление комиссией Пограничного управления при осмотре объекта факта невыполнения части работ, предусмотренной техническим заданием.

Несоблюдение обществом конечного срока выполнения работ, установленного государственным контрактом, в силу статьи 708 ГК РФ является существенным нарушением его условий, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о расторжении государственного контракта от 28.06.2010 N 81.

Доводы подрядчика о действиях заказчика, повлекших невозможность выполнения работ в установленный срок, правомерно отклонены судом первой инстанции, исходившим из следующего.

В соответствии с пунктом 3.1 государственного контракта подрядчик 28.06.2010 направил заказчику список работников строительной организации, привлекаемых для выполнения работ.

Разрешение на проведение работ, оговоренных контрактом, в пределах пограничной зоны выдано заказчику 14.07.2010 (т. 1 л.д. 110), в порядке и сроки, установленные приказом ФСБ России от 10.09.2007 N 458 "Об утверждении Правил пограничного режима".

Пунктом 3.2 государственного контракта предусмотрено, что подрядчик приступает к выполнению работ после утверждения заказчиком списка работников и техники, что должен был учитывать подрядчик, принимая предложение государственного заказчика на выполнение работ в рамках спорного контракта, размещенного в документации об аукционе.

Довод подрядчика о непринятии заказчиком скрытых работ, несмотря на его уведомление об этом, материалами дела не подтвержден.

Уведомление о принятии скрытых работ подрядчик направил заказчику 23.09.2010, то есть после выполнения всех работ, перечисленных в общем журнале работ N 324/10, представленном в материалы дела.

Доказательства того, что уведомление о принятии заказчиком скрытых работ подрядчик направлял заказчику ранее указанной даты, в материалах дела отсутствуют.

До момента окончания работ 18.08.2010 руководитель общества обратился к заказчику с письмом, в котором указал, что на объектах не определены места для захоронения отходов, образовавшихся в процессе выполнения работы по сносу объектов, не назначен представитель заказчика для согласования актов приемки скрытых работ. Общество предупредило заказчика, что в случае неустранения названных причин оно будет вынуждено приостановить работы и разрешить спор в соответствии с пунктом 8.6 контракта.

Вместе с тем, несмотря условия пунктов 3.7, 3.8 государственного контракта о возможности подрядчика приступить к выполнению последующих работ только после приемки заказчиком скрытых работ и составления актов освидетельствования этих работ, подрядчик, в отсутствие данных действий со стороны заказчика, продолжил выполнение работ, предусмотренных государственных контрактом.

Как видно из содержания журнала работ N 324/10 (т. 43-51), выполнение работ не приостанавливалось.

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в том числе иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок.

Согласно пункту 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Вопреки названной норме общество не доказало, что в связи с непринятием заказчиком скрытых работ оно прекратило либо приостановило выполнение работ.

В части доводов истца о вине заказчика в том, что он не определил место вывоза и захоронения отходов вывод суда первой инстанции об отклонении данных доводов как оснований для удовлетворения иска общества о расторжении государственного контракта признан обоснованным, не опровергнутым истцом доказательствами в порядке, установленном статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Условиями государственного контракта названная обязанность заказчика не предусмотрена.

Статьей 751 ГК РФ обязанность соблюдать требования закона и иных правовых актов об охране окружающей среды возложена на подрядчика. Поскольку правоотношения сторон определены условиями государственного контракта на выполнение подрядных работ, отклонены ссылки истца на нормы Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений".

Техническим заданием предусмотрен вывоз отходов автомобилями-самосвалами на 9 км.

Вместе с тем, заказчик самостоятельно принимал меры к согласованию места вывоза отходов, направляя письма в Управление Роспотребнадзора, главе Сковородинского района (т. 1 л.д. 117-119).

Актом от 15.10.2010 с участием представителя подрядчика определено место захоронения отходов. Однако доказательств их захоронения, несмотря на предложение заказчика продлить сроки исполнения обязательств до 30.11.2010 (письмо от 22.10.2010 N 21/701/31/6791) суду первой инстанции истец не представил.

Направление заказчиком подписанного контракта подрядчику 14.07.2010 не влияет на сроки выполнения работ, поскольку текст государственного контракта размещается в неизменном виде в документации об аукционе.

Поскольку материалами дела подтверждено, что часть работ истец выполнил, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что их стоимость подлежит взысканию с Пограничного управления.

С целью определения фактического объема выполненных работ и их стоимости судом первой инстанции назначалась судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Базис".

Дав оценку в совокупности акту о приемке выполненных работ, подготовленному подрядчиком, журналу производства работ, выводам и пояснениям эксперта в судебном заседании относительно объема выполненных работ, суд первой инстанции пришел к выводу о взыскании с заказчика в пользу подрядчика стоимости фактически выполненных по контракту работ в размере 2 264 610 руб.

Доказательства, опровергающие названный вывод суда первой инстанции, истец не представил, в связи с чем его доводы о том, что стоимость фактически выполненных работ составляет 2 967 317 руб., отклонены как необоснованные.

Пунктом 8.2 государственного контракта предусмотрено, что за несвоевременное завершение предусмотренных контрактом работ заказчик вправе требовать уплаты неустойки в размере 1 % от цены контракта. Неустойка взыскивается до фактического исполнения обязательств.

Претензионный порядок разрешения спора, установленный пунктом 8.6 контракта, Пограничным управлением соблюден (письмо от 26.11.2010 N 21/701/31/7960).

В связи с тем, что материалами дела подтверждается просрочка исполнения подрядчиком своих обязательств, требования заказчика о взыскании неустойки обоснованно удовлетворены судом.

Доводы ООО "РемСтрой" о том, что все работы, предусмотренные государственным контрактом от 28.06.2010 N 81, были им выполнены в срок, апелляционным судом отклонены, поскольку в материалах дела отсутствует документ, подтверждающий принятие заказчиком выполненных истцом работ до 30.09.2010.

Заказчик просил взыскать неустойку за период с 01.10.2010 по 26.11.2010 в размере 1 647 339 руб. 51 коп.

Поскольку пунктом 2.2 государственного контракта срок окончания выполнения работ установлен 30.09.2010, период исчисления неустойки определен истцом правильно, расчет неустойки проверен и признан верным.

Довод подрядчика о том, что при наличии вины заказчика он освобождается от уплаты неустойки, судом первой инстанции отклонен обоснованно.

Обстоятельства, предусмотренные статьей 401 ГК РФ, при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции не установлены.

Согласно статье 406 ГК РФ должник вправе в случае просрочки кредитора, на возмещение причиненных просрочкой убытков, если кредитор не докажет, что просрочка произошла по обстоятельствам, за которые ни он сам, ни те лица, на которых в силу закона, иных правовых актов или поручения кредитора было возложено принятие исполнения, не отвечают.

Между тем, в настоящем деле обществом иск о возмещении убытков не заявлялся, равно как и Пограничным управлением иск о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами заявлен не был.

Из материалов дела видно, что общество свои обязательства по государственному контракту в полном объеме не исполнило; доказательства, подтверждающие наличие зависящих от ответчика обстоятельств, не позволявших обществу выполнять работы, в том числе после составления акта приемки выполненных работ, в материалы дела ООО "РемСтрой" не представило.

При названных обстоятельствах в настоящем деле пункт 3 статьи 405 и пункт 3 статьи 406 ГК РФ применению не подлежат.

Довод истца о необходимости снижения неустойки в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушения ООО "РемСтрой" обязательств, отклонен на основании части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку в суде первой инстанции общество не заявляло ходатайство об уменьшении размера неустойки.

Отклонены и ссылки ООО "РемСтрой" на судебные акты по делу N А04-4961/2010, поскольку в рамках указанного дела рассматривался спор между сторонами, возникший из правоотношений по исполнению условий другого государственного контракта, на другом объекте.

По приведенным основаниям доводы апелляционной жалобы отклонены судом апелляционной инстанции.

Проверив законность и обоснованность решения, апелляционный суд основания для отмены или изменения судебного акта, изложенные в статье 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установил.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Амурской области от 26 августа 2011 года по делу N А04-4960/2010 оставить без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

В.Г. Дроздова

Судьи

В.Ф. Карасев И.В. Иноземцев