Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2010 г. N 17АП-9917/10

г. Пермь

11 октября 2010 г.

N 17АП-9917/2010-ГК Дело N А50-24600/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 октября 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Мармазовой С.И.,

судей Богдановой Р.А., Никольской Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лепихиной Е.С.,

при участии:

от истца (общество с ограниченной ответственностью "Ветеран-2"): Лобанов Д.М. (доверенность от 18.05.2010),

от ответчика (общество с ограниченной ответственностью "Капитал" (общество с ограниченной ответственностью "Еврокапитал"): Самылов И.В. (доверенность от 11.01.2010),

от третьего лица (общество с ограниченной ответственностью "Кама-Ритейл"): Юдина Т.В. (доверенность от 12.05.2010),

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика, общества с ограниченной ответственностью "Капитал" (общество с ограниченной ответственностью "Еврокапитал"),

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 10 августа 2010 года

по делу N А50-24600/2009,

принятое судьей Теслевой Н.В.

по иску общества с ограниченной ответственностью "Ветеран-2"

к обществу с ограниченной ответственностью "Капитал" (общество с ограниченной ответственностью "Еврокапитал")

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Кама-Ритейл"

о взыскании долга по инвестиционному договору, процентов за пользование чужими денежными средствами

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Капитал" (общество с ограниченной ответственностью "Еврокапитал")

к обществу с ограниченной ответственностью "Ветеран-2"

о взыскании долга по инвестиционному договору,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Ветеран-2" (далее - ООО "Ветеран-2", истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Еврокапитал" (далее - ООО "Еврокапитал", ответчик) о взыскании долга в сумме 1 021 531 руб. 20 коп. и 167 705 руб. 01 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (т.1 л.д.4-6).

Ответчик обратился с встречным исковым заявлением о взыскании с ООО "Ветеран-2" 3 080 846 руб. 51 коп. долга и 461 797 руб. 87 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (т.1 л.д.65-68).

Определением Арбитражного суда Пермского края от 25.09.2009 встречное исковое заявление в соответствии со ст.132 Арбитражного процессуального кодекса РФ принято к производству арбитражного суда (т.2 л.д.6).

Определением Арбитражного суда Пермского края от 09.11.2009 в порядке ст.51 Арбитражного процессуального кодекса РФ к участию в деле, в качестве третьего лица привлечено общество с ограниченной ответственностью "Кама-Ритейл" (далее - ООО "Кама-Ритейл", третье лицо) - (т.2 л.д.51).

Определением Арбитражного суда Пермского края от 04.12.2009 производство по настоящему дел приостановлено, в связи с назначением по делу судебной строительно-технической экспертизы (т.3 л.д.104-105).

Определением Арбитражного суда Пермского края от 28.07.2010 производство по настоящему делу возобновлено (т.5 л.д.42).

ООО "Еврокапитал" в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ уменьшил сумму иска, просит взыскать с ООО "Ветеран-2" сумму долга в размере 2 653 123 руб. 48 коп., проценты - 560 592 руб. 40 коп. (т.5 л.д.29-30).

Определением Арбитражного суда Пермского края от 28.07.2010 удовлетворено ходатайство о процессуальном правопреемстве ООО "Еврокапитал" на ООО "Капитал" (т.5 л.д.41).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 10.08.2010 требования по основному иску удовлетворены. С ООО "Капитал" в пользу ООО "Ветеран-2" взыскано 1 021 531 руб. 20 коп. долга, 167 705 руб. 01 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и 17 446 руб. 18 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении встречного искового заявления отказано (т.5 л.д.44-50).

Ответчик - ООО "Капитал", не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение в части отказа в удовлетворении встречного иска отменить, и принять в этой части новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. Полагает, что выводы суда об отсутствии обязанности истца оплатить дополнительные инвестиции не соответствуют материалам дела. Считает, что суд применил в деле норму, не подлежащую применению - ст.743 Гражданского кодекса РФ, в то время как из предмета заключенного между сторонами договора не следует, что спорный договор является договором подряда.

Истец - ООО "Ветеран-2", представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором считает, что решение суда является законным и обоснованным. Указывает, что инвестиционный договор от 20.01.2007 является смешанным, содержит элементы договора подряда, в связи с чем правоотношения сторон регулируются нормами об инвестиционном договоре и о подряде. Также указывает, что дополнительного соглашения на выполнение дополнительных работ, а также сметы между сторонами не составлялось, в связи с чем заказчик лишился требовать оплаты дополнительных работ. Акты приемки выполненных работ не подтверждают согласие заказчика на выполнение и оплату дополнительных работ.

Третье лицо - ООО "Кама-Ритейл", представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал. Просил решение суда в части отказа в удовлетворении встречного иска отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании суда апелляционной инстанции с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве. Считает решение суда законным и обоснованным. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со ст.ст.266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ только в обжалуемой части.

Стороны и третье лицо в порядке п.5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ не заявляли возражений относительно проверки законности и обоснованности решения суда только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, 20.01.2007 между ООО "Еврокапитал" (застройщик) и ООО "Кама-Ритейл" (инвестор) был заключен инвестиционный договор, в соответствии с пунктом 2.1 которого инвестор обязался передать застройщику инвестиции, необходимые для осуществления строительства объекта и ввода его в эксплуатацию, а застройщик обязался, используя инвестиции в соответствии с их целевым назначением, осуществить и (или) организовать выполнение полного комплекса действий и мероприятий, необходимых для строительства объекта на земельном участке и ввода объекта в эксплуатацию, по результатам чего передать помещения в собственность инвесторов и помещения общего пользования в их долевую собственность (т.1 л.д.8-27).

Согласно пункту 2.3.1 договора к ООО "Кама-Ритейл" в результате строительства должно было перейти право собственности на 1 197,0 кв.м. функциональных площадей в интервале до 1 и по 6, и до А и по Л осей строительства Торгового центра.

Инвестор вправе потребовать от застройщика за отдельную плату выполнения дополнительных работ, не предусмотренных настоящим договором и приложениями к нему, в том числе монтаж технических сетей, выполнение которых не противоречит проекту объекта. Выполнение застройщиком дополнительных работ осуществляется на основании дополнительного соглашения к настоящему договору (пункт 2.5 договора).

Размер инвестиций определен в пункте 4.2 договора и составил 42 544 000 руб.

За предоставленную инвестором рассрочку указанные в пункте 4.2.2-4.2.8 договора платежи увеличиваются на коэффициент удорожания стоимости строительства, установленный региональным центом ценообразования в строительстве Пермского филиала ГУ "Федеральный лицензионный центр при Госстрое России". При этом базой для такой индексации является индекс установленный на февраль 2007 г.. Стороны договорились, что за 7 календарных дней до даты каждого платежа застройщик будет предоставлять инвестору расчет суммы платежа с учетом предусмотренной настоящим пунктом индексации, с одновременным предоставлением документов подтверждающих изменение коэффициента удорожания строительства (пункт 4.3 договора).

В силу п.4.5 договора в случае, если функциональная площадь помещения, передаваемого инвестору после проведения совместных обмеров, и указанная в акте приема-передачи, будет меньше на 1,5 кв.м. и более, чем указано в п.2.3.1 инвестиционного договора, то размер последнего платежа, осуществляемого инвестором, уменьшается. При этом при расчете суммы, на которую будет уменьшаться последний платеж, в расчет принимается стоимость недостающих метров из расчета 38 960 руб. за один квадратный метр площади помещения.

ООО "Кама-Ритейл" внесло инвестиции в размере 43 380 317 руб. 87 коп. с учетом увеличения инвестиций на коэффициент удорожания стоимости строительства в соответствии с п.4.3 договора.

По соглашению от 12.07.2007, заключенному между ООО "Кама-Ритейл" и ООО "Ветеран-2", все права и обязанности по инвестиционному договору от 20.01.2007 перешли к Новому инвестору - ООО "Ветеран-2" (т.1 л.д.28-31).

В соответствии с актом результатов совместных обмеров помещения от 22.07.2007 с учетом дополнения от 25.10.2007 фактическая площадь помещения, передаваемая инвестору, составила 1 170,78 кв.м., т.е. на 26,22 кв.м. меньше договорной (т.1 л.д.44-47).

Письмами от 14.05.2007, 25.07.2007 и 19.06.2007 инвестор направил в адрес Застройщика проект перепланировки помещений первого этажа торгового центра (т.1 л.д.94-96).

Из экспертного заключения по результатам строительно-технической экспертизы проектов и фактически выполненных работ на объекте: "Торговый центр по адресу: г.Березники, ул.Юбилейная,49б", шифр 59-05/1-732 следует, что выполненные работы не соответствуют исполнительной документации, представленной на выполнение работ или не совпадают с данными исполнительной документации. Также в заключении эксперта отмечено, что "работы по монтажу систем вентиляции и электроснабжения, а также общестроительные работы фактически выполнены, но представленная исполнительная документация по разделам "вентиляция", "Электроснабжение", "архитектурные решения" не подтверждает их выполнение, так как не соответствует фактически выполненным работам" (т.4 л.д.2-22).

Истец, полагая, что площадь, передаваемая инвестору, составила меньше договорной, обратился в арбитражный суд с исковыми требованиями о взыскании суммы инвестиций в размере 1 021 531 руб. 20 коп., а также процентов за пользование чужими денежными средствами; ответчик, полагая, что выполнение работ по предоставленному инвестору проекту повлекло за собой дополнительные расходы застройщика, обратился с встречными исковыми требованиями о взыскании 2 653 123 руб. 88 коп. дополнительных расходов.

Исследовав материалы дела и оценив представленные по делу доказательства, суд первой инстанции удовлетворил требования истца о взыскании с ответчика инвестиций в сумме 1 021 531 руб. 20 коп. на основании п.4.5 инвестиционного договора. Поскольку в соответствии с актом результатов совместных обмеров помещения от 22.07.2007 с учетом дополнения от 25.10.2007 фактическая площадь помещения, передаваемая инвестору, составила 1 170,78 кв.м., т.е. на 26,22 кв.м. меньше площади, определенной п.2.3.1 договора.

Указанные обстоятельства сторонами не оспариваются и ответчиком в данной части решение не обжалуется.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

Проанализировав условия договора от 20.01.2007, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что указанный договор является смешанным, содержащим элементы договора инвестирования и договора строительного подряда, следовательно, правоотношения сторон регулируются положениями Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальный вложений", а также гл.37 Гражданского кодекса РФ.

В соответствии со ст.309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 Гражданского кодекса РФ).

Согласно ст.743 Гражданского кодекса РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение 10 дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого другой срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п.3 ст.743 Гражданского кодекса РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п.4 ст.743 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии с ч.1 ст.65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Согласно ч.2 ст.71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч.4 ст.71 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела и оценив представленные по делу доказательства в соответствии со ст.71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в отсутствие доказательств согласования сторонами проведения дополнительных работ, пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении встречных исковых требований.

Довод ответчика о том, что выводы суда об отсутствии обязанности истца оплатить дополнительные инвестиции не соответствуют материалам дела, отклоняется.

В соответствии с абз.3 ст.1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", предметом инвестиционной деятельности является вложение инвестиций и осуществление совместно субъектами инвестиционной деятельности действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Статьей 7 Закона об инвестиционной деятельности установлено, что основным правовым документом, регулирующим производственно-хозяйственные и другие взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности, является договор (контракт) между ними.

Отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом (п.1 ст.8 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений").

В силу ст.743 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствие с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и сметой, определяющей цену работ.

В силу п.4 ст.743 Гражданского кодекса РФ подрядчик, не выполнивший обязательства, предусмотренные п.3 настоящей статьи, а именно при обнаружении необходимости проведения дополнительных работ не согласовал их с заказчиком, лишается права требовать от заказчика оплаты этих работ.

В соответствии с пунктом 4.1 договора общий объем инвестиций, необходимый для строительства объекта и ввода его в эксплуатацию, определяется как сумма инвестиций, вложенных всеми инвесторами. Сумма инвестиций не подлежит изменению, кроме случаев, предусмотренных п.п.4.3,4.5,4.6,4.9,4.10 настоящего договора. Стороны вправе своим соглашением увеличить сумму инвестиций исключительно в случае необходимости производства дополнительных работ либо осуществления улучшений объекта, не предусмотренных проектом объекта. Изменение суммы инвестиций должно быть оформлено сторонами в дополнительном соглашении к настоящему договору. В сумму инвестиций включаются все затраты и расходы, необходимые для строительства объекта и ввода его в эксплуатацию.

В случае если изменения (корректировки) проекта объекта (которые возникли в связи с согласованным сторонами проектом перепланировки помещения), будут связаны с повышенными требованиями инвестора к помещению (указанными в проекте перепланировки помещения) по сравнению с требованиями, указанными в строительных, санитарных и иных нормах и правилах предъявляемых к магазинам розничной торговли продуктами питания, алкогольной и спиртосодержащей продукцией и иными сопутствующими товарами и услугами то расходы в отношении таких изменений будут отнесены за счет инвестора. При этом сторонами особо оговорено, что удорожание строительства связанное с изменением внутренней планировки помещения не будет являться основанием для дополнительной оплаты (для изменения суммы инвестиций оплачиваемых по настоящему договору), за исключением случаев, когда такие изменения приводят к увеличению стоимости строительства общих инженерных сетей объекта и/или помещений общего пользования объекта и за исключением случаев указанных в п.4.10 настоящего договора. В случае увеличения стоимости строительства объекта относимой на счет инвестора (в соответствии с положениями настоящего пункта) сторонами составляется и подписывается смета таких расходов (затрат). Застройщик вправе не приступать к выполнению данных работ до момента согласования сторонами сметы (пункт 4.9 договора).

В соответствии с п.2.5 договора инвестор вправе потребовать за отдельную плату выполнение дополнительных работ, но эти работы могут быть осуществлены только на основании дополнительного соглашения к договору заключенного между сторонами.

Подписанное сторонами дополнительное соглашение к инвестиционному договору о выполнении дополнительных работ или об изменении условий инвестиционного договора, а также согласованная сторонами смета на выполнение дополнительных работ по договору в материалах дела отсутствуют (ст.65 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Доказательств извещения инвестора (заказчика) в порядке, предусмотренном п.3 ст.743 Гражданского кодекса РФ о необходимости проведения дополнительных работ, являющихся предметом настоящего спора, ответчик не представил (ст.65 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Из письма от 23.06.2009 N 179 следует, что сметы на выполнение работ между ООО "Капитал" и ООО "Кама-Ритейл" не согласовывались.

Ссылка ответчика на письмо от 02.07.2007, из которого по его мнению следует, что часть смет была согласована, не может быть принята во внимание, поскольку в материалы дела представлена полученная посредством факсимильной связи копия указанного письма, третье лицо - ООО "Кама-Ритейл" отрицает направление такого письма (п.6 ст.71, ст.75 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

В заключении эксперта по результатам строительно-технической экспертизы проектов и фактически выполненных работ на объекте: "Торговый центр по адресу: г.Березники, ул.Юбилейная,49б", шифр 59-05/1-732 указано, что выполненные работы не соответствуют исполнительной документации, представленной на выполнение работ или не совпадают с данными исполнительной документации. Также в заключении эксперта отмечено, что работы по монтажу систем вентиляции и электроснабжения, а также общестроительные работы фактически выполнены, но представленная исполнительная документация по разделам "вентиляция", "Электроснабжение", "архитектурные решения" не подтверждает их выполнение, так как не соответствует фактически выполненным работам".

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "Капитал" не доказал, что выполненные им работы проводились в интересах заказчика в соответствии с соглашением сторон (п.п. 4.1, 4.9,4.10 договора).

Довод ответчика о том, что суд применил в деле норму, не подлежащую применению - ст.743 Гражданского кодекса РФ, в то время как из предмета заключенного между сторонами договора не следует, что спорный договор является договором подряда, необоснован.

Согласно п.4 ст.421 Гражданского кодекса РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст.422).

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент заключения (п.1 ст.422 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии с п.1 ст.421 Гражданского кодекса РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п.2 ст.421 Гражданского кодекса РФ).

В силу п.3 ст.421 Гражданского кодекса РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Таким образом, правовая природа такого договора должна быть определена исходя из конкретных условий договора.

Договор, названный сторонами инвестиционным, может представлять собой гражданско-правовой договор определенного вида, являться смешанным или непоименованным договором (п.2,3 ст.421 Гражданского кодекса РФ) в зависимости от условий, включенных в него по воле сторон.

Проанализировав условия инвестиционного договора от 20.01.2007, с учетом цели и предмета договора, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что данный договор по своей правовой природе является смешанным договором, содержащим элементы договора об инвестиционной деятельности и договора строительного подряда, поскольку при его заключении стороны определили цель данного договора как инвестирование строительства нежилого здания, так и выполнение строительных работ, необходимых для окончания строительства, отношения по которому регулируются Федеральным законом "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений" N 49-ФЗ от 25.02.1999 и нормами права, установленными гл.37 Гражданского кодекса РФ.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно применены положения ст.743 Гражданского кодекса РФ.

Иные обстоятельства, приведенные в апелляционной жалобе, не имеют правового значения, так как основанием для удовлетворения апелляционной жалобы не являются.

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены судебного акта в обжалуемой части не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст.270 Арбитражного процессуального кодекса РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по государственной пошлине в связи с подачей апелляционной жалобы относятся на ее заявителя в соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Поскольку ответчику при обращении с апелляционной жалобой предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины, государственная пошлина подлежит взысканию с него в доход федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 10 августа 2010 года по делу N А50-24600/2009 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Капитал" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 2 000 (Две тысячи) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С.И. Мармазова

Судьи

Р.А. Богданова Е.О. Никольская