Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2011 г. N 08АП-6943/11

город Омск

07 ноября 2011 г.

Дело N А46-7208/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 ноября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: Кулагина Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6943/2011) Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 01.08.2011 по делу N А46-7208/2011 (судья Чернышев В.И.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройресурс" (1095543033497, ИНН 5501221391)

к Главному управлению жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области

о признании недействительным постановления N 180 по делу об административном правонарушении от 26.05.2011

при участии в судебном заседании представителей:

от Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области - Басина Е.А. (удостоверение, по доверенности б/н от 01.01.2011 сроком действия до 31.12.2011);

от общества с ограниченной ответственностью "Стройресурс" - Ситнев С.А. (паспорт, по доверенности б/н от 28.10.2011 сроком действия на два месяца со дня выдачи).

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройресурс" (далее - ООО "Стройресурс", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Главному управлению жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области (ниже - ГУ ЖК ГСН и ГЭ Омской области, управление, административный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене постановления от 26.05.2011 N 180 по делу об административном правонарушении, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), и назначено административное наказание в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Омской области от 01.08.2011 по делу N А46-7208/2011 заявленные ООО "Стройресурс" требования удовлетворены полностью. Признано незаконным и отменить полностью постановление N 180 от 26.05.2011 о признании ООО "Стройресурс" виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ, и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Судебный акт мотивирован производством строительных работ с отступлением от проектной документации.

Однако при производстве по делу об административном правонарушении в отношении заявителя административным органом были допущены существенные нарушения процедуры привлечения к административной ответственности, в связи с чем оснований для привлечения к ответственности по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ не имеется.

Не согласившись с принятым судебным актом, ГУ ЖК ГСН и ГЭ Омской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что установка свай может осуществляться только погружением свай сваевдавливающей установкой, а не иным способом, поскольку строящийся объект находится в непосредственной близости от жилого дома.

Податель жалобы указал, что ООО "Стройресурс" было уведомлено надлежащим образом о проведении проверки путем направления извещения по факсимильной связи (64 16 78), в том числе общество надлежащим образом приглашено на составление протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении (по факсу 63 02 33). Все уведомления направлялись по факсу, который указан обществом в официальных документах.

От ООО "Стройресурс" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

От заявителя поступило письменное ходатайство о приобщении к материалам дела извещения от 05.05.2011, в котором осуществляли вызов на составление протокола. Данный документ представлен в связи с тем, что суд первой инстанции сделал ошибочный вывод о вызове на составление протокола на 04.05.2011.

В соответствии с пунктом 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным в целях объективного рассмотрения дела, что соответствует целям судебного разбирательства, оценить представленные ответчиком доказательства в рамках рассмотрения апелляционной жалобы, при этом процессуальных нарушений прав ООО "Стройресурс" приобщением дополнительных доказательств суд не усматривает по основаниям, изложенным ниже.

Представитель Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области в заседании суда апелляционной инстанции поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "Стройресурс" с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ООО "Стройресурс" зарегистрировано в качестве юридического лица 27.10.2009 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 12 по Омской области за основным государственным регистрационным номером 1095543033497.

На основании распоряжения заместителя начальника ГУ ЖК ГСН и ГЭ Омской области Шугай Ю.Д. от 20.04.2011 N 299-р назначена к проведению в период с 25.04.2011 по 12.05.2011 плановая, выездная проверка ООО "Стройресурс" с целью проверки соответствия выполняемых работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства жилого дома по адресу: г. Омск, Ленинский административный округ, улица П. Ильичева, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации; ведения исполнительно-технической документации, соблюдения градостроительного законодательства, в соответствии с программой проведения проверок.

Уведомлением от 21.04.2011 N 174, направленным посредством факсимильной связи по телефонным номерам 641678, 630233 и 662021, адресованным ООО "Стройресурс", обществу с ограниченной ответственностью "МТС Сервис", некоммерческому партнерству саморегулируемая организация "Первая гильдия строителей", указано на проведение проверки в 9 час. 00 мин. 25.04.2011 и необходимости представления документов для её проведения.

По результатам проверки главным специалистом отдела государственного строительного надзора по южной зоне Омской области ГУ ЖК ГСН и ГЭ Омской области Рубаном П.А. и главным специалистом отдела государственного строительного надзора по северной зоне Омской области ГУ ЖК ГСН и ГЭ Омской области Баймурзиным А.В. составлен 04.05.2011 акт проверки N 06/2-07/56, в котором нашли отражение выявленные в ходе проверки обстоятельства. Акт направлен заявителю посредством факсимильной связи по телефонному номеру 630233.

Извещением от 03.05.2011 N ИСХ-11/ГСН-2582, адресованным заявителю, направленным по факсу по телефонному номеру 630233, общество было приглашено 04.05.2011 в 14 час. 30 мин. в административный орган по адресу: г. Омск, ул. К. Либкнехта, 33, каб. 424, для получения акта проверки по факту строительства жилого дома.

Извещением от 04.05.2011 общество приглашено 05.05.2011 в 9-00 час. на составление протокола.

05.05.2011 главным специалистом отдела государственного строительного надзора по южной зоне Омской области ГУ ЖК ГСН и ГЭ Омской области Рубаном П.А. в отношении ООО "Стройресурс" составлен протокол N 156 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ. В протоколе зафиксировано, что общество осуществляет строительство жилого дома по адресу: г. Омск, Ленинский административный округ, улица П. Ильичева, на основании договора подряда от 11.01.2011, при этом погружение свай осуществляется дизельным молотом в нарушение проекта шифр 11358 "9-ти этажный дом по ул. П. Ильичева в Ленинском АО г. Омска", прошедшего государственную экспертизу и получившего положительное заключение N 55-1-4-0016-11 от 25.02.2011, предусматривающего погружение свай сваевдавливающей установкой СВУ-1. Эти действия общества, по мнению лица, составившего протокол, нарушают часть 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (ГрК РФ) и образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ.

Протокол N 156 направлен заявителю по почте.

Определением от 17.05.2011 об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении заинтересованным лицом назначено к рассмотрению на 26.05.2011 на 10 час. 00 мин. по адресу: г. Омск, ул. К. Либкнехта, 33, каб. 417, дело в отношении ООО "Стройресурс". Копия определения направлена заявителю посредством почтовой связи.

26.05.2011 заместитель начальника ГУ ЖК ГСН и ГЭ Омской области Шугай Ю.Д. рассмотрел без участия представителя общества материалы дела об административном правонарушении в отношении заявителя. Установив, что общество в нарушении части 6 статьи 52 ГрК РФ, а также в нарушение проекта шифр 11358 "9-ти этажный дом по ул. П. Ильичева в Ленинском АО г. Омска", прошедшего государственную экспертизу и получившего положительное заключение N 55-1-4-0016-11 от 25.02.2011, предусматривающего погружение свай сваевдавливающей установкой СВУ-1, при строительстве жилого дома по адресу: г. Омск, Ленинский административный округ, улица П. Ильичева, осуществляет погружение свай дизельным молотом, вынес постановление N 180.

Копия постановления направлено обществу посредством почтовой связи и вручена ему 31.05.2011 (почтовое уведомление о вручении N 644099 41 92547).

Данным постановлением ООО "Стройресурс" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ, ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Полагая, что данное постановление вынесено с нарушением требований КоАП РФ, а в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, заявитель обратился с настоящим требованием в Арбитражный суд Омской области.

01.08.2011 Арбитражным судом Омской области принято решение, которое обжаловано ГУ ЖК ГСН и ГЭ Омской области в апелляционном порядке.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене.

Как следует из пунктов 6, 7 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объёме.

Административная ответственность за нарушение требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий), установлена частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного указанной нормой права, является осуществление строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства с нарушением требований государственных стандартов и технических условий, строительных норма и правил, утвержденных проектов, других нормативных документов в области строительства.

Согласно части 2 статьи 51 ГрК РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей.

Как следует из части 1 статьи 52 ГрК РФ, строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт регулируется настоящим Кодексом, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Частью 8 статьи 54 ГрК РФ установлено, что порядок осуществления государственного строительного надзора устанавливается Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 8 Положения об осуществлении государственного строительного надзора, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 N 54, государственный строительный надзор осуществляется органом государственного строительного надзора с даты получения им в соответствии с частью 5 статьи 52 ГрК РФ извещения о начале работ до даты выдачи заключения о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации (заключение о соответствии).

При выявлении в результате проведённой проверки нарушений должностным лицом органа государственного строительного надзора составляется акт, являющийся основанием для выдачи заказчику, застройщику или подрядчику (в зависимости от того, кто в соответствии с законодательством Российской Федерации несёт ответственность за допущенные нарушения) предписания об устранении таких нарушений.

Положением о Главном управлении государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области, утверждённым Указом Губернатора Омской области от 19.06.2006 N 96, установлено, что ГУ ЖК ГСН и ГЭ Омской области является органом, осуществляющим на территории Омской области государственный строительный надзор, государственный контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, проведение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий (пункт 1 Положения).

В силу подпункта 9 пункта 8 Положения Главное управление в соответствии с возложенными на него задачами утверждает перечень должностных лиц управления, уполномоченных осуществлять государственный строительный надзор и имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях, в порядке и в случаях, предусмотренных федеральным законодательством.

Главный специалист отдела государственного строительного надзора по южной зоне Омской области ГУ ЖК ГСН и ГЭ Омской области Рубан П.А. является лицом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

Оспариваемое постановление принято заместителем начальника ГУ ЖК ГСН и ГЭ Омской области Шугай Ю.Д., что соответствует требованиям статьи 23.56 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 13 статьи 1 ГрК РФ строительство - это создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

Согласно пункту 2 статьи 52 ГрК РФ строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства могут осуществляться физическими и юридическими лицами, которые соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации, предъявляемым к лицам, осуществляющим строительство.

Лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц (часть 3 статьи 52 ГрК РФ).

В соответствии с пунктом 16 статьи 1 ГрК РФ застройщик - это физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Следовательно, субъектами ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ, могут быть застройщик или подрядная организация, непосредственно осуществляющие работы по строительству.

Как усматривается из материалов дела и не оспаривается заявителем, что ООО "Стройресурс" осуществляет строительство жилого дома по адресу: г. Омск, Ленинский административный округ, улица П. Ильичева, на основании договора подряда от 11.01.2011.

Частями 6 и 7 статьи 52 ГрК РФ установлено, что лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять его в соответствии, в том числе, с проектной документацией. Отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилось в процессе строительства, допускается только на основании вновь утверждённой застройщиком или заказчиком проектной документации после внесения в неё соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Согласно части 15 статьи 48 ГрК РФ проектная документация утверждается застройщиком или заказчиком. В случаях, предусмотренных статьей 49 ГрК РФ, застройщик или заказчик до утверждения проектной документации направляет её на государственную экспертизу. При этом проектная документация утверждается застройщиком или заказчиком при наличии положительного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Статьёй 49 ГрК РФ предусмотрено, что проектная документация Объектов капитального строительства подлежит государственной экспертизе. Предметом государственной экспертизы являются оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов. Результатом государственной экспертизы проектной документации является заключение о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) проектной документации требованиям технических регламентов.

В материалах дела представлен проект организации строительства: "9-ти этажный жилой дом по ул. П. Ильичева В Ленинском АО г. Омска, 11358-ПОС стадия "Р" (л.д. 47).

В разделе 2 проекта (свайные работы - л.д. 51), указано, что свайные работы вести при помощи сваебойной установки на базе трактора или экскаватора в соответствии с требованиями СНиПЗ.02.01-87 "Земляные сооружения, основания и фундаменты".

В проекте "9-ти этажный жилой дом по ул. П. Ильичева В Ленинском АО г. Омска, 11358-КЖ стадия "РД" (л.д. 54-55) имеются указания по производству работ по устройству фундаментов вблизи существующих зданий: 1. погружение свай выполнять сваевдавливающей установкой СВУ-1; 2. при производстве работ по устройству свайного поля необходимо обеспечить постоянное наблюдение за состоянием стен и конструкций ближайшего, существующего здания.

Указанный проект получил положительное заключение экспертизы N 55-1-4-0016-11 от 25.02.2011 (л.д. 39-44).

Из раздела 3.2.2, которого следует, что погружение свай предусмотрено сваевдавливающей установкой СВУ-1 (л.д. 91).

Из графика потребностей в машинах и транспортных средствах следует, что для строительства здания необходим сваебойный агрегат СВУ-1.

Таким образом, суд апелляционной инстанции исходит из того, что при строительстве здания обществу проектами и заключением экспертизы было указано на применение при производстве работ по устройству свайного поля именно сваевдавливающей установки СВУ-1. Данное указание связано с наличием в непосредственной близости другого объекта недвижимости.

Однако обществом при производстве строительных работ был применен иной способ погружения свай, а именно с применением дизель-молота.

Довод Общества о том, что состав правонарушения отсутствует, поскольку в разделе 2 проекта указано на проведение свайных работ при помощи сваебойной установки на базе трактора или экскаватора, что Обществом нарушено не было, судом апелляционной инстанции не принимается. Данный пункт следует толковать лишь в совокупности с разделом проекта "РД", в котором прямо раскрывается понятие "сваебойной установки", как механизма СВУ-1, что исключает возможность использования другого механизма. Эти условия проекта и подтверждены положительным заключением экспертизы.

Общество полагает, что Институтом "Горстройпроект" согласовано погружение свай дизель-молотом, о чем имеется надпись на самом проекте (л.д. 55).

Как следует из Постановления Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" (далее - Положение), настоящее Положение определяет порядок организации и проведения в Российской Федерации государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий (далее - государственная экспертиза), порядок определения размера платы за проведение государственной экспертизы, а также порядок взимания этой платы.

В силу пункта "г" части 7 Положения, не подлежит государственной экспертизе проектная документация при изменении объектов капитального строительства и (или) их частей, если такое изменение не затрагивает конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности и не превышает предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом.

При выяснении вопроса о том, затрагивают ли сваи конструктивные характеристики объекта строительства, суд апелляционной инстанции исходит из заключения государственной экспертизы. В разделе "Конструктивные и объемно-планировочные решения" данной экспертизы указано, что здание запроектировано из следующих конструкций - фундаменты, наружные стены, внутренние стены, перегородки и другое.

Фундаменты в свою очередь - это монолитные ленточные ростверки на свайном основании, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает, что изменение метода погружения свай непосредственно затрагивает конструктивные характеристики строящегося здания, поскольку сами сваи являются фундаментом этого здания.

Таким образом, в данном случае сваи затрагивают конструктивные характеристики объекта капитального строительства, влияют на надежность и безопасность эксплуатации строящегося объекта и объекта находящегося в непосредственной близости, а потому в данном случае изменения в проектную документацию могли быть внесены только после получения положительного заключения государственной экспертизы.

Поскольку изменения в проектную документацию в части замены метода погружения свай не прошли государственную экспертизу, при этом строительные работы выполнены иным способом, чем предусмотрено в проекте, то событие административного правонарушения доказано.

При этом дописка в проекте о применении иного метода погружения свай (путем использования дизель-молота) не является изменением самого проекта, поскольку как сказано ранее, отсутствует заключение экспертизы на внесенные изменения в проект.

Суд апелляционной инстанции также учитывает те обстоятельства, что строящийся объект находится в непосредственной близости от жилого дома, в связи с чем способ погружения свай влияет на безопасность осуществления работ, в том числе и безопасность рядом стоящих жилых домов.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как следует из материалов дела, общество в силу своего правового статуса не приняло всех зависящих от него мер по соблюдению нарушенных им правил и норм, в то время как, согласно материалам дела у него имелась такая возможность.

Таким образом, в рассматриваемом случае у общества имелась возможность для соблюдения требований действующего законодательства, однако им не были приняты своевременные меры по их выполнению.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о правомерности привлечения общества к административной ответственности.

При этом суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции о нарушении административным органом процессуального порядка привлечения к административной ответственности.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, которому должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом и которое вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ также позволяют рассматривать составление протокола об административном правонарушении как одно из важнейших процессуальных действий в рамках административной процедуры, завершающее формирование доказательственной основы, которая в дальнейшем может лишь корректироваться с учетом доводов, выдвигаемых участниками административного производства при рассмотрении дела об административном правонарушении и обжаловании решения административного органа.

Из приведенных норм также следует, что при составлении протокола об административном правонарушении должностные лица, уполномоченные на это действие, обязаны обеспечить соблюдение прав лица, в отношении которого составляется протокол, в частности, предварительно известить это лицо о времени и месте составления протокола по конкретному составу правонарушения, независимо от того, когда он составляется.

Таким образом, ненадлежащее извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении само по себе является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку привлекаемое лицо в таком случае лишается предоставленных КоАП РФ гарантий защиты, в том числе, прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений по существу предъявленных обвинений, представления возражений на протокол, права пользоваться юридической помощью защитника.

Согласно части 2 статьи 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица в соответствии с КоАП РФ являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Пленума от 02.06.2004 N 10 (в редакции Постановления от 26.07.2007 N 46), в целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. Представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 02.06.2004 N 10 (в редакции Постановления от 26.07.2007 N 46), доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Судом первой инстанции установлено, что протокол об административном правонарушении от 05.05.2011 N 156 составлен без представителя ООО "Стройресурс".

Данный протокол содержит указание на извещение общества о времени и месте его (протокола) составления извещением от 04.05.2011 N ИСХ-11/ГЖСН-2624.

В суд апелляционной инстанции административный орган представил извещение от 04.05.2011 N ИСХ-11/ГЖСН-2624 согласно которому общество приглашено 05.05.2011 в 9-00 для составления протокола об административном правонарушении.

Данное извещение направлено обществу по факсимильной связи (630233), получено им 04.05.2011 в 16 час. 05 мин.

Заявителем в материалы дела представлено доказательство (письмо Омского филиала открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" от 01.06.2011 N 14-02/2316 на л.д. 66), подтверждающее, что ООО "Стройресурс" не являлось абонентом указанного общества с выделением в пользование телефонных номеров 641678, 630233.

Однако в материалах дела имеются следующие документы: извещение от 29.04.2011 (л.д. 23), общий журнал работ (л.д. 25), в которых ООО "Стройресурс" само указывает свой телефонный номер - 641678.

Более того, на бланке ООО "Стройресурс" (приказ N 6 от 11.03.2011 л.д. 84 обратная сторона) размещена информация об адресе общества: г. Омск, ул. 1-я Заводская, 21/1 и телефонные номера - 641678, 630233.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что само по себе то, обстоятельство, что вышеуказанные телефонные номера не значатся в ОАО "Ростелеком", как принадлежащие ООО "Стройресурс", не означает, что общество ими не пользовалось.

При том, что номера телефонов - 641678, 630233 указывались обществом в своей документации и на официальном бланке.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что извещение от 04.05.2011 N ИСХ-11/ГЖСН-2624 в адрес заявителя направлено надлежащим образом.

В силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Поэтому обжалуемое решение подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных ООО "Стройресурс" требований.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Омской области от 01.08.2011 по делу N А46-7208/2011 отменить в полном объеме. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Стройресурс" (1095543033497, ИНН 5501221391) о признании недействительным постановления N 180 по делу об административном правонарушении от 26.05.2011 отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко