Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2011 г. N 03АП-4489/11

г. Красноярск

"31" октября 2011 г.

Дело N А33-6161/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "25" октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "31" октября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Радзиховской В.В., Севастьяновой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Норд-Яр"): Солоненко Н.Н., представителя по доверенности от 27.04.2011;

от налогового органа (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Красноярскому краю): Сиразутдинов А.Н., представителя по доверенности от 12.01.2011 N 4; Найман Л.А., представителя по доверенности от 06.06.2011 N 10; Эрлих Е.Н., представителя по доверенности от 06.06.2010,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Норд-Яр"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "05" августа 2011 года по делу N А33-6161/2011, принятое судьей Щелоковой О.С.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Норд-Яр" (ИНН 2454004835, ОГРН 1022401504730) (далее - ООО "Норд-ЯР", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 (далее - инспекция, налоговый орган) (ОГРН 1042441340028) по Красноярскому краю о признании недействительным решения от 18.02.2011 N 9 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части: доначисления и предложения уплатить налог на прибыль в общей сумме 3 971 695 рублей 00 копеек, налог на добавленную стоимость в общей сумме 8 835 786 рублей 00 копеек; начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в общей сумме 1 859 843 рубля 85 копеек; привлечения к налоговой ответственности за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в виде штрафа в общей сумме 256 149 рублей 62 копейки.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 5 августа 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Общество в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить ввиду следующих обстоятельств:

- обществом в подтверждение права на налоговые вычеты представлены муниципальные контракты, договоры, счета - фактуры, товарные накладные к ним, справки о стоимости работ, приходные ордера, платежные поручения, оформленные в соответствии с действующим законодательством;

- указанные контрагенты общества стоят на налоговом учете, имели лицензии на право ведения строительной деятельности; все документы имеют подписи руководителей и печати контрагентов;

- выписки о движении денежных средств на счетах контрагентов не подтверждают возврат этих средств на счет ООО "Норд-Яр" или его заинтересованным лицам; инспекцией не установлено, кто из руководителей контрагентов распорядился денежными средствами;

- обществом была проявлена должная осмотрительность при выборе и взаимодействии со своими контрагентами, в том числе были запрошены учредительные документы, указанные документы были подписаны от лица контрагентов и были заверены соответствующими печатями;

- доказательства, полученные по результатам почерковедческой экспертизы подписей Зайцева А.А. и Федорова В.В., не имеют юридической силы, так как документы для экспертизы были получены при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по основаниям, изложенным в указанном отзыве.

Представитель заявителя изложил доводы апелляционной жалобы, просит отменить решение суда первой инстанции.

Представители налогового органа изложили доводы отзыва на апелляционную жалобу, просят суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО "Норд-Яр" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

В ходе проверки выявлены нарушения в исчислении НДС и налога на прибыль, выразившиеся в необоснованном применении налоговых вычетов и отнесении к расходам затрат по счетам-фактурам, выставленным, в том числе, обществами "Комфорт", СК "Олимп". По результатам проверки составлен акт от 08.12.2010 N 34.

24.12.2010 налогоплательщиком представлены возражения на акт проверки.

30.12.2010 по результатам рассмотрения материалов проверки в присутствии директора общества Шугаева С.П. вынесено решение о переносе даты рассмотрения материалов проверки на 18.01.2011 (протокол от 30.12.2010 N 1781).

18.01.2011 в присутствии директора общества Шугаева С.П. состоялось повторное рассмотрение материалов проверки (протокол от 18.01.2011 N 44). По результатам рассмотрения материалов проверки, заместителем начальника инспекции Кауровой Н.В., было принято решение о продлении срока рассмотрения материалов проверки N 31/2 и о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 31/1.

18.02.2011 в присутствии директора общества Шугаева С.П. состоялось рассмотрение материалов проверки (протокол от 18.02.2011 N 238). По результатам рассмотрения налоговым органом вынесено решение от 18.02.2011 N 3 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым обществу доначислены и предложены к уплате, в том числе налог на прибыль в общей сумме 4 018 726 рублей 00 копеек, НДС в общей сумме 8 877 511 рублей 00 копеек; начислены пени за нарушением сроков уплаты налога на прибыль, НДС в общей сумме 1 893 991 рублей 77 копеек; общество привлечено к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль и НДС в виде штрафа в общей сумме 257 924 рублей 74 копейки.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 31.03.2011 N 12-0195 указанное решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба общества без удовлетворения.

ООО "Норд-Яр", не согласившись с решением инспекции от 18.02.2011 N 3, обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным требованием.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 18.02.2011 N 3, вынесенного в порядке статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), ООО "Норд-Яр" соблюдены условия, предусмотренные пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ, о досудебном обжаловании решения в вышестоящий налоговый орган.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Проверив процедуру проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения материалов выездной налоговой проверки в отношении ООО "Норд-Яр", суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что права общества, установленные статьями 21, 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации, (далее - НК РФ) инспекцией обеспечены и соблюдены надлежащим образом, процедура рассмотрения материалов проверки соблюдена.

При этом довод общества о нарушении налоговым органом сроков принятия решения от 18.02.2011 N 3 о привлечении к налоговой ответственности судом не принимается в связи со следующим.

Порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки урегулирован статьей 101 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц. При этом пунктом 6 статьи 100 Кодекса установлено, что лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

Пунктом 6 статьи 101 НК РФ также установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Как следует из материалов дела, акт налоговой проверки от 08.12.2010 N 34 вручен директору общества Шугаеву С.П. 08.12.2010. 24.12.2010 налогоплательщиком представлены возражения на акт. 30.12.2010 состоялось рассмотрение материалов проверки, по результатам которого вынесено решение о переносе даты рассмотрения материалов проверки на 18.01.2011 (протокол от 30.12.2010 N 1781). 18.01.2011 состоялось рассмотрение материалов проверки, по результатам которого вынесены решения о продлении срока рассмотрения материалов проверки N 31/2 и о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 31/1 (протокол от 18.01.2011 N 44).

18.02.2011 состоялось рассмотрение материалов проверки, по результатам которого вынесено решение от 18.02.2011 N 3 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", на основании которого обществу "Норд-Яр".

Таким образом, оспариваемое решение вынесено 18.02.2011, то есть в пределах установленного законом срока.

Суд апелляционной инстанции полагает, что инспекция доказала законность доначисления обществу НДС и налога на прибыль по хозяйственным операциям с ООО "Комфорт" и ООО СК "Олимп"", исходя из следующего.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно статье 173 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

К налоговым вычетам пунктом 2 статьи 171 НК РФ отнесена сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость. В соответствии со статьей 172 Кодекса такие налоговые вычеты применяются на основании счетов-фактур, выставленных поставщиками товаров (работ, услуг), после принятия к учету соответствующих товаров (работ, услуг).

Пунктом 2 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что счета-фактуры, не соответствующие требованиям к их составлению и выставлению, предусмотренным пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для применения налоговых вычетов и возмещения налога.

Объектом обложения налогом на прибыль для российских организаций согласно статье 247 НК РФ является прибыль, представляющая собой полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Кодекса.

Статьей 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из содержания положений глав 21 и 25 НК РФ, регулирующих вычеты по НДС и на прибыль по операциям, связанным с приобретением товаров (работ, услуг), следует, что такие налоговые вычеты могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пунктах 4 и 5 вышеназванного постановления Пленума Высший Арбитражный суд Российской Федерации указал, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, инспекция по результатам проведенной выездной налоговой проверки пришла к выводу о неправомерном применении ООО "Норд-Яр" вычетов по НДС и отнесении в состав расходов при исчислении налога на прибыль затрат, произведенных по хозяйственным операциям с ООО "Комфорт" и ООО СК "Олимп" (субподрядные работы).

К указанным выводам Инспекция пришла ввиду установленных обстоятельств недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах общества; невозможности реального осуществления спорными контрагентами операций в связи с отсутствием у последних необходимых условий для достижения результатов экономической деятельности; отсутствие должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

Суд апелляционной инстанции, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности, пришел к выводу о том, что налоговый орган доказал факт отсутствия у ООО "Норд-Яр" реальных хозяйственных операций с названными контрагентами.

Общество в подтверждение заявленных вычетов по НДС и учтенных затрат при исчислении налога на прибыль, произведенных в рамках хозяйственных операций с обществами "ООО "Комфорт" и ООО СК "Олимп", а также реальности самих операций представило в материалы дела следующие документы:

- по ООО "Комфорт" - договоры субподрядных работ от 25.08.2008 N 1, от 11.11.2008 N 2, счета-фактуры от 30.09.2008 N 1657, от 12.12.2008 N 1874 с приложением к ним актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), счета-фактуры от 25.09.2009 NN 1196, 1197, 1198;

- по ООО СК "Олимп" - договоры на выполнение субподрядных работ от 15.06.2009, от 12.08.2009, от 04.09.2009, от 15.06.2009, от 15.06.2009; счета-фактуры от 30.09.2009 N 825, от 17.11.2009 NN 993, 994, от 23.11.2009 NN 1104, 1105 с приложением к ним актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

В свою очередь, налоговый орган в ходе проведения выездной налоговой проверки в отношении обществ ООО "Комфорт" и ООО СК "Олимп" установил ряд обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии с их стороны возможности осуществления спорных хозяйственных операций и недостоверности сведений, отраженных в представленных заявителем документах.

Так, ООО "Комфорт" зарегистрировано и состоит на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска с 30.06.2008. Отчетность за период с 30.06.2008 по 31.12.2008 представлялась по почте с нулевыми показателями. Согласно декларации по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2008 год численность работников составила 0 человек. Сведения об имуществе, земле, транспортных средствах отсутствуют.

ООО СК "Олимп" зарегистрировано и состоит на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска с 22.06.2007. По представленным данным, среднесписочная численность работников составила 1 человек. Сведения об имуществе, земле, транспортных средствах отсутствуют.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и налогового органа о том, что у спорных контрагентов отсутствовали необходимые ресурсы (штат сотрудников, основные средства, в том числе транспортные средства) для осуществления подрядных работ по заключенным с ООО "Норд-Яр" договорам.

Из представленных в материалы дела выписки по расчетному счету ООО "Комфорт", открытому в филиале АКБ "Еврофинанс Моснарбанк" (г. Красноярск), и выписки по расчетному счету ООО СК "Олимп", открытому в ООО КБ "Канский", следует, что обществами не осуществлялось расходование денежных средств, свойственное субъектам предпринимательской деятельности (оплата командировочных расходов, коммунальных услуг, арендных платежей, услуг связи, расходов на заработную плату); движение денежных средств носило "транзитный характер"; суммы налогов, перечисленные ООО "Комфорт" и ООО СК "Олимп" в бюджет незначительны ( несоизмеримы с оборотами по счетам).

Доводы общества о том, что выписки о движении денежных средств на счетах контрагентов не подтверждают возврат этих средств на счет ООО "Норд-Яр" или его заинтересованным лицам, не опровергают выводов инспекции о том, что спорные контрагенты ООО "Норд-Яр" не осуществляли хозяйственных операций, свойственных их деятельности.

Отсутствие реальных хозяйственных операций между ООО "Норд-Яр" и спорными обществами "Комфорт" и СК "Олимп" подтверждается также недостоверностью и противоречивостью сведений, содержащихся в представленных первичных документах.

Общество в подтверждение заявленных вычетов по НДС и учтенных затрат при исчислении налога на прибыль, произведенных в рамках хозяйственных операций с ООО "Комфорт", представило в материалы дела следующие документы: договоры субподрядных работ от 25.08.2008 N 1, от 11.11.2008 N 2, счета-фактуры от 30.09.2008 N 1657, от 12.12.2008 N 1874 с приложением к ним актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), счета-фактуры от 25.09.2009 NN 1196, 1197, 1198.

Руководителем ООО "Комфорт" по документам, представленным ООО "Норд-ЯР" являлся Зайцев А.А. Все представленные обществом документы подписаны от имени Зайцева А.А.

Налоговым органом установлено, что руководителями общества в 2008-2009 годах являлись: в период с 30.06.2008 по 17.10.2008 Жулякова (Гордей) Ирина Равильевна; в период с 17.10.2008 по 27.04.2009 Зайцев Александр Анатольевич; в период с 27.04.2009 по настоящее время Попов Игорь Васильевич.

В рамках мероприятий налогового контроля инспекцией проведены допросы указанных лиц.

Из протокола допроса свидетеля Гордей И.Р. от 22.10.2010 N 45 следует, что Гордей И.Р. являлась формальным учредителем и директором общества в период с 30.06.2008 по 23.10.2008. Создание общества осуществлено по просьбе директора общества "Союз" Колобова А.В. с целью последующей продажи. Оформлением документов необходимых для регистрации организации, открытием и регистрацией расчетного счета в филиале АКБ "Еврофинан Моснарбанк"

(г. Красноярск) занималась лично. Никаких документов, кроме учредительных, от имени общества не подписывала. В сентябре 2008 года подписала листы чистой бумаги по просьбе заместителя директора общества "Союз" Корниенко В.М. для продажи общества "Комфорт". Доверенностей на предоставление интересов и управления расчетным счетом общества "Комфорт" не выдавала. Других работников в обществе "Комфорт" не было; вопросы, касающиеся деятельности общества "Комфорт", решали директор и заместитель директора общества "Союз"; чем фактически занималось общество "Комфорт", не известно. Осенью 2008 года у нотариуса подписала документы по продаже общества "Комфорт", больше об обществе ничего не знает.

Согласно протоколу допроса свидетеля Зайцева А.А от 20.10.2010 N 118, от 24.10.2010 N 49 Зайцев А.А. являлся руководителем общества формально; от имени общества подписывал какие-то документы, а также чистые бланки и листы бумаги; относились ли данные документы к обществу "Норд-Яр", не знает; с февраля 2009 года никаких документов не подписывал; название общества "Норд-Яр" не знакомо, с генеральным директором общества "Норд-Яр" Шугаевым С.П. не общался. В ходе допроса Зайцеву А.А представлены на обозрение документы, содержащие его подпись, Зайцев А.А указал, что подписи в представленных документах выполнены не им.

Из протоколов допроса свидетеля Попова И.В. от 22.10.2010 N 44, от 24.10.2010 N 48 следует, что общество "Комфорт" в марте-апреле 2009 года Попов И.В. приобрел у Зайцева А.А.; Общество приобрел для предпринимательской деятельности в области строительства, на момент приобретения общества имелась лицензия. Доверенностей на имя Зайцева А.А. никогда не выдавал и в период его руководства Зайцев А.А. в обществе "Комфорт" никогда не работал. В конце 2009 года - начале 2010 года обществом выполнялись работы по ремонту электрики в жилых домах г. Красноярска (заказчик "Жилфонд"). Деятельности в области ремонта внутридомовых инженерных сетей, установки приборов учета тепловой энергии, водоснабжения в многоквартирном доме, ремонта по замене ветхих теплосетей и ремонта водопровода общество "Комфорт" не осуществляло. В городе Лесосибирске Красноярского края никогда не был, так как строительной деятельности в этом городе общество "Комфорт" не осуществляло. Общество "Норд-Яр" не знакомо4 никаких документов в адрес общества "Норд-Яр" не подписывал, договоров с обществом "Норд-Яр" не заключал, услуг не оказывал, никаких материалов в адрес общества "Норд-Яр" не поставлял. В собственности либо в аренде транспортных средств, недвижимости у общества "Комфорт" не было. Расчетный счет N 40702810806005396190 в филиале АКБ "Еврофинан Моснарбанк" (г. Красноярск) был открыт прежним руководителем общества, сведения о расчетном счете были переданы ему при покупке общества. Доверенностей на право управления расчетным счетом никому не выдавал. Карточку с образцом подписи отнес в банк после покупки общества. В конце 2009 года при обращении в банк выяснил, что на расчетный счет общества "Комфорт" открыта услуга "Банк-Клиент". О зачислении денежных средств от общества "Норд-Яр" ему ничего не известно, так как выписки в этот период им не забирались; возможно, зачисление и списание этих сумм было осуществлено через систему "Банк-Клиент", кто распоряжался денежными средствами ему не известно.

Общество в подтверждение заявленных вычетов по НДС и учтенных затрат при исчислении налога на прибыль, произведенных в рамках хозяйственных операций с ООО СК "Олимп" представило в материалы дела следующие документы: договоры на выполнение субподрядных работ от 15.06.2009, от 12.08.2009, от 04.09.2009, от 15.06.2009, от 15.06.2009; счета-фактуры от 30.09.2009 N 825, от 17.11.2009 NN 993, 994, от 23.11.2009 NN 1104, 1105 с приложением к ним актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3)

Налоговым органом установлено, что руководителем общества в 2009 году являлся Федоров Вячеслав Владимирович.

Из протокола допроса свидетеля Федорова В.В. от 22.10.2010 N 46 следует, что Федоров В.В. узнал из объявлений о продаже общества СК "Олимп". По своей инициативе решил купить организацию с целью осуществления деятельности в области ремонта, строительства, реставрации жилых и нежилых помещений. В декабре 2008 года была заключена сделка по приобретению общества. Регистрацией и открытием расчетного счета занимался лично. Открыл расчетный счет в ООО КБ "Канский" в декабре 2008 года. Никаких доверенностей на представление интересов не давал, финансово-хозяйственные документы, касающиеся деятельности общества, подписывал лично. Фактически договор с обществом "Норд-Яр" не был заключен по причине необязательности заказчика (общества "Норд-Яр"). В связи с этим общество СК "Олимп" никаких работ для общества "Норд-Яр" не выполняло. Поступившие в декабре 2009 года от общества "Норд-Яр" денежные средства по устному распоряжению Виталия Ивановича перечислены на указанные им расчетные счета дочерних фирм ООО "Норд-Яр" с удержанием процентов в пользу общества СК "Олимп" в качестве компенсации за понесенные затраты. Договоров, счетов-фактур, товарных накладных, актов выполненных работ (оказанных услуг), выставленных в адрес общества "Норд-Яр", не подписывал.

Таким образом, из показаний названных лиц следует, что они отрицают как совершение хозяйственных операций с ООО "Норд-Яр", так и факт подписания представленных заявителем документов.

На основании постановления инспекции от 23.11.2011 о назначении почерковедческой экспертизы начальником отделения по г. Лесосибирску экспертно-криминалистического центра ГУВД по Красноярскому краю Фрейлих М.А. проведена экспертиза, по результатам которой установлено следующее.

- подписи от имени Зайцева А.А. в договоре N 1 от 25.08.2008, счете-фактуре N 001657 от 30.09.2008, акте о приемке выполненных работ с августа по сентябрь 2008 года N б/н от 23.09.2008, счете-фактуре N М0001746 от 10.11.2008, товарной накладной N М0001746 от 10.11.2008, договор N 2 от 11.11.2008, счете-фактуре N 001874 от 12.12.2008, акте о приемке выполненных работ с ноября по декабрь 2008 года N б/н от 10.12.2008, счете-фактуре N 638 от 25.06.2009, товарной накладной N 00000638 от 25.06.2009, счете-фактуре N 000001196 от 25.09.2009, акте N 000001196 от 25.09.2009, счете-фактуре N 000001197 от 25.09.2009, акте N 000001197 от 25.09.2009, счете-фактуре N 000001198 от 25.09.2009, акте N 000001198 от 25.09.2009, выполнены не Зайцевым Александром Анатольевичем, а другим лицом;

- подписи от имени Зайцева А.А. в договоре N 1 от 25.08.2008, счете-фактуре N 001657 от 30.09.2008, акте о приемке выполненных работ с августа по сентябрь 2008 N б/н от 23.09.2008, договоре N 2 от 11.11.2008, счете-фактуре N 001874 от 12.12.2008, акте о приемке выполненных работ с ноября по декабрь 2008 года N б/н от 10.12.2008 - выполнены одним лицом; в счете-фактуре N М0001746 от 10.11.2008, товарной накладной N М0001746 от 10.11.2008, выполнены вторым лицом, в документах счет-фактура N 638 от 25.06.2009, товарная накладная N 00000638 от 25.06.2009, счет-фактура N 000001196 от 25.09.2009, акт N 000001196 от 25.09.2009, счет-фактура N 000001197 от 25.09.2009, акт N 000001197 от 25.09.2009, счет-фактура N 000001198 от 25.09.2009, акт N 000001198 от 25.09.2009 - вероятно выполнены третьим лицом;

- подписи от имени Федорова В.В. в счете-фактуре N 00000825 от 30.09.2009, акте N 00000825 от 30.09.2009, договоре N б/н от 15.06.2009 (объект ул. Карла Маркса,3), счете-фактуре N 000001104 23.11.2009, актах о приемке выполненных работ N б/н от 23.11.2009, договоре N б/н от 15.06.2009 (объект ул. Яблочкова,8), счете-фактуре N 000001105 23.11.2009, актах о приемке выполненных работ N б/н от 23.11.2009, договоре N б/н от 12.08.2009 (объект теплосети от ТК-62 до ТК-124), счете-фактуре N 00000993 от 17.11.2009, акте о приемке выполненных работ N б/н от 17.11.2009, договоре N б/н от 04.09.2009 (объект водопровод по ул. Калинина), счете-фактуре N 00000994 от 17.11.2009, акте о приемке выполненных работ N 00000994 от 17.11.2009, счете-фактуре N 000001216 от 22.12.2009 выполнены не Федоровым Вячеславом Владимировичем;

- подписи от имени Федорова В.В. в документах (счет-фактура N 00000825 от 30.09.2009, акт N 00000825 от 30.09.2009, договор N б/н от 15.06.2009 (объект ул. Карла Маркса,3), счет-фактура N 000001104 23.11.2009, акты о приемке выполненных работ N б/н от 23.11.2009, договор N б/н от 15.06.2009 (объект ул. Яблочкова,8), счет-фактура N 000001105 23.11.2009, актах о приемке выполненных работ N б/н от 23.11.2009, договор N б/н от 12.08.2009 (объект теплосети от ТК-62 до ТК-124), счет-фактура N 00000993 от 17.11.2009, акт о приемке выполненных работ N б/н от 17.11.2009, договор N б/н от 04.09.2009 (объект водопровод по ул. Калинина), счет-фактура N 00000994 от 17.11.2009, акт о приемке выполненных работ N 00000994 от 17.11.2009, счет-фактура N 000001216 от 22.12.2009) выполнены, вероятно, одним лицом.

Общество считает, что заключение почерковедческой экспертизы не может являться надлежащим доказательством, поскольку экспертиза проведена с нарушениями, так как документы для экспертизы были получены при проведении оперативно-розыскных мероприятий, вопросы эксперту был сформулированы не инспекцией, а отделением в. г. Лесосибирске Управлением ФСБ России по Красноярскому краю.

Вместе с тем из материалов дела следует, что экспертиза проведена в порядке статьи 95 НК РФ на основании постановления инспекции от 23.11.2010 N 1 о назначении почерковедческой экспертизы, в котором указаны фамилия, имя, отчество эксперта, наименование экспертной организации, содержится перечень переданных на экспертизу документов и вопросы, поставленные перед экспертом. С указанным постановлением ознакомлен директор ООО "Норд-Яр" Шугаев С.П. В протоколе об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении экспертизы зафиксировано разъяснение прав, предусмотренных пунктом 7 статьи 95 НК РФ. Замечания к протоколу отсутствовали; копия протокола вручена директору общества.

Из содержания постановления N 1 от 23.11.2010 о назначении почерковедческой экспертизы следует, что все вопросы, поставленные перед экспертом, сформированы инспекцией, а не отделением в. г. Лесосибирске УФСБ России по Красноярскому краю.

Перечень документов, указанных в постановлении от 23.11.2010 N 1 о назначении почерковедческой экспертизы, соответствует перечню документов в справке об исследовании от 26.11.2010 N 695.

Документы на почерковедческое исследование поступили 24.11.2010 из отделения в г. Лесосибирске Управления ФСБ России по Красноярскому краю на основании письма налогового органа от 23.11.2010 N 2.10-36/04543дсп об оказании содействия в проведении экспертизы, что не противоречит требованиям статьи 95 НК РФ. Законодательство об оперативно-розыскных мероприятиях также не содержит запрета на использование налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает несостоятельным довод заявителя о нарушениях допущенных инспекцией при проведении экспертизы.

Доводы общества о том, что на строительных объектах ООО "Норд-Яр" выполняли работы и наемные люди в количестве 5 человек подлежат отклонению, поскольку не свидетельствуют о выполнении указанных работы спорными контрагентами.

Ссылки общества на то, что в протоколе допроса свидетеля N 118 от 20.10.2010 директор ООО "Комфорт" Зайцев А.А. указывает на подписание договоров, счетов-фактур, товарных накладных, отклоняется судом апелляционной инстанции как не имеющие правового значения, поскольку в протоколе N 49 от 24.10.2010 Зайцев А.А. указал, что в документах, представленных ООО "Норд-ЯР" в инспекцию, стоит не его подпись. Показания Зайцева А.А. подтверждены результатами почерковедческой экспертизы.

В силу статей 49, 51, 52, 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 32, 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица; личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Лица, действующие исходя из соблюдения принципа разумного предпринимательского риска, с надлежащей степенью осмотрительности и в соответствии с обычаями делового оборота, не осуществившие проверку правоспособности юридических лиц и полномочий представителей данных юридических лиц, не удостоверившиеся в достоверности представленных ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, в силу абзаца 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несут риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением данных действий.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указанной в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, при выборе контрагентов субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Следовательно, при заключении сделок налогоплательщику следовало не только запросить у контрагентов копии уставов, свидетельств о государственной регистрации и постановке на налоговый учет, но и удостовериться в личности лиц, подписывающих первичные документы от лица контрагента, а также в наличии у них соответствующих полномочий.

Из протокола допроса свидетеля Шугаева С.П. от 26.10.2010 N 56 следует, что по сделкам с ООО "Комфорт" он общался с неким Александром Сергеевичем. Полномочия данного лица, представившегося заместителем директора ООО "Комфорт", не проверялись, личность не устанавливалась. Ремонтные работы на объектах, субподрядчиком которых являлось общество "Комфорт", и услуги автотранспорта осуществлялись сотрудниками ООО "Комфорт" либо наёмными работниками. С сотрудниками общества лично не знаком, бригадиров знал только по именам. Контроль за ходом ремонтных работ осуществлял лично. Расчет с ООО "Комфорт" производился безналичным путем. Кроме этого, были выплачены наличные денежные средства из кассы общества "Норд-Яр". Денежные средства отданы Александру Сергеевичу, который передал доверенности на имя Зайцева А.А. В расходных кассовых ордерах в получении денег за Зайцева А.А. расписывался Александр Сергеевич. С Зайцевым А.А. и Поповым И.В. не знаком.

Из протокола допроса свидетеля Шугаева С.П. от 26.10.2010 N 56 следует, что по сделкам с ООО СК "Олимп" он общался с Александром Сергеевичем, который перешел на работу в ООО СК "Олимп" в связи с продажей ООО "Комфорт". Полномочия данного лица, как официального представителя ООО СК "Олимп" не проверялись. Контроль за ходом работ на объектах, подрядчиком на которых являлось общество СК "Олимп", осуществляли: главный инженер общества "Норд-Яр" Дьяков С.Д., инженер Гармидаров А.Н. При выполнении ремонтных работ обществом СК "Олимп" оказывались услуги автотранспорта. Фамилии, имена водителей ему не известны. Федоров В.В. знаком только из документов, лично с ним не знаком и никогда не встречался. Подписанные документы от общества СК "Олимп" передавались Александром Сергеевичем.

Таким образом, из показаний директора ООО "Норд-Яр" Шугаева С.П. следует, что при заключении сделок со спорными контрагентами документы, подтверждающие личность и полномочия лица, действующего от имени спорных контрагентов, не проверялись.

Общество в апелляционной жалобе указывает на проявление им должной осмотрительности, что выразилось в получении от спорных контрагентов учредительных документов, установлении факта постановки спорных контрагентов на налоговый учет, наличия у них лицензии.

Вместе с тем, как изложено выше, суд апелляционной инстанции при исследовании и оценке материалов дела пришел к выводу о том, что спорные контрагенты не располагали какими-либо ресурсами для осуществления предпринимательской деятельности. Руководители спорных обществ свое отношение к участию в конкретных хозяйственных операциях опровергли. Из показаний директора ООО "Норд-Яр", изложенных в протоколе допроса свидетеля от 26.10.2010 N 56, следует, что лично с руководителями спорных обществ не знаком и никогда не встречался, полномочий не проверял.

Более того, заявитель не привел доводов в обоснование выбора указанных контрагентов, с учетом деловой репутации и платежеспособности контрагентов, риска неисполнения обязательств, наличия у контрагентов необходимых ресурсов для исполнения договоров.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что организация работы заявителя со спорными контрагентами и ее последующий контроль не свидетельствуют о проявлении им должной осмотрительности.

Общество в апелляционной жалобе указывает на необоснованное непринятие инспекцией расходов, уменьшающих суммы доходов при начислении налога на прибыль, и признание необоснованными налоговых вычетов по НДС по сделкам с обществами "Комфорт" (от 25.08.2008 N 1, от 11.11.2008 N 2) и СК "Олимп" (от 15.06.2009, от 12.08.2009, от 04.09.2009, от 15.06.2009), заключенным ООО "Норд-Яр" для исполнения своих обязательств по муниципальным контрактам.

Вместе с тем, по мнению суда апелляционной инстанции, обществом не представлены доказательства, опровергающие выводы инспекции о получении обществом налоговой выгодны по указанным сделкам.

Инспекцией установлена невозможность реального осуществления хозяйственных операций спорными контрагентами общества, недостоверность и противоречивость сведений в представленных ООО "Норд-Яр" документах (подписание их со стороны контрагентов неустановленными лицами), несоблюдение ООО "Норд-Яр" должной степени осмотрительности.

Кроме того, в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля обществом были представлены: трудовые договоры, заключенные с сотрудниками ООО "Норд-Яр" для выполнения строительно-ремонтных работ на объектах, подрядчиками на которых являлись ООО "Комфорт" и ООО СК "Олимп", с приложением к ним актов приемки выполненных работ и табелей учета рабочего времени; расшифровки по статьям затрат по указанным объектам.

Из указанных документов следует, что для работы на объектах, подрядчиками на которых являлись спорные контрагенты общества, выполнялись работниками самого общества. Обществом выплачивалась заработная плата. Инспекцией также установлено, что часть работ по договорам от 15.06.2009 выполнялась ООО "ЭлитСтройСервис" и индивидуальным предпринимателем Швабеландом В.А.

В рамках мероприятий налогового контроля инспекцией были допрошены сотрудники ООО "Норд-Яр".

Из протокола допроса свидетеля Темных С. В. от 25.10.2010 N 50, работающей в должности главного бухгалтера ООО "Норд-Яр", следует, что общества "Комфорт" и СК "Олимп" известны ей только из документов по поставке материалов и выполнении субподрядных работ. Из представителей данных организаций ни с кем не встречалась, не знакома. Все документы ей передавал директор общества, полностью оформленными и подписанными обеими сторонами, с печатями. Зайцев А.А., Попов И.В., Федоров В.В. ей незнакомы. Из документов ей известно, что Зайцев А.А. является директором общества "Комфорт", а Федоров В.В. - общества СК "Олимп". Никого из работников или представителей обществ "Комфорт", СК "Олимп" в офисе общества "Норд-Яр" не встречала. Для выполнения работ на объектах, подрядчиками на которых являлись общества "Комфорт", СК "Олимп", привлекались штатные сотрудники общества "Норд-Яр".

Из показаний лиц, осуществлявших контроль за работами и работавших на объектах, субподрядчиком на которых являлось ООО СК "Олимп", Дьякова С.Д., Гармидарова А.Н, Ручкина В.Н. (протоколы допросов от 25.10.2010 N N 51, 54, 55) следует, что общество СК "Олимп" никаких ремонтных работ на объектах не выполняло, организация им не известна, с работниками данной организации не знакомы.

Из показаний сотрудников общества "Норд-Яр", входящих в состав бригад по выполнению строительно-монтажных работ на объектах, субподрядчиком на которых являлись общества "Комфорт", СК "Олимп", Жидкова Н.В. - монтажник (протокол допроса от 26.01.2010 N 6), Аблаева Р.И. (протокол допроса от 27.01.2011 N 7) следует, что общества "Комфорт", СК "Олимп" им также не известны.

Доводы общества о том, что судом первой инстанции не устранены противоречия в протоколах допроса Гармидарова А.Н. и Темных С.В., Попова И.А. и Федорова В.В., отклоняются судом.

Как следует из материалов дела, инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля были проведены допросы Гармидарова А.Н. и Темных С.В., Попова И.А. и Федорова В.В.

Из протоколов допроса Гармидарова А.Н. от 25.10.2010 N 54 и Темных С.В. от 25.10.2010 N 50 следует, что указанные лица были допрошены налоговым инспектором Найман Л.А. в один и тот же день. Гармидаров А.Н. был допрошен с 14:55 до 16:15, и Темных С.В. была допрошена с 14:00 до 16:20, то есть в одно и то же время.

Из протоколов допроса Попова И.А. от 22.10.2010 N 44 и Федорова В.В. от 22.10.2010 N 46 следует, что указанные лица были допрошены налоговым инспектором Найман Л.А. в один и тот же день. Попов И.А. был допрошен с 17:00 до 16:80, Федоров В.В. был допрошен с 14:15 до 17:15, то есть в одно и то же время.

Из пояснений инспекции следует, что при составлении налоговым инспектором протоколов допроса была допущена техническая ошибка.

По мнению суда апелляционной инстанции, указанная техническая ошибка не опровергает факт допроса указанных лиц, не привела к искажению или иному неправильному толкованию протоколов и, следовательно, не является обстоятельством, свидетельствующим об их недостоверности.

Таким образом, по мнению апелляционной коллегии, налоговый орган пришел к обоснованному выводу о получении ООО "Норд-Яр", в том числе по сделкам с ООО "Комфорт" от 25.08.2008 N 1, от 11.11.2008 N 2 и с ООО СК "Олимп" от 15.06.2009, от 12.08.2009, от 04.09.2009, от 15.06.2009 необоснованной налоговой выгоды.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований является законным и обоснованным; основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены решения суда первой инстанции, судом апелляционной инстанции не установлены.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине по апелляционной жалобе ООО "Норд-Яр" подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 05 августа 2011 года по делу N А33-6161/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

В.В. Радзиховская Е.В. Севастьянова