Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2011 г. N 08АП-7981/11

город Омск

07 ноября 2011 г.

Дело N А70-2488/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 ноября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Мироновой А.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7981/2011) общества с ограниченной ответственностью "АгатСБ.ру" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 15 августа 2011 года, принятое по делу N А70-2488/2011 (судья Синько Т.С.) по иску открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767) к обществу с ограниченной ответственностью "АгатСБ.ру" (ИНН 7204152580, ОГРН 1107232010808) взыскании 84 134 рублей,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "АгатСБ.ру" - Яснов А.С. (паспорт, доверенность N 2 от 17.10.2011 сроком действия один год);

от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - не явился, извещён;

установил:

открытое акционерное общество "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "АгатСБ.ру" (далее - ООО "АгатСБ.ру", ответчик, заявитель) о взыскании 84 134 руб. долга по оплате услуг связи, оказанных в августе 2010 года.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 15.08.2011 по делу N А70-2488/2011 исковые требования удовлетворены в полном объёме; с ответчика в пользу истца взыскано 3 365 руб. 36 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "АгатСБ.ру" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

В судебном заседании, открытом 26.10.2011, объявлялся перерыв до 02.11.2011.

ОАО "Ростелеком" надлежащим образом извещённое в соответствии со статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в суд не направило. На основании статей 156, 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "АгатСБ.ру" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции полагает его подлежащим отмене с принятием нового судебного акта.

Как следует из материалов дела, 07.04.2010 между ОАО "Уралсвязьинформ" (оператор связи) и ООО "АгатСБ.ру" (абонент) подписан договор N 4700417 на оказание услуг сети NGN (том 1 л.д. 25-27).

Согласно пункту 2.1 данного договора, его предметом является предоставление абоненту доступа к услугам сети NGN (базового пакета) с выделением SIP-адреса.

При заключении настоящего договора и после оплаты абонентом платежа за активизацию услуг с выделением SIP-адреса(ов) оператор связи предоставляет абоненту соответствующий(ие) SIP-адрес(а) (пункт 3.1 договора N 4700417).

По условиям пункта 3.2 договора N 4700417 абоненту выделяются SIP-адреса, указанные в приложении N 2 к настоящему договору, являющемся его неотъемлемой частью.

При заключении настоящего договора по заказу абонента дополнительно к SIP-адресу после оплаты абонентом единовременного платежа за выделение единого номера, оператор связи предоставляет абоненту единый номер (пункт 4.1 договора N 4700417).

Согласно пункту 4.2 договора абоненту выделяется единый номер, указанный в приложении N 2 к настоящему договору, являющемся его неотъемлемой частью.

В пункте 9.4 договора N 4700417 предусмотрено, что неотъемлемыми частями договора являются - приложение N 1, регламентирующее порядок предоставления услуг сети NGN, и приложение N 2 с указанием перечня услуг, включенных в базовый пакет услуг сети NGN и подключаемых дополнительных услуг.

В связи с присоединением ОАО "Уралсвязьинформ" к обществу "Ростелеком", все права и обязанности по договору N 4700417 перешли к истцу.

Как указывает истец, им в августе 2010 обязанности по договору N 4700417 исполнялись надлежащим образом, однако ответчик оплату услуг произвёл не в полном объёме, в связи с чем, за период с 30.08.2010 по 31.08.2010 (интервал времени около полутора часов) задолженность ответчика перед истцом составила 84 134 руб.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены в полном объёме.

Суд апелляционной инстанции, оценивая доводы апелляционной жалобы, принял во внимание следующие обстоятельства.

В соответствии со статьями 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Между тем, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что между ОАО "Ростелеком" и ООО "АгатСБ.ру" договор на оказание услуг сети NGN не может считаться заключённым.

Пунктом 1 статьи 432 ГК РФ предусмотрено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Стороны установили обязательность применения к отношениям по договору Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - ФЗ "О связи") и Правил оказания услуг связи по передаче данных, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32 (далее - Правила оказания услуг связи N 32).

Статьёй 44 ФЗ "О связи" установлено, что услуги оказываются оператором связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и Правилами оказания услуг связи, которые издаются Правительством Российской Федерации.

Пунктом 17 Правил оказания услуг связи N 32 определено, что услуги связи по передаче данных оказываются на основании возмездного договора.

Пунктом 22 Правил оказания услуг связи N 32 установлен перечень условий, подлежащих обязательному включению в договор. В частности, в договоре должны быть указаны адрес установки оборудования и вид (тип) оборудования.

Кроме того, согласно пункту 26 Правил оказания услуг связи N 32 в договоре об оказании услуг связи по передаче данных должны быть указаны следующие существенные условия: используемые абонентские интерфейсы и протоколы передачи данных; оказываемые услуги связи по передаче данных; система оплаты услуг связи по передаче данных; порядок, сроки и форма расчетов.

При этом, пользовательское оборудование означает пользовательское (оконечное) оборудование установленное в месте постоянного жительства (месте регистрации) Пользователя, являющегося физическим лицом, либо по месту нахождения Пользователя - юридического лица. Под местом нахождения Пользователя - юридического лица для целей настоящего договора понимается юридический адрес Пользователя и (или) иной адрес, по которому Пользователь осуществляет свою деятельность (пункт 1.7 публичной оферты).

В соответствии с ФЗ "О связи" под термином "пользовательское (оконечное) оборудование" понимается совокупность технических средств для передачи и (или) приема сигналов электросвязи по линиям связи, подключенных к абонентским линиям и находящихся в пользовании абонентов или предназначенных для таких целей. Линии связи - линии передачи, физические цепи и линейно-кабельные сооружения связи (подпункты 7, 10 статьи 2).

На основании пункта 2 Правил N 32 "абонентский интерфейс" - технико-технологические параметры физических цепей, соединяющих средства связи с пользовательским (оконечным) оборудованием; "протокол передачи данных" - формализованный набор требований к структуре пакетов информации и алгоритму обмена пакетами информации между устройствами сети передачи данных.

Абонентская линия соединяет оператора связи с оконечным (пользовательским) оборудованием абонента, место установки которого индивидуализировано.

Таким образом, истец как оператор связи должен был принять на себя обязательства передать данные на индивидуально-определённое пользовательское (оконечное) оборудование ответчика.

Пользовательское (оконечное) оборудование, используемые абонентские интерфейсы и протоколы передачи данных являются в соответствии с Правилами оказания услуг связи N 32 существенными условиями договора об оказании услуг по передаче данных.

В пункте 2 Правил N 32 даны следующие понятия: "абонент" - пользователь услугами связи по передаче данных, с которым заключен договор об оказании услуг связи по передаче данных при выделении для этих целей уникального кода идентификации; "абонентская линия" - линия связи, соединяющая пользовательское (оконечное) оборудование с узлом связи сети передачи данных.

Договор N 4700417 соглашения об ином: о возможности получения услуг из любого места с применением любого оборудования, - не содержит.

При вступлении в правоотношения с истцом ответчик, о чём он прямо указывает в отзыве и в апелляционной жалобе, рассчитывал на их регулирование именно ФЗ "О связи" и Правилами оказания услуг связи N 32.

Для исключения условий о месте размещения оборудования абонента и прочих, названных в Правилах об оказании услуг связи N 32 как обязательных и существенных, из числа подлежащих согласованию ни сам договор, ни Правила оказания услуг связи N 32, ни отношения сторон при исполнении договора оснований не дают.

По условиям договора N 4700417, в частности, приложения N 2 к нему абоненту был выделен SIP-адрес: neofon549@tumennga.usi.ru, виртуальный номер 500-549.

Из паспорта услуги "SIP-телефон" следует, что услуги связи NGN оказываются путем передачи речевого трафика с абонентского устройства пользователя по сети Интернет на голосовой шлюз третьего лица, а далее - трафик абонента передается оператору дальней связи - истцу по сети традиционной телефонии с коммутацией каналов, соответствующей требованиям защиты сетей связи. При этом количество одновременно входящих и исходящих вызовов от абонентского устройства практически не ограничено и зависит лишь от используемого абонентом оборудования, а для пользования данной услугой необходимо сообщение пользователем своего логина и пароля, после чего доступ к виртуальному номеру может осуществляться с любой географической точки мира и любого IP адреса.

Данным паспортом услуги установлено, что сеть NGN (англ. Next Generation Network - сети следующего поколения) - коммуникационная сеть, предназначенная для представления мультимедийных услуг, сочетающих в себе передачу данных, голосовых и видео сервисов.

SIP (англ. Session Initiation Protocol - протокол установления сеанса) - протокол сигнализации, предназначенный для предоставления мультимедийных услуг связи, а SIP-адрес - код идентификации пользователей, зарегистрированный SIP сервере.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что представленный в материалы дела паспорт приложением к договору сторонами не объявлен. Распространение этого технического описания продукта истца на отношения сторон оснований не имеет, в том числе, учитывая возможность изменения технических характеристик продукта со временем.

Оценив материалы дела, суд апелляционной инстанции полагает, что договор о предоставлении телефонной услуги связи NGN от 09.10.2007 N 4700000007 не содержит положений о согласовании сторонами признаков, индивидуализирующих пользовательское оборудование ответчика, на которое подлежат передаче данные, поскольку SIP адрес не является идентификатором оборудования ответчика, а является адресом, используемым для установления сеанса - входа в сеть на базе протокола SIP.

Виртуальный номер (500-549) также не может быть воспринят в качестве индивидуализирующего признака оконечного оборудования, на которое оказывается соответствующая услуга, а также не может быть индивидуально-определенным самостоятельным индивидуализирующим признаком, определяющим потребителя услуги, поскольку должен использоваться в совокупности с паролями и логинами, обеспечивающими конфиденциальность пути доступа к услуге.

В данном случае виртуальный номер 500-549 не привязан к телефонному аппарату или иному оборудованию ответчика и не является пользовательским оборудованием в понимании Закона о связи.

По мнению истца, фактом, подтверждающим оказание ответчику услуг по междугородней и международной связи является детализация телефонных соединений к счёту N 005 от 31.08.2010, согласно которой исходящие вызовы осуществлялись на Кубу в период с 23 часов 04 минут 49 секунд 30.08.2010 до 00 часов 27 минут 10 секунд 31.08.2010 всего 276 соединений на сумму 71 300 руб. без НДС (том 1 л.д. 19-23). Исходящие звонки совершались с номера 3452500549.

Между тем, договор о предоставлении телефонной услуги связи NGN от N 4700417 не содержит информации о выделении ответчику уникального пароля, необходимого для входа в личный кабинет, а также для аутентификации абонента компьютерной системой истца при пользовании услугой.

В соответствии с условиями договора абоненту предоставляются базовый пакет услуг телефонной связи NGN с выделением единого номера 500-549. В качестве приложений в пункте 9.4 договора значится приложение N 1 - порядок присоединения услуг сети NGN и приложение N 2.

Однако доказательств передачи абонентской карточки, а также того, что ответчику был предоставлен уникальный пароль, истец суду не предоставил, указанные приложения таковыми не являются. Названное в договоре как Приложение N 2 в дело не представлено.

Понятие абонента приведено в пункте 2.1 статьи 2 ФЗ "О связи" - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Правила оказания услуг связи N 32, так же как и Правила оказания телематических услуг связи (утверждены Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575) дают определение абонента как пользователя подобных услуг, которому выделен уникальный код идентификации.

В соответствии с пунктом 1 приложения N 1 Правил применения автоматизированных систем расчетов, утв. Приказом Мининформсвязи РФ от 02.07.2007 N 73 "Об утверждении Правил применения автоматизированных систем расчетов", автоматизированная система расчетов обеспечивает возможность регистрации (формирования) и хранения для каждого абонента следующей информации: не менее двух идентификационных признаков лицевого счета (по отдельности или в совокупности), являющихся уникальными; регистрационных данных договора (договоров) об оказании услуг связи: уникального номера (номеров), начала действия, срока окончания действия или условий прекращения оказания услуг, тарифного плана; перечня назначенных абоненту абонентских номеров и (или) уникальных кодов идентификации; номеров SIM-карт (при их наличии); вида (типа) пользовательского (оконечного) оборудования (при наличии); сведений об абоненте (фамилия, имя, отчество, дата и место рождения, место жительства и реквизиты основного документа, удостоверяющего личность, - для гражданина, наименование (фирменное наименование) юридического лица, его место нахождения (место государственной регистрации) - для юридического лица); признака, отражающего выбор тарифного плана; данных для начисления налогов (при необходимости); уникальных номеров или номеров лицевых счетов (при раздельных начислениях за оказываемые услуги) абонента; сведений, необходимых для доставки счетов абоненту.

Следовательно, ссылка в детализации на виртуальный телефонный номер не идентифицирует любые соединения с данного номера как осуществленные с пользовательского оборудования, принадлежащего именно ответчику.

Иными словами, соглашение сторон о заключении некоей сделки, не предусмотренной действующим гражданским законодательством и специальным законодательством в области связи, но им не противоречащей, отсутствует.

Распространение действия норм указанного законодательства на правоотношения сторон не исключено.

Таким образом, в договоре N 4700417 сторонами не согласованы в соответствии с требованиями гражданского законодательства существенные условия договора данного вида, в связи с чем, указанный договор об оказании услуг сети NGN по передаче данных является незаключённым.

Согласно пункту 2 статьи 54 ФЗ "О связи" и пункту 44 Правил оказания услуг связи N 32, основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных услуг связи по передаче данных.

Из положений указанных норм права следует, что оплате подлежат оказанные истцом и потребленные ответчиком услуги связи.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела с абонентского устройства (3452) 500-549 в рассматриваемый период времени (с 23 часов 04 минут 49 секунд 30.08.2010 до 00 часов 27 минут 10 секунд 31.08.2010), было совершено 276 звонков общей длительностью 1426 минут на Кубу.

Между тем, ответчик находится в городе Тюмени и филиалов не имеет (том 1 л.д. 15, 97). Видом деятельности ответчика является - оптовая торговля бытовыми электротоварами, радио- и телеаппаратурой на территории города Тюмени. Соответствующие пояснения ответчика имеют косвенное отношение к существу спора, однако находятся в логическом единстве с прочими материалами дела.

В силу пункта 3 статьи 7 ФЗ "О связи", операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

Пунктом 3 статьи 16 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" установлено, что обладатель информации, оператор информационной системы в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, обязаны обеспечить предотвращение несанкционированного доступа к информации и (или) передачи ее лицам, не имеющим права на доступ к информации; своевременное обнаружение фактов несанкционированного доступа к информации.

Для защиты от несанкционированного доступа к программным средствам узлов связи сетей фиксированной телефонной связи операторы связи обеспечивают принятие мер, исключающих возможность доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права, или абонентов и пользователей, нарушающих установленный оператором связи порядок доступа к сети связи (подпункт "а" пункта 7 приказа Мининформсвязи Российской Федерации от 09.01.2008 N 1).

Таким образом, оператор связи, должен осуществлять контроль предоставления услуги надлежащим образом, в том числе в адрес определенного пользовательского (оконечного) оборудования.

Представленный истцом сертификат соответствия сертифицированной аппаратуры связи "РETER-SERVICE BFN" не доказывает, что истец осуществлял контроль предоставления услуг в адрес определенного пользовательского оборудования.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что истцом не представлено доказательств, позволяющих достоверно установить, что рассматриваемая услуга оказывалась именно ответчику.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

В нарушение этих требований, в ответ на приведённые ответчиком возражения истцом не подтверждено вручение ответчику в условиях конфиденциальности и иных, обеспечивающих безопасность, средств индивидуализации ответчика, как абонента.

Осведомлённость третьих лиц о средствах индивидуализации ответчика как абонента истцом, в нарушение статьи 7 ФЗ "О связи", какими-либо относимыми доказательствами не исключена.

Истец, не соглашаясь с доводами ответчика, должен был представлять доказательства, их опровергающие и подтверждающие исковые требования. Однако такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии со статьей 68 АПК обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, документы, имеющиеся в материалах дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о неподтвержденности факта оказания истцом услуг междугородней и международной связи на заявленную сумму именно ответчику.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что обжалуемое решение в виду несоответствия выводов изложенных в решении, обстоятельствам дела подлежит отмене, апелляционная жалоба - удовлетворению. В удовлетворении исковых требований должно быть отказано.

Государственная пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на истца.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, подпунктом 1 пункта 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 15 августа 2011 года, принятое по делу N А70-2488/2011 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767) в пользу общества с ограниченной ответственностью "АгатСБ.ру" (ИНН 7204152580, ОГРН 1107232010808) 2000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

А.Н. Глухих Т.А. Зиновьева