Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2011 г. N 05АП-7281/11

г. Владивосток

08 ноября 2011 г.

Дело N А51-11828/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 01 ноября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 ноября 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович

судей З.Д. Бац, А. В. Пятковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Н.В. Ивановой

при участии:

от ООО "Профит": Немцева О.И., доверенность от 10.08.2011, сроком действия до 10.08.2012, удостоверение адвоката N 613;

от Уссурийской таможни: Пеньков К.А., доверенность от 31.01.2011 N 1281, сроком действия до 31.12.2011, удостоверение ОС N 022454; Прохорова Ю.П., доверенность от 12.01.2011 N 158, сроком действия до 31.12.2011, удостоверение ГС N 141542,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Профит"

апелляционное производство N 05АП-7281/2011

на решение от 19.09.2011

судьи Фокиной А.А.

по делу N А51-11828/2011 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Уссурийской таможни (ИНН 2511008765, ОГРН 1022500869533)

к ООО "Профит" (ИНН 2511072143, ОГРН 1102511004276)

о привлечении к административной ответственности по статье 14.10 КоАП РФ

УСТАНОВИЛ:

Уссурийская таможня (далее по тексту - "заявитель", "таможня" и "таможенный орган") обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Профит" (далее по тексту - "Общество", "лицо, привлекаемое к ответственности" или "декларант") к административной ответственности по статье 14.10 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее по тексту - "КоАП РФ").

Решением суда от 19.09.2011 г.. заявленные требования удовлетворены. Суд пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения.

ООО "Профит", не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить. В доводах жалобы оспаривает вывод суда о том, что Общество перед подачей ДТ предприняло меры для выяснения вопроса о предоставлении товарному знаку "BAKUGAN" правовой охраны в РФ. Так, в протоколе об административном правонарушении от 11.07.2011 содержатся объяснения директора Общества, согласно которым перед ввозом товара исследовало Таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности (ТРОИС), а также официальный сайт Роспатента www.1fips.ru, в указанных источниках обозначения, нанесенные на товаре, планируемом к ввозу в РФ, отсутствовали. Кроме того, суд не принял во внимание, что акт экспертизы N 0200401168 от 12.09.201 Приморской ТПП, где эксперт путем свободного доступа на сайты ФГУ ФИПС и Таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности выявил отсутствие возможности получить информацию о запретах и ограничениях на ввоз товаров товарной марки "BAKUGAN". Также заявитель указал на то, что судом не оценен его довод о малозначительности совершенного правонарушения. Так, по спорной ДТ было задекларировано 1273 места товара 49 наименований, весом нетто 1277 кг, на общую стоимость 1 050 529,66 руб. При этом контрафактного товара Обществом задекларировано в количестве 4 единицы, общим весом нетто 1,88 кг, общей стоимостью 305 руб. (товар N 48 в ДТ). В обоснование малозначительности деяния, заявитель указывает на то, что административное правонарушение не причинило существенного вреда интересам граждан, общества и государства. В ходе рассмотрения дела об административном правонарушении административным органом и судом не был установлен размер ущерба, причиненного правообладателю от ввоза спорного товара. Также общество указало на то, что правонарушение совершено впервые. Сумма штрафа, назначенная судом в размере 30 000 руб., по мнению заявителя, несоразмерна последствиям совершенного правонарушения, кроме того, стоимость четырех контрафактных наборов для рисования составляет всего 350 руб.

Представитель ООО "Профит" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержала в полном объеме.

Представители Уссурийской таможни на доводы жалобы возразили, согласно представленным возражениям считают решение суда законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение отмене не подлежит в связи со следующим.

Общество с ограниченной ответственностью "Профит" зарегистрировано в качестве юридического лица 12.11.2010 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 9 по Приморскому краю, о чем в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1102511004176, выдано свидетельство серии 25 N 003481090.

01.01.2011 между Обществом и китайской компанией "Хунту" был заключен контракт N HLSF-1630 о продаже товаров народного потребления.

Во исполнение данного Контракта в апреле 2011 года на территорию Российской Федерации на условиях поставки FCA-Суйфэньхэ Обществом были ввезены различные товары на общую сумму 38034,40 долл. США.

30.04.2011 Общество подало в Уссурийскую таможню декларацию на товары (далее по тексту - "ДТ") N 10716050/300411/0006180 в целях таможенного оформления товаров нескольких наименований, в числе которых в графе 31 ГТД товар N 48 был заявлен как: наборы для рисования (фломастеры, карандаши, краски, кисть, ластик, точилка), артикул BAKUGAN15-1, количество 24 шт., вес нетто - 11 кг, вес брутто - 12 кг.

По предоставленным декларантом фотографиям установлено, что на упаковку товара N 48 нанесен товарный знак "BAKUGAN", правообладателем которого является компания "Спин Мастер ЛТД." (450 Фронт Стрит Уэст, Торонто, Онтарио M5V 1В6, Канада (СА).

04.05.2011 таможней в адрес декларанта было направлено требование предоставить лицензионный договор или иное разрешение на право использования или распоряжения объектами интеллектуальной собственности "BAKUGAN"; в этот же день в адрес официального дистрибьютора указанных товарных знаков на внутреннем рынке ООО "САКС Игрушки" таможней было направлено письмо N 39-14/238 с просьбой сообщить, имеются ли у ООО "САКС Игрушки" какие-либо договорные отношения с ООО "Профит" на ввоз продукции с товарным знаком "BAKUGAN" на территорию РФ.

04.05.2011 на основании докладной записки N 39-13/2812 был назначен таможенный досмотр ввезенного товара с выборочным взвешиванием, фотографированием, с пересчетом грузовых мест, с вскрытием всех грузовых мест, пересчетом предметов во всех грузовых местах. По результатам таможенного досмотра, отраженных в Акте таможенного досмотра N 10716050/100511/000855, было установлено, что количество товара, маркированного товарным знаком "BAKUGAN", составляет 4 штуки.

07.05.2011 таможней было получено письмо ООО "САКС Игрушки" N 152 от 04.05.2011, в котором сообщалось, что товарный знак "BAKUGAN" принадлежит компании "Спин Мастер ЛТД." (450 Фронт Стрит Уэст, Торонто, Онтарио M5V 1В6, Канада (СА)) и зарегистрирован в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам РФ за номерами: NN RU383520, RU388054, RU392203. Кроме того, компании "Спин Мастер Лтд." принадлежит товарный знак "ВАТТLЕ BRAWLERS", зарегистрированный в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам за номером N RU383519.

При этом, ООО "САКС Игрушки" сообщило, что в договорных отношениях с ООО "Профит" оно не состоит, ООО "Профит" не является уполномоченным дистрибьютором соответствующих торговых марок, разрешением на ввоз товаров не обладает.

Требование таможенного органа от 04.05.2011 предоставить документы, свидетельствующие о законном использовании товарного знака "BAKUGAN", декларант не выполнил, запрошенные документы не предоставил, объяснив, что такие документы у него отсутствуют.

Названные обстоятельства послужили основанием для возбуждения таможней в отношении Общества дела N 10716000-432/2011 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьёй 14.10 КоАП РФ, о чем 11.05.2011 таможней был вынесено соответствующее определение.

11.05.2011 товар - наборы для рисования (фломастеры, карандаши, краски, кисть, ластик, точилка), на упаковке которых имеется товарный знак "BAKUGAN", в количестве 4 шт., был изъят в качестве предмета административного правонарушения и помещен на ответственное хранение в склад ООО "Компания КЕСС", находящийся по адресу: Приморский край г. Уссурийск ул. Московская, 18.

Согласно письму N 180 от 25.05.2011 ООО "САКС Игрушки" в оригинальном ассортименте торговой марки "BAKUGAN" производства компании "Спин Мастер Лтд." артикул BAKUGAN15-1 отсутствует; компания "Завод канцелярских изделий г. Вэньчжоу", КНР не является уполномоченным правообладателем производителем товаров с товарным знаком "BAKUGAN"; компания "ХУНТУ" пр. Хэйлунцзян, г. Суйфэньхэ (инопартнер) не является уполномоченным правообладателем дистрибьютором продукции с товарным знаком "BAKUGAN"; компания "Спин Мастер Лтд." лицензионный договор на использование товарного знака "BAKUGAN" с ООО "Профит" не заключало.

При этом, из справки ФГУ "Федеральный институт промышленной стоимости Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам" N 41-1090-12 от 20.06.2011 следует, что на трех представленных фотографиях представляется возможным идентифицировать комбинированное обозначение, включающее, в том числе, словесный элемент "BAKUGAN" и изобразительный элемент в виде иероглифа в круге.

Свидетельство N 392203 выдано на комбинированный товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ в отношении, в том числе, товаров "канцелярские принадлежности", указанных в 16 классе МКТУ.

Согласно запросу таможни представленные обозначения использованы на упаковках товаров "наборы для рисования: фломастеры, карандаши, краски, кисти, ластик, точилка"; данные товары являются однородными товарам "канцелярские принадлежности", указанным в свидетельстве N 392203.

В результате проведенного исследования было установлено, что представленные обозначения могут быть признаны сходными до степени смешения с комбинированным товарным знаком по свидетельству N 392203 в силу фонетического тождества и графического сходства словесных элементов "BAKUGAN", а также сходства изобразительных элементов в виде иероглифа, в связи с чем 24.05.2011 таможней в целях определения признаков контрафактности товара было вынесено определение о назначении экспертизы, проведение которой поручено экспертам ООО "Консалтинговая фирма КОНСАН".

Согласно заключению эксперта ООО "Консалтинговая фирма КОНСАН" от 07.07.2011 N 06-54/07-11 обозначение, имеющееся на упаковке спорного товара не является сходным до степени смешения с товарным знаком "BAKUGAN", является тождественным с товарным знаком "BAKUGAN"; представленный на экспертизу товар является контрафактным товаром и обладает следующими признаками контрафактной продукции: (1) при визуальном осмотре выявлено недостаточно качественное сырье и материалы, из которых изготовлен товар; (2) отсутствие правоустанавливающих документов (договор об уступке товарного знака и лицензионный договор); (3) данные товары отсутствуют в ассортименте компании - правообладателя товарного знака.

11.07.2011 по данному факту таможенный орган составил в отношении Общества протокол N 10716000-432/2011 об административном правонарушении, предусмотренном статьёй 14.10 КоАП РФ.

Заявление и материалы административного дела в порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ были направлены в Арбитражный суд Приморского края для рассмотрения.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии со статьей 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) на товарный знак, то есть обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак (часть 1 статьи 1484 Кодекса).

Согласно пункту 1 части 2 статьи 1484 Кодекса исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Пункт 1 статьи 1515 Кодекса устанавливает, что товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

В статье 14.10 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров в виде административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

Следовательно, незаконное размещение товарного знака на товарах, этикетках, упаковках товаров влечет административную ответственность.

Согласно материалам дела, ООО "Профит" ввезло на таможенную территорию Российской Федерации товары: фломастеры, карандаши, краски, кисть, ластик, точилка, содержащие незаконное воспроизведение товарного знака "BAKUGAN" без разрешения правообладателя товарных знаков - ООО "САКС Игрушки", то есть совершило действия, направленные на введение в гражданский товарооборот указанных товаров, что образует объективную сторону состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.10 КоАП РФ.

Указанный товар имеет признаки незаконного использования товарного знака "BAKUGAN" с учетом того, что соглашений об использовании товарного знака на данную продукцию Обществом "Профит" с правообладателем - ООО "САКС Игрушки" не заключалось.

Частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Оценив представленные в дело доказательства, суд пришел к выводу о том, что спорный товар является контрафактным ввиду отсутствия договорных отношений между компанией-правообладателем и ООО "Профит" и согласия правообладателя на использование товарного знака "BAKUGAN".

Согласно разъяснениям пункта 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 13.12.2007 N 122, лицо, использовавшее товарный знак без разрешения правообладателя, может быть привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, за предложение к продаже, продажу, иным образом введение в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе ввоз маркированного товарным знаком товара на территорию Российской Федерации, и в том случае, если оно не знало, что соответствующее обозначение зарегистрировано в качестве товарного знака, поскольку, используя обозначение, оно должно было проверить, предоставляется ли ему правовая охрана в Российской Федерации. Однако данные сведения не были проверены обществом.

При этом в соответствии со статьёй 1506 ГК РФ данные Роспатента о зарегистрированных товарных знаках являются открытыми. Сведения, относящиеся к государственной регистрации товарного знака и внесенные в Государственный реестр товарных знаков, публикуются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в официальном бюллетене незамедлительно после регистрации товарного знака в Государственном реестре товарных знаков или после внесения в Государственный реестр товарных знаков соответствующих изменений.

Таким образом, сведения о зарегистрированных товарных знаках доступны для всеобщего сведения (пункты 22.1, 25 Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по осуществлению ведения реестров зарегистрированных объектов интеллектуальной собственности, публикации сведений о зарегистрированных объектах интеллектуальной собственности, поданных заявках и выданных по ним патентах и свидетельствах, о действии, прекращении действия и возобновлении действия правовой охраны в отношении объектов интеллектуальной собственности, передаче прав на охраняемые объекты, об официальной регистрации объектов интеллектуальной собственности, утвержденного приказом Минобрнауки РФ от 12.12.2007 N 346, зарегистрированного в Минюсте РФ 30.05.2008 N 11785, а до введения его в действие - пункт 4.2 Порядка ведения государственного реестра товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации, утвержденного приказом Роспатента от 05.03.2004 N 31, зарегистрированного в Минюсте РФ 09.03.2004 N 5661).

Осуществляя ввоз на таможенную территорию Российской Федерации и таможенное декларирование товаров маркированных товарным знаком ""BAKUGAN"", Общество "Профит" должно было предпринять все меры для обеспечения правомерного использования указанного товарного знака, путем получения соответствующего разрешения от правообладателя ООО "САКС Игрушки".

В доводах жалобы, Общество указывает на отсутствие в его действиях вины на том основании, что им были приняты меры по установлению факта, имеет ли правовую охрану в РФ товарный знак "BAKUGAN". Отклоняя данный довод, коллегия исходит из того, что действия Общества по проверке факта предоставления товарному знаку "BAKUGAN" правовой охраны РФ посредством проверки Таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности не свидетельствуют об отсутствии вины декларанта, так как в силу статьи 1506 ГК РФ данные о зарегистрированных товарных знаках размещаются Роспатентом, и эти данные являются открытыми.

Довод о том, что на официальном сайте Роспатента (http://www.rupto.ru) провести поиск по наименованию товарного знака невозможно, так как поиск возможен лишь по дате публикации или по номеру регистрации товарного знака, правомерно отклонен судом первой инстанции в связи с отсутствием в материалах дела доказательств того, что общество перед подачей спорной ДТ предприняло меры для выяснения вопроса о предоставлении товарному знаку "BAKUGAN" правовой охраны в РФ.

При этом, действия декларанта по поиску товарного знака на сайте Роспатента после подачи ДТ и после обнаружения таможенным органом факта незаконного использованного товарного знака не могут свидетельствовать о том, что лицо приняло все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ установлена ответственность.

Принимая во внимание изложенное, суд считает, что ООО "Профит", осуществляя ввоз товара, маркированного спорным товарным знаком должно было проявить должную степень осторожности и осмотрительности, поскольку у него имелась возможность не допустить нарушение законодательства в части использования незаконного товарного знака и соблюсти правила и нормы, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но обществом не были приняты все зависящие меры по их соблюдению.

Поскольку при рассмотрении дела не установлено обстоятельств, препятствовавших ООО "Профит" соблюсти требования законодательства о защите интеллектуальной собственности и его действия были направлены на введение в гражданский оборот товаров, отмеченных товарным знаком правообладателя, без разрешения последнего, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности вины ответчика в совершении вмененного ему административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ.

С учетом изложенного, факт совершения Обществом "Профит" административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ, и его вина доказаны и подтверждены материалами дела, поэтому суд правомерно привлек его к административной ответственности.

Отклоняя довод жалобы о том, что суд при вынесении решения не принял во внимание доводы заявителя о малозначительности совершенного правонарушения, коллегия руководствуется следующим.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 18 постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда. В данном случае суд первой инстанции исследовал и оценил характер совершенного Обществом правонарушения и обстоятельства его совершения, но не нашел оснований для признания его малозначительным.

В отношении довода жалобы о том, что размер назначенного судом административного наказания несоразмерен стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно п. 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при решении вопроса о назначении вида и размера административного наказания судье необходимо учитывать, что КоАП РФ допускает возможность назначения административного наказания лишь в пределах санкций, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение с учетом характера совершенного правонарушения, личности виновного, имущественного положения правонарушителя - физического лица (индивидуального предпринимателя), финансового положения юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность (статьи 4.1 - 4.5 КоАП РФ). Поэтому судья не вправе назначить наказание ниже низшего предела, установленного санкцией соответствующей статьи, либо применить наказание, не предусмотренное статьей 3.2 КоАП РФ.

Как видно из оспариваемого решения, при назначении административного наказания суд учел положения части 3 статьи 4.1, 24.1 КоАП РФ, в том числе наличие отягчающих либо смягчающих обстоятельств, проверены полномочия должностных лиц таможенного органа по составлению протокола об административном правонарушении, соблюдение сроков привлечения к административной ответственности, и назначил Обществу административный штраф в размере 30 000 рублей, что составляет минимальный размер административного штрафа, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ. В силу правовой позиции изложенной в пункте 21 постановления Пленума ВАС РФ от 24.03.2005 N 5 возможность назначения наказания ниже низшего предела отсутствует.

Таким образом, судом первой инстанции всесторонне, полно и объективно установлены фактические обстоятельства, оценены имеющиеся в деле доказательства. Нарушения норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 19 сентября 2011 г.. по делу N А51-11828/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 41 статьи 206 АПК РФ постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 настоящего Кодекса.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

З.Д. Бац А. В. Пяткова