Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2011 г. N 08АП-7869/11

город Омск

07 ноября 2011 г.

Дело N А81-2781/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 ноября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: Кулагиной Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7869/2011) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ямало-Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 07.08.2011 по делу N А81-2781/2011 (судья Сеитов Э.М.)

по заявлению первого заместителя прокурора Ямало-Ненецкого автономного округа

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ямало-Ненецкому автономному округу

3-е лицо: Индивидуальный предприниматель Гришан Юрий Соловеевич (ОГРН 304890512900134, ИНН 890502312725)

об оспаривании постановления о назначении административного наказания от 23.06.2011 N 8 ТС ФЛ ККТ

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ямало-Ненецкому автономному округу - не явился, о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом;

от первого заместителя прокурора Ямало-Ненецкого автономного округа - Третьяков С.С. (удостоверение);

от Гришан Ю.С. - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

установил:

Первый заместитель прокурора Ямало-Ненецкого автономного округа (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа с заявлением о признании незаконным и отмене постановления начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее - налоговый орган, инспекция) N 8 ТС ФЛ ККТ от 23.06.2011.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 07.08.2011 по делу N А81-2781/2011 постановление инспекции о назначении административного наказания N 8 ТС ФЛ ККТ от 23.06.2011 признано незаконным и отменено полностью.

Судебный акт мотивирован не представлением инспекцией достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку контрольная закупка произведена должностным лицом налогового органа, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Кроме того, осмотр терминала произведен без участия ИП Гришана Ю.С. и понятых, результата осмотра не был оформлен протоколом, а зафиксирован в акте проверки.

Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просила решение суда отменить, в удовлетворении отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ссылается на наличие в действиях ИП Гришана Ю.С. состава административного правонарушения, поскольку в чеки содержаться нарушения: отсутствуют признаки фискального режима, номер ЭКЛЗ и номер контрольно-кассовой техники.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ямало-Ненецкому автономному округу, надлежащим образом извещенной о времени и месте слушания по делу.

От первого заместителя прокурора Ямало-Ненецкого автономного округа поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Представитель первого заместителя прокурора Ямало-Ненецкого автономного округа в заседании суда апелляционной инстанции с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав лица, участвующего в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

24.05.2011 в соответствии со статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ) сотрудниками инспекции была проведена проверка платежного терминала, принадлежащего ИП Гришан Ю.С. установленного по адресу: магазин "Аринка ", Ямало-Ненецкий автономный округ, Пуровский район, п. Ханымей, квартал Школьный.

В ходе проверки было установлено, что при осуществлении наличных денежных расчетов 24.05.2011 (услуг мобильной связи) на сумму 10 рублей, платежный терминал выдал чек, в котором отсутствуют обязательные реквизиты, предусмотренные федеральным законодательством.

Данные обстоятельства зафиксированы в акте проверки от 24.05.2011 серии 89 N 006297 (т. 1 л.д. 17-20).

По факту выявленных правонарушений налоговым органом составлен протокол об административном правонарушении от 20.06.2011 N 8 (т. 1 л.д. 13-14).

Постановлением по делу об административном правонарушении N 8 ТС ФЛ ККТ от 23.06.2011 ИП Гришан Ю.С. привлечен к административной ответственности с наложением штрафа в размере 3 000 руб. (т. 1 л.д. 10 - 12).

Первый заместитель прокурора Ямало-Ненецкого автономного округа в порядке статьи 52 АПК РФ, считая постановление о назначении административного наказания N 8 ТС ФЛ ККТ от 23.06.2011 незаконным, обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением об его отмене.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные в связи со следующим.

В соответствии с частями 6, 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В силу Федерального закона от 03.06.2009 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" после 01.04.2010 прием платежей без применения контрольно-кассовой техники, указанной в части 7 или 8 настоящей статьи, не допускается.

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.2003 "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" установлено, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 65, частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемый акт.

В силу части 1 статьи 26.2 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Таким образом, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, которые устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения.

КоАП РФ предусматривает, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются (статьи 26.3-26.8) объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей; экспертиза; взятие проб и образцов; вещественные доказательства; документы; показания специальных технических средств.

Кроме того, статья 27.8 КоАП РФ предусматривает возможность производства осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, которые составляется в присутствии индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Никаких из названных доказательств материалы дела не содержат.

Единственным доказательством по делу является акт серии 89 N 006297 от 24.05.2011 (л.д. 17-20).

Из указанного акта следует, что сотрудником налогового органа произведена проверка платежного терминала N 8780581, принадлежащего Гришан Ю.С., терминалом выдан чек без указания заводского номера ККТ, признака фискального режима, регистрационного номера ЭКЛЗ.

Проверка проведена без привлечения понятых и ИП Гришан Ю.С.

Из чека усматривается, что платежным агентом является ИП Гришан Юрий Соловеевич, указан ИНН, номер телефона, часы обращения, номер квитанции, номер терминала, дата и время осуществления операции, поставщик сотовой связи, контрактный номер телефона, зачисленная сумма (10 руб.), номер телефона/счета, код операции (л.д. 21).

Однако акт серии 89 N 006297 от 24.05.2011 не являются надлежащим доказательством по делу, поскольку составлен без участия предпринимателя и понятых, что не соответствует статье 27.8 КоАП РФ.

Следовательно, указанный акт не является актом осмотра по смыслу вышеуказанной нормы права.

Кроме того, суд апелляционной инстанции указывает следующее.

Право налоговых органов осуществлять контроль за соблюдением организациями и предпринимателями требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, а так же проводить проверки выдачи кассовых чеков предусмотрено пунктом 1 статьи 17 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, абзацем 2 пункта 1 статьи 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах РФ", Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 504 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе".

Однако проверочная закупка в силу пункта 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым уполномоченным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Право проведения налоговыми органами оперативно-розыскных мероприятий Законом N 144-ФЗ не предусмотрено (статья 13 Закона).

Поскольку действующим законодательством сотрудникам налоговых органов право проведения проверочных закупок не предоставлено, суд апелляционной инстанции полагает, что данная закупка проведена специалистом Инспекции за пределами предоставленных ему полномочий.

Доказательств, подтверждающих тот факт, что проверочная закупка была совершена не сотрудником налогового органа, а иным лицом, в материалах дела не имеется.

Иных доказательств свидетельствующих о наличии в действиях предпринимателя административного правонарушения в материалах дела не имеется.

Таким образом, доказательства, имеющиеся в материалах дела, по убеждению Восьмого арбитражного апелляционного суда, не могут быть признаны достаточными для вывода о наличии в действиях ИП Гришан Ю.С. состава вменяемого правонарушения.

Пунктом 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ установлено, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствие состава административного правонарушения, в том числе недостижение физическим лицом на момент совершения противоправных действии (бездействия) возраста, предусмотренного настоящим Кодексом для привлечения к административной ответственности, или невменяемость физического лица, совершившего противоправные действия (бездействие).

В соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что оспариваемое постановление N 8 ТС ФЛ ККТ от 23.06.2011 о назначении административного наказания, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, в виде штрафа в сумме 30 000 руб. является незаконным и подлежит отмене, вследствие чего требования заявителя подлежат удовлетворению.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Поскольку, исходя из части 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по государственной пошлине.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ямало-Ненецкому автономному округу оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 07.08.2011 по делу N А81-2781/2011 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко