Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2011 г. N 19АП-5540/11

г. Воронеж

03 ноября 2011 г.

Дело N А64-5706/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01.11.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 03.11.2011.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.,

судей Сергуткиной В.А.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Щеголевой Е.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ЕвроЛот-К": Проскурякова Д.В., представителя по доверенности б/н от 27.09.2011,

от Прокуратуры г. Мичуринска: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Прокуратуры г.Мичуринска на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 31.08.2011 по делу N А64-5706/11 (судья Игнатьев Д.Н.) по заявлению прокуратуры г.Мичуринска Тамбовской области к ООО "ЕвроЛот-К" о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

УСТАНОВИЛ:

Прокуратура г. Мичуринска Тамбовской области (далее - Прокуратура, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к ООО "ЕвроЛот - К" (далее - Общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 31.08.2011 по делу N А64-5706/2011 в удовлетворении заявления отказано; изъятое по протоколу осмотра места происшествия от 09.06.2011 оборудование возвращено ООО "ЕвроЛот-К".

Не согласившись с принятым решением, Прокуратура г. Мичуринска обратилась в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 31.08.2011 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тамбовской области.

Заявитель жалобы полагает, что материалами проверки подтвержден факт осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр.

Считает ошибочным вывод суда о процессуальных нарушениях, допущенных Прокуратурой при производстве по делу об административном правонарушении, поскольку в телеграмме Л/С 1000450000015 было указано, что представитель Общества вызывается в Прокуратуру в связи с возбуждением производства по делу об административном правонарушении, в связи с чем, требования пункта 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ о надлежащем извещении лица, привлекаемого к административной ответственности, административным органом были выполнены.

Кроме того считает, что суд необоснованно принял решение о возврате изъятого оборудования ООО "ЕвроЛот-К", поскольку изъятие оборудования проводилось в рамках проверки, проведенной в порядке статей 144, 145 УПК РФ и при вынесении решения об отказе в удовлетворении требований прокурора суд вправе был вынести решение об отказе в конфискации оборудования.

Прокуратура г. Мичуринска явку представителей в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не обеспечила, заявив ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя Прокуратуры.

Представитель Общества в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве, просил оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Соглашаясь с принятым судебным актом, Общество указывает в частности на то обстоятельство, что телеграмму о необходимости явки в прокуратуру г. Мичуринска законный представитель юридического лица не получал. Проверочные мероприятия по адресу г. Мичуринск, ул. Интернациональная, д. 82 осуществлялись сотрудниками УВД по г. Мичуринску. О том, что в дальнейшем в возбуждении уголовного дела было отказано, а также о том, что дело передано из УВД по г. Мичуринску в прокуратуру г. Мичуринска ООО "ЕвроЛот-К" не извещалось. По мнению Общества, факт совершения правонарушения не доказан.

На основании статей 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство проходило в отсутствие представителя Прокуратуры г. Мичуринска, извещенной надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы, отзыва, заслушав мнение лица, участвующего в деле, явившегося в судебное заседание, суд апелляционной инстанции находит, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 09.06.2011 сотрудниками УВД по г. Мичуринску в целях проверки сообщения КУСП N 7552 от 09.06.2011 о том, что на перекрестке улиц Интернациональной - Коммунистической в игровом клубе проводят азартные игры, был проведен осмотр места происшествия - помещения игрового клуба "Бомба", результаты которого отражены в соответствующем протоколе от 09.06.2011.

Также в ходе проверочных мероприятий получены показания свидетелей и объяснения сотрудников клуба.

Протоколом осмотра места происшествия установлен факт наличия в помещении игрового зала "Бомба" четырех столов, на которых расположена оргтехника (четыре компьютера в сборе, на мониторах компьютеров отображается красочное изображение игры "GNOME II"), двери в комнату операторов. Напротив входа в игорное заведение "Бомба" расположена доска информации с различными документами. В комнате операторов находился стол, на котором расположен компьютер в сборе и документация.

Согласно данному протоколу с места происшествия были изъяты 5 компьютеров в сборе и документация.

16.06.2011 о/у ОБЭП УВД по г. Мичуринску старшим лейтенантом милиции А.А. Титовым вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Материалы проверки направлены в Прокуратуру г. Мичуринска.

17.06.2011 заместителем прокурора г. Мичуринска Тамбовской области советником юстиции Сергеевым А.К. на основании поступивших материалов проверки УВД по г. Мичуринску вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, которым установлено, что по

адресу: г. Мичуринск, ул. Интернациональная, д. 82 в развлекательном клубе, Интернет-салоне ООО "ЕвроЛот-К" без специального разрешения (лицензии) осуществлялась деятельность по организации и проведению азартной игры с помощью игрового компьютерного оборудования, предусматривающая возможность получения денежных выигрышей, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя участниками азартной игры.

Полагая, что указанные действия Общества образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, исполняющий обязанности прокурора г. Мичуринска на основании статьи 23.1 КоАП РФ обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд области исходил из того, что Прокуратурой не доказано осуществление ООО "ЕвроЛот-К" деятельности по организации и проведению азартных игр в помещении по адресу: г. Мичуринск, ул. Интернациональная, д. 82.

Апелляционная инстанция соглашается с выводом суда первой инстанции с учетом следующего.

На основании пункта 1 статьи 3 Закона от 29.12.2006 года N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: 1) установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений, обязательных требований к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон; 2) выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; 3) выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; 4) выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; 5) выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

Статьей 4 Закона N 244-ФЗ определено, что азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Условием участия в азартной игре на основании пункта 3 этой статьи является ставка, то есть денежные средства, передаваемые участником азартной игры ее организатору или другому участнику азартной игры.

Выигрыш согласно пункту 4 указанной статьи представляет собой денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

В соответствии с пунктом 2 статьи 5 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Пунктом 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в частности, путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 года N 5889/10 сформулирована правовая позиция, в соответствии с которой запрещенная деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектами административного правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, обеспечивающие единую государственную политику в области правовых основ единого рынка, а также защиту прав и законных интересов граждан, их здоровья, нравственности, оборону страны и безопасность государства.

Состав правонарушения является формальным, объективную сторону образует осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно пунктам 1, 3 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению, в том числе: наличие события административного правонарушения; виновность лица в совершении административного правонарушения.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 настоящего Кодекса.

При составлении протокола об административном правонарушении (в данном случае при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении) физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3 статьи 28.2 КоАП РФ).

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении (постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении). Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4 статьи 28.2 КоАП РФ).

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола (часть 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ).

Вместе с тем, согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу частей 3, 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 1 статьи 65 и части 5 статьи 205 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола, возлагается на соответствующий административный орган.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Для выявления в составе деяния Общества объективной стороны вменяемого административного правонарушения необходимо установить тот факт, что ООО "ЕвроЛот-К" в помещении, в котором проведена проверка, осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр.

Из материалов дела следует, что ООО ""ЕвроЛот-К" на основании лицензии N 82939 от 15.12.2010 (сроком действия до 15.12.2015) оказывает телематические услуги связи.

Согласно субагентскому договору N 027 от 14.03.2011, заключенному между ООО "Форсаж" (Агент) и ООО "ЕвроЛот-К" (Субагент), последний осуществляет прием депозитов и вывод денежных средств из платежной системы "WebCash".

Данные услуги, в соответствии с пунктом 2.1.1 договора от 14.03.2011 Общество оказывает с помощью стандартного компьютерного оборудования, присоединенного к сети Интернет.

Вместе с тем, основным признаком азартной игры является направленность воли как организатора, так и участника азартной игры на заключение такого соглашения, в соответствии с которым при наступлении определенного результата азартной игры возможно получение участником азартной игры выигрыша в виде денежных средств или иного имущества от организатора азартной игры.

Судом первой инстанции установлено, что доказательств, подтверждающих то обстоятельство, что Общество заключало или способствовало заключению каких-либо соглашений о выигрыше по установленным правилам с посетителями Интернет-клуба, устанавливало правила проведения азартных игр, основанных на риске, и выплачивало выигрыши посетителям по итогам игры в денежном или имущественном эквиваленте прокуратурой не представлено.

Административным органом факт возможного получения выигрыша при игре на изъятом компьютерном оборудовании не зафиксирован.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу, что действия Общества по предоставлению услуг доступа в сеть Интернет, не могут быть квалифицированы в качестве осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, в смысле, который придается Законом N 244-ФЗ.

Кроме того, суд указал, что прокуратурой не представлены доказательства, подтверждающие, что изъятые у Общества согласно протоколу осмотра места происшествия от 09.06.2011 компьютеры в сборе являются устройствами для проведения азартных игр.

При этом суд области обоснованно не принял во внимание показания опрошенного в качестве свидетеля Невзорова А.А., согласно которым, 09.06.2011 около 12 час. 25 мин. он находился в игровом зале клуба "Бомба" расположенного по адресу г. Мичуринск, ул. Интернациональная, д. 82, в указанный клуб пришел с целью игры и проиграл деньги в сумме 300 рублей.

В данном случае письменные показания Чуркина А.С. исследованные судом в порядке статьи 71 АПК РФ, не являются бесспорным доказательством осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр.

Как следует из показаний свидетеля - администратора-оператора интернет-салона Шумиловой К.В., данных суду первой инстанции, в течение дня 09.06.2011 в Интернет-салоне не было посетителей, денежные средства для участия в азартной игре не принимались, выигрышей не выдавалось. Денежные средства учитываются посредством записи в тетрадь, в этот день в кассе денег не было. Денежные средства сотрудниками милиции не изымались.

Судом установлено, что содержимое кассы Общества сотрудниками милиции не исследовалось, остатки не снималась, сведений о наличии или отсутствии в ней денежных средств материалы, представленные Прокурором не содержат.

В протоколе осмотра места происшествия от 09.06.2011 отсутствуют указания на нахождение в помещении Общества лиц, принимавших участие в игре.

Довод Прокуратуры о том, что судом первой инстанции не принимались меры по вызову в суд Невзорова А.А., подлежит отклонению, поскольку, как было указано выше, бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола, возлагается на соответствующий административный орган. При этом соответствующее ходатайство о допросе Невзорова А.А. в качестве свидетеля Прокуратурой заявлено не было.

Также суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Прокуратурой г. Мичуринска допущены существенные нарушения требований, установленных КоАП РФ.

Так, из постановления о возбуждении дела об административном правонарушении следует, что оно вынесено в отсутствие законного представителя Общества.

Представленная в материалы дела телеграмма Л/С 1000450000015, согласно которой руководителю ООО "ЕвроЛот-К" в связи с возбуждением административных производств по статье 20.4 части 1 и статье 14.1 части 2 КоАП РФ предлагалось направить представителя Общества 17 июня 2011 года к 10 часам в прокуратуру г. Мичуринска, правомерно не рассматривалось в качестве доказательства надлежащего извещения Общества о месте и времени вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, поскольку из текста данной телеграммы не следует, в связи с чем, представитель Общества вызывается в Прокуратуру.

Указанное обстоятельство обоснованно принято во внимание судом области, с учетом того, что проверочные мероприятия в отношении Общества осуществлялись сотрудниками УМВД по Тамбовской области, а не Прокуратуры. При этом доказательств направления ООО "ЕвроЛот-К" постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в материалы настоящего дела не представлено.

Из пояснений представителя ООО "ЕвроЛот-К" следует, что постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 16.06.2011 в адрес Общества не поступало. Доказательств иного Прокуратурой не представлено.

По заявлению Общества, до момента получения заявления прокурора и копии постановления о возбуждении дела об административном правонарушении данное лицо полагало, что проверочные мероприятия осуществляются в соответствии с нормами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ).

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.04 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

При нарушении установленной процедуры вынесения постановления по делу об административном правонарушении, оно не может рассматриваться в качестве доказательства, поскольку несоблюдение процессуального порядка получения доказательства делает его недопустимым.

Таким образом, суд обоснованно пришел к выводу, что факт совершения ООО "ЕвроЛот-К" административного правонарушения, а следовательно, события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, не доказан, в связи с чем, правомерно отказал в удовлетворении заявленного Прокуратурой требования.

Довод апелляционной жалобы о необоснованном возврате изъятого согласно протоколу осмотра места происшествия от 09.06.2011 оборудования ООО "ЕвроЛот-К" отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в силу части 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах.

Тот факт, что изъятие оборудования произведено в рамках проверки, проведенной в порядке статей 144, 145 УПК РФ не свидетельствует о незаконности принятого судом решения, поскольку постановлением ОБЭП УВД по г. Мичуринску от 16.06.2011 в возбуждении уголовного дела отказано за отсутствием состава преступления, материалы проверки направлены прокурору города Мичуринска для дальнейшего рассмотрения в рамках административного производства.

Доводы, приведенные заявителем в апелляционной жалобе, не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и соответственно не влияют на законность принятого судом решения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Основания для направления дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции отсутствуют, так как соответствующие полномочия в силу статьи 269 АПК РФ суду апелляционной инстанции не предоставлены.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 31.08.2011 по делу N А64-5706/11 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

В.А. Сергуткина Н.Д. Миронцева