Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2011 г. N 01АП-5743/11

г. Владимир

"07" ноября 2011 г.

Дело N А43-16946/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 28.10.2011.

Полный текст постановления изготовлен 07.11.2011.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Назаровой Н.А.,

судей Казаковой Н.А., Родиной Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Урлековой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мастер-Строй" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 03.08.2011 по делу N А43-16946/2010, принятое судьей Ионычевой С.В., по иску муниципального образовательного учреждения гимназия N 13 (ОГРН 1025203027937, ИНН 5260062382), г.Нижний Новгород, к обществу с ограниченной ответственностью "Мастер-Строй" (ОГРН 1025203756093), г.Нижний Новгород, о расторжении муниципального контракта и взыскании 366 323 руб. 56 коп.,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Мастер-Строй" (ОГРН 1025203756093), г.Нижний Новгород, к муниципальному образовательному учреждению гимназия N 13 (ОГРН 1025203027937, ИНН 5260062382), г.Нижний Новгород, о взыскании 310 960 руб. 98 коп.,

при участии представителей лиц, участвующих в деле:

от заявителя (ООО "Мастер-Строй") - Селезневой Л.М. - директора: решение N 39 от 15.01.2011, Селезневой И.И. по доверенности от 26.10.2011 сроком действия 1 год;

от истца по первоначальному иску (муниципального образовательного учреждения "Гимназия N 13") - представитель не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного разбирательства (почтовое уведомление N 39012),

установил

муниципальное образовательное учреждение гимназия N 13 обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Мастер-Строй" о расторжении муниципального контракта N 10 от 10.07.2009 и взыскании 243 135 руб. 16 коп., составляющих сумму перечисленного аванса, 123 188 руб. 40 коп. неустойки, начисленной за нарушение сроков выполнения работ, с 31.08.2009 по 31.03.2010.

Исковые требования основаны на нормах статей 309, 310, 330, 450, 715 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы ненадлежащим, несвоевременным выполнением ответчиком работ по капитальному ремонту кровли в гимназии.

В свою очередь общество с ограниченной ответственностью "Мастер-Строй" обратилось в арбитражный суд со встречным исковом о взыскании с муниципального образовательного учреждения гимназия N 13 долга за выполненные работы в размере 272 242 руб. 10 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами с 01.09.2009 по 02.06.2011 в размере 38 718 руб. 88 коп.

Встречные исковые требования основаны на нормах статей 395, 740-757, 763-768 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы ненадлежащим исполнением муниципальным образовательным учреждением гимназия N 13 обязанности по оплате выполненных работ.

Руководствуясь статьями 309, 330, 395, 450, 452, 715, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд решением от 03.08.2011 исковые требования муниципального образовательного учреждения гимназия N 13 удовлетворил частично, расторг муниципальный контракт N 10 от 10.07.2009, взыскал с общества с ограниченной ответственностью "Мастер-Строй" в пользу муниципального образовательного учреждения гимназия N 13 97 254 руб. 06 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ, начисленной за период с 31.08.2009 по 29.12.2009, а также 6741 руб. 54 коп. расходов по уплате государственной пошлины, в остальной части иска отказал; встречные исковые требования удовлетворил частично, взыскал с муниципального образовательного учреждения гимназия N 13 в пользу общества с ограниченной ответственностью "Мастер-Строй" 152 399 руб. 84 коп. долга, 5709 руб. 91 коп. расходов на оплату услуг эксперта и 4518 руб. 28 коп. расходов по уплате государственной пошлины, в остальной части иска отказал. По результатам зачета частично удовлетворенных исков суд взыскал с муниципального образовательного учреждения гимназия N 13 в пользу общества с ограниченной ответственностью "Мастер-Строй" 58 632 руб. 43 коп. долга.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Мастер-Строй" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить на основании пунктов 1, 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт.

Оспаривая решение, заявитель указывает на необоснованность вывода суда о том, что выпадение осадков в виде дождя не подпадает под понятие непреодолимой силы, поскольку по технике безопасности подрядчик не имел права проводить работы на кровле в дождь. Период выпадения осадков подтверждается письмом ГУ "Нижегородский ЦГМС-Р".

Заявитель обращает внимание, что заказчик запретил производить подрядчику работы с 01.09.2009, в связи с чем начисление неустойки в срок до 30.12.2009 является необоснованным.

По мнению апеллятора, вывод суда о том, что материалами дела не подтверждается факт того, что неиспользованные материалы на сумму 77 000 руб., предъявленную к взысканию, были закуплены именно для гимназии N 13, противоречит материалам дела. В товарно-транспортных накладных указан пункт разгрузки "гимназия N 13", кроме того, в заключении эксперта указано, что стоимость закупленных и завезенных листов, оставшихся после устройства кровли, не использованных ответчиком по причине отсутствия фронта работ, составляет 77 000 руб.

Кроме того, заявитель считает подлежащим удовлетворению требование о взыскании стоимости временного устройства кровли в размере 42 842 руб. 26 коп.

Представители заявителя в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, уточнили, что решение суда оспаривают в части взыскания неустойки и отказа в удовлетворении требований о взыскании неиспользованного материала и стоимости временного устройства кровли.

Истец участие полномочного представителя в судебном заседании не обеспечил.

В соответствии со статьёй 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителя истца, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 25 постановления N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащем образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истцом возражений против проверки части судебного акта не заявлено.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в обжалуемой части в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, апелляционный суд не нашел оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, 10.07.2009 между муниципальным образовательным учреждением гимназия N 13 (муниципальный заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Мастер-Строй" (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 10, согласно условиям которого муниципальный заказчик поручает, а подрядчик выполняет работы из своих материалов, своими силами по капитальному ремонту кровли здания гимназии в соответствии с локальным сметным расчетом.

В пункте 1.4 контракта стороны согласовали сроки выполнения работ: с 01.07.2009 по 31.07.2009.

Согласно пункту 2.1 контракта цена контракта составляет 810 450 руб. 53 коп.

В соответствии с пунктом 2.2 муниципального контракта заказчик выплачивает подрядчику аванс в размере 30 процентов цены муниципального контракта. Оплата выполненных работ производится поэтапно в соответствии с графиком выполнения работ после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ в пределах поквартальной разбивки ассигнований, утвержденных в бюджетной системе муниципального заказчика на выполнение капитального ремонта на 2009 год.

Окончательный расчет за выполненные работы производится муниципальным заказчиком не позднее 30 календарных дней после полного завершения работ, включая устранение выявленных дефектов и недостатков, на основании подписанного сторонами окончательного акта о приемке выполненных работ (пункт 2.3 контракта).

Из пункта 8.1 контракта следует, что контракт вступает в силу со дня его подписания и действует до полного исполнения сторонами обязательств по контракту. Контракт может быть расторгнут досрочно по соглашению сторон, а также в случаях, предусмотренных контрактом и действующим законодательством.

31.07.2009 сторонами было заключено дополнительное соглашение N 1 от 31.07.2009, которым сроки выполнения работ были продлены до 30.08.2009.

Во исполнение условий контракта муниципальный заказчик перечислил подрядчику 243 135 руб. 16 коп в качестве аванса, о чем свидетельствует платежное поручение N 456 от 27.07.2009.

В письме, полученном обществом с ограниченной ответственностью "Мастер-Строй" 31.12.2009, заказчик заявил о расторжении муниципального контракта N 10 от 10.07.2009.

Невыполнение подрядчиком обязательств по контракту в установленный срок и отсутствие с его стороны согласия на расторжение контракта послужило основанием для обращения заказчика в арбитражный суд с настоящим иском.

Решение в части расторжения муниципального контракта N 10 от 10.07.2009 и отказа муниципальному образовательному учреждению гимназия N 13 во взыскании перечисленного аванса не обжалуется, поэтому в данной части законность и обоснованность судебного акта в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционным судом не проверяются.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 6.1 контракта в случае нарушения конечного срока выполнения работ, подрядчик выплачивает заказчику пени в размере 0,1% от цены контракта за каждый календарный день просрочки до полного исполнения обязательств по выполнению работ, предусмотренных контрактом.

Придя к выводу, что нарушения ответчиком сроков выполнения работ подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами, и отклонив довод о наличии форс-мажорных обстоятельств, освобождающих подрядчика от ответственности, суд первой инстанции, проверив расчет истца, пришел к обоснованному выводу о необходимости применения к ответчику ответственноси за просрочку в выполнении работ в виде неустойки, предусмотренной контрактом. При этом суд пришел к правомерному выводу, что размер неустойки следует исчислять с 31.08.2009 до даты получения ответчиком уведомления от истца о расторжении контракта - 30.12.2009.

Учитывая данные обстоятельства, суд правомерно взыскал с подрядчика 97 254 руб. 06 коп. неустойки за период с 31.08.2009 по 29.12.2009.

Ссылка апеллятора на неблагоприятные погодные условия для выполнения работ не может быть принята судом во внимание, так как не основана на нормах права.

Пункт 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает общие основания ответственности за нарушение обязательств.

Гражданским кодексом Российской Федерации для субъектов гражданского права, осуществляющих предпринимательскую деятельность, предусмотрена повышенная ответственность за нарушение обязательств, которая наступает независимо от наличия вины в неисполнении (ненадлежащем исполнении) обязательства.

В силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Для того, чтобы какое-либо обстоятельство квалифицировать как непреодолимую силу необходима совокупность указанных признаков - непредотвратимость и чрезвычайность.

Атмосферные осадки в виде дождя - это распространенные, часто повторяющиеся, обычные природные явления, не обладающие признаком чрезвычайности, следовательно, они не могут быть квалифицированы как непреодолимая сила. Принимая на себя обязательства по выполнению работ в указанные в контракте сроки, подрядчик должен был учитывать климатические особенности в месте проведения работ.

Довод апеллятора о недопуске заказчиком подрядчика для выполнения работ с 01.09.2009 был рассмотрен судом первой инстанции и ему дана надлежащая правовая оценка.

В письме директора гимназии N 216 от 16.03.2010, на которое ссылается заявитель, имеется указание на запрет подрядчику производить работы с 01.09.2009, так как к этому времени истек срок контракта. Вместе с тем доказательств лишения ответчика возможности выполнять работы на объекте с указанного в письме времени в материалы дела не представлено, имевшие место обращения истца в адрес ответчика свидетельствуют об ином. Так, в письме N 678 от 18.09.2009 в адрес подрядчика заказчик указывает, что приказом по гимназии после 30.08.2009 было разрешено проводить работы в выходные дни в период, когда учебный процесс не проводится, в письме N 828 от 19.11.2009, уведомлениях телеграфом от 20.11.2009 заказчик предложил подрядчику приступить к ликвидации недоделок по кровле (т.1 л.д.28-30, 69).

Уведомление о расторжении муниципального контракта и отказе от дальнейшего исполнения обязательств по контракту получено обществом с ограниченной ответственностью "Мастер-Строй" 31.12.2009, в связи с чем неустойка за нарушение сроков выполнения работ обоснованно начислена до 30.12.2009.

Судом правомерно отказано обществу с ограниченной ответственностью "Мастер-Строй" в удовлетворении встречных исковых требований в части взыскания 77 000 руб. стоимости закупленных, но не использованных строительных материалов и 42 842 руб. 26 коп. стоимости временного устройства кровли.

Оценив по правилам части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, в том числе товарно-транспортные накладные, на которые ссылается апеллятор в жалобе, и экспертное заключение N 62 от 17.05.2011, суд пришел к выводу о недоказанности покупки указанных материалов для муниципального заказчика и их нахождения у последнего.

Ссылка заявителя жалобы на заключение эксперта относительно стоимости закупленных и завезенных листов, оставшихся после устройства кровли, апелляционным судом не принимается в силу того, что в судебном заседании эксперт Бабанский Л.Ю. пояснил, что к выводу о наличии на объекте материалов и их стоимости он пришел, руководствуясь словами представителей стороны, при этом при проведении осмотра материалы лично не видел. Документального подтверждения передачи заказчику указанных материалов на спорную сумму подрядчиком не представлено.

На основании статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3).

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В удовлетворении иска о взыскании стоимость временного устройства кровли в размере 42 842 руб. 26 коп. суд также правомерно отказал, поскольку такой вид работ сметой к контракту не предусматривался, доказательств уведомления заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ либо необходимости немедленных действий в интересах заказчика подрядчиком не представлено.

Решение в части взыскания с муниципального образовательного учреждения гимназия N 13 задолженности за выполненные работы, отказа обществу с ограниченной ответственностью "Мастер-Строй" во взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами и возложения на стороны судебных расходов не обжалуется, поэтому в данной части законность и обоснованность судебного акта в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционным судом не проверяются.

С учетом изложенных обстоятельств решение суда первой инстанции в обжалуемой части является законным и обоснованным. Оснований к его отмене не имеется.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 167, 176, 266, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 03.08.2011 по делу N А43-16946/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мастер-Строй" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Н.А. Назарова

Судьи

Н.А. Казакова Т.С. Родина