Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2007 г. N 17АП-5907/07

г. Пермь

07 сентября 2007 г.

N 17АП-5907/2007-АК N дела А50-4686/2007-А15

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борзенковой И.В.,

судей Грибиниченко О.Г., Полевщиковой С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Аникиной Н.В.,

рассмотрев в заседании суда апелляционную жалобу заинтересованного лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Пермскому краю

на решение от 06.07.2007 г.. по делу N А50-4686/2007-А15

Арбитражного суда Пермского края, принятое судьей Мартемьяновым В.И.

по заявлению ООО "Мединка"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Пермскому краю

о признании недействительными решений в части

при участии:

от заявителя: Маринов И.О., паспорт 5798 080389, доверенность в деле;

от заинтересованного лица: Пьянкова А.В., паспорт 5704 428541, доверенность от 06.09.2007 г.. N 08-30/60, Пантелеева Е.А., удостоверение УР N 346841, доверенность от 06.09.2007 г.. N 08-30/59;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Мединка", уточнив заявленные требования, обратилось в арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения N 260/02 от 27.12.2006 г.. Межрайонной ИФНС России N 11 по Пермскому краю в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее НДС) за июнь-декабрь 2005 г.. в сумме 1 865 724 руб., соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 355 802 руб., доначисления налога на прибыль за 2005 г.. в сумме 424 657 руб., соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 84 931 руб., доначисления единого налога на вмененный доходы (ЕНВД) в сумме 20 381 руб., соответствующих сумм пени, штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 4 077 руб., штрафа по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД в сумме 28 782 руб. Кроме того, заявитель оспаривает решение N 125/02 от 27.12.2006 г.. Межрайонной ИФНС России N 11 по Пермскому краю о взыскании в бесспорном порядке налоговых санкций по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в сумме 151 316 руб., за неуплату ЕНВД - 4 077 руб., по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД - 28 782 руб.

Решением арбитражного суда Пермского края от 06.07.2007 г.. признано недействительным решение N 260/02 от 27.12.2006 г.. Межрайонной ИФНС России N 11 по Пермскому краю в части доначисления ЕНВД в сумме 20 381 руб., соответствующих сумм пени, штрафов по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 4 077 руб., по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД в сумме 28 782 руб., и решение N 125/02 от 27.12.2006 г.. о взыскании с общества налоговых санкций по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД в сумме 4 077 руб. и по п.2 ст. 119 НК РФ в сумме 28 782 руб. как несоответствующие НК РФ. На Межрайонную ИФНС России N 11 по Пермскому краю возложена обязанность по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов заявителя. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО "Мединка" письменный отзыв на жалобу не представил, в судебном заседании пояснил, что судом первой инстанции исследованы все доказательства и сделан верный вывод об отсутствии у общества деятельности, облагаемой ЕНВД. Никаких документов, подтверждающих факт заключения договоров с иностранной рабочей силой, осуществление розничной продажи хозяйственными товарами на рынках, налоговым органом не было представлено. Иностранные рабочие приглашались, поскольку ожидалось дальнейшее развитие бизнеса, которое не состоялось. На сегодняшний день иностранную рабочую силу общество не привлекает. Представителем общества в судебном заседании не заявлено о пересмотре решения суда 1 инстанции в полном объеме в порядке п.5 ст. 268 АПК РФ.

В связи с чем, законность и обоснованность оспариваемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.266 АПК РФ только в пределах обжалуемой части по вопросу правильности доначисления ЕНВД, соответствующих сумм пени и штрафных санкций.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 11 по Пермскому краю по результатам выездной налоговой проверки деятельности ООО "Мединка" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 17.12.2003 г.. по 31.12.2005 г.. составлен акт от 29.09.2006 г.. N 550/02дсп (л.д. 90-145, т. 1) и вынесено решение от 27.12.2006 г.. N 260/02 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 12-66, т. 1). Названным решением налогоплательщику предложено уплатить ЕНВД за 4 квартал 2004 г..,2005 г.. в сумме 20 381 руб., пени в сумме 3 995,44 руб., штрафных санкций по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 4 077 руб., по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД в сумме 28 782 руб.

На основании данного решения налоговым органом вынесено решение N 125/02 от 27.12.2006 г.. о взыскании налоговых санкций по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД в сумме 4 077 руб., по п.2 ст. 119 НК РФ в сумме 28 782 руб.

Основанием для доначисления указанных сумм налога, пени и штрафных санкций явились выводы проверяющих об осуществлении заявителем в 4 квартале 2004 г.., в 2005 г.. деятельности, подлежащей обложению ЕНВД с трех торговых мест, находящихся не рынке "Клестовка" и Центральном рынке г. Соликамска с учетом привлечения иностранной рабочей силы.

Полагая, что указанные решения в данной части вынесены незаконно, ООО "Мединка" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными в части.

Удовлетворяя заявленные требования в оспариваемой части, суд первой инстанции установил, что обоснованность доначисления заявителю оспариваемых сумм ЕНВД, пени за его несвоевременную уплату, налоговых санкций по п.2 ст. 119, п.1 ст. 122 НК РФ, в связи с осуществлением деятельности, подлежащей уплате ЕНВД, налоговым органом не доказана.

Данный вывод суда не соответствует материалам дела и действующему законодательству.

В соответствии с п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта РФ в отношении определенных данной статьей видов предпринимательской деятельности, в том числе: розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади (в редакции, действовавшей до 01.01.2006 г..). При этом под розничной торговлей согласно п.1 ст. 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006 г..) понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Налогоплательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта РФ, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом, в силу п.1 ст. 346.28 НК РФ.

На территории Пермского края единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности введен Законом Пермской области от 30.08.2001 г.. N 1685-296 "О налогообложении в Пермской области".

Согласно положениям статьи 16 Федерального закона РФ от 25.07.2002 г.. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ" (далее ФЗ N 115-ФЗ) приглашение на въезд в Российскую Федерацию (далее также - приглашение) выдается федеральным органом исполнительной власти, ведающим вопросами иностранных дел, либо федеральным органом исполнительной власти, ведающим вопросами внутренних дел, или его территориальным органом. Территориальный орган федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами внутренних дел, выдает приглашения по ходатайству, в том числе, юридических лиц. Одновременно с ходатайством о выдаче приглашения приглашающей стороной представляются гарантии материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации.

Согласно ст. 18 указанного закона приглашение на въезд в Российскую Федерацию иностранного работника в целях осуществления трудовой деятельности выдается федеральным органом исполнительной власти, ведающим вопросами внутренних дел, или его территориальным органом по ходатайству о выдаче приглашения, поданному работодателем или заказчиком работ (услуг) в соответствующий орган.

Одновременно с ходатайством о выдаче приглашения в целях осуществления трудовой деятельности работодатель или заказчик работ (услуг) представляет в территориальный орган федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами внутренних дел, либо непосредственно в федеральный орган исполнительной власти, ведающий вопросами внутренних дел, если выдача приглашения осуществляется указанным федеральным органом: 1) разрешение на привлечение и использование иностранных работников; 2) документы, необходимые для выдачи разрешения на работу для каждого иностранного работника. Одновременно с приглашением в целях осуществления трудовой деятельности работодателю или заказчику работ (услуг) выдается разрешение на работу для каждого иностранного работника.

Разрешение на привлечение и использование иностранных работников, за исключением случая, предусмотренного пунктом 4 настоящей статьи, выдается федеральным органом исполнительной власти, ведающим вопросами внутренних дел, или его территориальными органами при наличии заключения соответствующего территориального органа федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения.

Временно пребывающему в Российской Федерации иностранному гражданину разрешение на работу выдается территориальным органом федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами внутренних дел, при условии внесения работодателем или заказчиком работ (услуг) на специально открываемый федеральным органом исполнительной власти, ведающим вопросами внутренних дел, счет средств, необходимых для обеспечения выезда иностранного работника соответствующим видом транспорта из Российской Федерации.

Согласно пункта 5 Положения о привлечении и использовании в РФ иностранной рабочей силы, утвержденного Указом Президента РФ от 16.12.1993 г.. N 2146, для получения разрешения работодатель представляет в Федеральную миграционную службу России: заявление; предложение (заключение) соответствующих органов исполнительной власти республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов федерального значения с обоснованием целесообразности привлечения и использования работодателем иностранной рабочей силы; проект трудового договора или другие документы, подтверждающие предварительную договоренность с иностранными гражданами или зарубежными партнерами о намерении и об условиях привлечения иностранных работников. При этом условия, оплата и охрана труда иностранных граждан, их социальное обеспечение и страхование определяются нормами законодательства Российской Федерации с учетом особенностей, предусмотренных межгосударственными и межправительственными соглашениями Российской Федерации с зарубежными странами.

В соответствии с п.8 названного Положения разрешения выдаются, как правило, на срок до одного года. По мотивированной просьбе работодателя действие разрешения после окончания его срока может быть продлено, но не более чем на один год.

Разрешение не подлежит передаче другим работодателям. Привлекаемые на основе разрешения иностранные работники не могут быть переведены на работу к другому работодателю.

На основании п. 11 данного Положения работодатели, получившие разрешение на привлечение иностранной рабочей силы, обязаны в месячный срок направить в Федеральную миграционную службу России сведения о заключении на основании разрешения трудовых договоров с иностранными работниками.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что ООО "Мединка" имело разрешение на привлечение иностранной рабочей силы (л.д. 122, т. 2) в количестве 10 человек (9 - граждан Таджикистана, 1 - Узбекистана) со сроком действия с 01.12.2004 г.. по 30.11.2005 г.., выданного на основании заключения Департамента ФГСЗН по Пермской области N 383 от 19.11.2004 г.. (л.д. 122, т. 2), заявления ООО "Мединка", трудового договора.

Согласно, представленным в материалы дела документам о регистрации иностранных граждан с подписью директора общества ООО "Мединка" Караматова А.М., все 10 человек были зарегистрированы как работники ООО "Мединка" (л.д. 128-132, т.2).

Налоговой инспекцией были сделаны запросы ИП Сафиуллину Н.И., ООО "Уралторг", ИП Вильчинскас Л.С., ООО "Торговые ряды", ООО "Уралторг", ИП Бухаринов И.М. по факту осуществления торговой деятельности ООО "Мединка" на территории рынков.

От ИП Сафиуллина Н.И. поступила информация о том, что ООО "Мединка" осуществляло торговую деятельность на территории рынка "Клестовка" с 01.05.2005 г.. по 31.12.2005 г.. В реестре за май-июнь 2005 г.. сведения подавались на Нишонова Б.М. - продавца ООО "Мединка", а последующие месяца сведения подавались на само предприятие ООО "Мединка". На территории рынка общество осуществляло торговую деятельность через одну торговую точку, ассортимент состоял из хозяйственных товаров (л.д. 113, 115, т.2).

ООО "Уралторг" сообщило, что в 2005 г.. на территории рынка ООО "Торговые ряды" торговую деятельность осуществляли Джуманиязов С.А. - вещи, Давлатшоев Х.С., Кандов Б.Ю., Мухторов И.Т., Каримов М.М., Нишонов Т.К. - обувь (л.д. 119, т. 2).

Кроме того, факт осуществления розничной торговли в 4 квартале 2004 г.., в 2005 г.. на указанных рынках подтверждаются свидетельскими показаниями продавцов Каримова М.М., Давлатшоева Р.С. (л.д. 71-73, т. 2), согласно которых данные лица являются работниками ООО "Мединка" в период с декабря 2004 г.. по ноябрь 2005 г.. с выплатой заработной платы.

Суд апелляционной инстанции полагает, что свидетельские показания достоверны, допустимы в качестве доказательств по данному делу и подтверждают факт ведения обществом розничной торговли на рынках г. Соликамска в 2004-2005 гг.

Ссылка суда первой инстанции на то, что показания иностранных граждан могли быть даны в связи с реальной возможностью выдворения с территории РФ при отсутствии отношений с ООО "Мединка", не подтверждается материалами дела.

Согласно положениям ст. 18 Федерального закона от 25.07.2002 г.. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ" работодатель или заказчик работ (услуг), пригласившие иностранного гражданина в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности обязан: направлять в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции или его территориальный орган информацию о нарушении иностранным работником условий трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), а также о досрочном расторжении таких договоров; направлять в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции или его территориальный орган и территориальный орган федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами безопасности, информацию о самовольном оставлении иностранным работником места работы или места пребывания.

Вместе с тем, в материалы дела представлен ответ отдела Федеральной миграционной службы по Пермскому краю в г. Соликамске и Соликамском районе от 17.05.2007 г.. N 7/6027 данный на запрос налогового органа, согласно которому сведений со стороны ООО "Мединка" о нарушении иностранными гражданами трудового договора, самовольного оставления работниками рабочего места, никогда не поступало.

Довод налогоплательщика об отсутствии трудовых договоров не может быть принят обоснованным, поскольку согласно ст. 16 Трудового кодекса РФ в случаях и порядке, которые установлены законом, иным нормативным правовым актом или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

Кроме того, судом апелляционной инстанции учтено, что приглашение на работу иностранного гражданина согласно указанным положениям закона достаточно длительный процесс, связанно с временными и материальными затратами. И не использование иностранной рабочей силы при таких обстоятельствах, вызывает сомнения в добросовестности налогоплательщика.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт осуществления розничной торговли через три торговые точки ООО "Мединка" в спорный период на рынках г. Соликамска.

В силу изложенного и на основании п.2 ст. 346.26, п.1 ст. 346.28, п.3 ст. 346.29 НК РФ налоговый орган обоснованно доначислил и предложил уплатить ООО "Мединка" ЕНВД, соответствующие суммы пени и привлек общество к налоговой ответственности по ст. 122 и ст. 119 НК РФ. Судом апелляционной инстанции установлено, что расчеты налога, пени и штрафных санкций произведены правильно и по суммам обществом не оспариваются.

При таких обстоятельствах, решение суда подлежит отмене в оспариваемой части, а апелляционная жалоба налогового органа - удовлетворению.

Учитывая, что апелляционная жалоба удовлетворена в полном объеме, налоговым органом не была уплачена госпошлина по апелляционной жалобе, то в соответствии со ст.ст. 104, 110 АПК РФ госпошлина по апелляционной жалобе подлежит взысканию в доход бюджета с ООО "Мединка" в размере 1 000 руб.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, ч. 1 и 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Пермского края от 06.07.2007 г.. отменить в части удовлетворения заявленных требований.

В указанной части в удовлетворении требований отказать.

Взыскать с ООО "Мединка" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

И.В. Борзенкова

Судьи

О.Г. Грибиниченко С.Н. Полевщикова