Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2011 г. N 20АП-725/11

г. Тула

08 ноября 2011 г.

Дело N А68-11563/09

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 ноября 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционной суд в составе: председательствующего Полынкиной Н.А., судей Дорошковой А.Г., Игнашиной Г.Д.,

по докладу судьи Полынкиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Давыдовой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Элиз"

на решение Арбитражного суда Тульской области от 24.12.2010

по делу N А68-11563/09 (судья Гречко О.А.),

принятое по иску ООО "Промбизнес" к ОАО "Элиз",

третьи лица: ООО "Сельхозкомплектация", ООО "АгроМаркет",

о взыскании 12 102 573 руб.,

при участии в судебном заседании путем использования видео-конференц-связи:

от истца: Королева И.А. - представитель по доверенности от 01.01.2011 б/н;

от ответчика: Поздиной Л.Л. - представитель по доверенности от 11.08.2011 N 66/2011, Кочкина А.Д. - представителя по доверенности от 20.11.2011 N 76/2011;

от третьих лиц: не явились, извещены надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Промбизнес" (далее - истец, ООО "Промбизнес") обратилось в арбитражный суд к открытому акционерному обществу "Элиз" (далее - ответчик, ОАО "Элиз") с иском о взыскании основного долга в сумме 11 196 088 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 2 184 707,20 руб. (с учетом уточнений в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 24.12.2010 заявленные требования удовлетворены в полном объеме. С ответчика в пользу истца взыскано 11 196 088 руб. основного долга, 2 184 707,25 руб. процентов, 72 013 руб. расходов по госпошлине, 17 890,98 руб. взыскано в доход федерального бюджета.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "Элиз" подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, в удовлетворении заявленных исковых требований отказать. В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции ответчик уточнил апелляционную жалобу и просил отменить обжалуемый судебный акт в части взыскания стоимости оконцевателей 714231000 в количестве 8 866 штук стоимостью 2 624 363 руб., оконцевателей 714235000 в количестве 7 216 штук на сумму 1 861 728 руб. и в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 184 707,25 руб. (с учетом уточнения к апелляционной жалобе от 21.10.2011).

В судебном заседании 01.11.2011 в соответствии со ст. 163, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлен перерыв до 08.11.2011 до 14 часов 00 минут.

Согласно ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Третьи лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, уведомлены надлежащим образом, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст.ст.156, 266 АПК РФ в отсутствие неявившихся лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в обжалуемой части на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Элиз" (покупатель) и ООО "Сельхозкомплектация" (поставщик) заключен договор поставки продукции от 12.01.2008 (т.1, л.д. 8-13) в редакции протокола разногласий от 04.04.2008 (т.1, л.д.10), согласно которому поставщик обязался поставить в адрес покупателя оконцеватели, фланцы в ассортименте, количестве и по ценам, согласованным сторонами в спецификациях, оформляемых на каждую партию. Согласно спецификации N 2 к договору (том 1, л.д.13) поставщик принял на себя обязательство поставить покупателю оконцеватели 714231000 в количестве 9 000 шт., оконцеватели 714235000 в количестве 15 000 шт, фланец 753112008 в количестве 2 000 шт., фланец 753112016 в количестве 6 000 шт.

По товарным накладным N 16 от 05.12.2008, N 17 от 16.12.2008, N 18, 19 от 19.12.2008 (том 1, л.д. 14-20) продукция была поставлена в количестве, предусмотренном договором, на общую сумму (включая транспортные расходы) 11 196 088 руб. Накладные подписаны покупателем, получение товара ответчиком не оспаривается.

Между поставщиком (ООО "Сельхозкомплектация") и истцом заключен договор уступки права требования от 03.04.2009, согласно которому истец приобрел право требования по договору поставки от 10.01.2008 к ответчику в полном объеме. Размер задолженности подтвержден актом сверки от 31.03.2009.

Ненадлежащее исполнение ответчиком обязательства по договору, выразившееся в неоплате поставленного товара, послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования в полном объеме, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности ответчиком факта поставки товара ненадлежащего качества.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что дефекты, на которые он ссылается, являются по своей природе скрытыми, выявлены были только при выпуске продукции в производство, но в период гарантийного срока, таким образом, при приемке товара не могли быть установлены. В подтверждение некачественности поставленного товара ссылается на экспертное заключение от 04.03.2011 (т.5, л.д.33-55).

Истец с позицией ответчика не согласен, считает, что товар ответчику поставлен надлежащего качества, в обоснование своей позиции ссылается на результаты судебной экспертизы от 29.10.2010.

С целью устранения противоречий относительно качества поставленного товара и выявления причины возникновения дефектов в суде апелляционной инстанции представителем ответчика заявлено письменное ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы для выяснения вопроса о качества поставленной продукции.

Перед экспертом поставлены соответствующие вопросы.

Определениями Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2011 производство по делу приостановлено, назначена повторная судебная экспертиза.

Согласно экспертному заключению от 20.07.2011 (т.6, л.д.13-56) в ходе проведенных исследований выявлены следующие несоответствия:

механические свойства материала оконцевателей ИНЮП.714235000 типа "ухо" не соответствуют требованиям п.1.2.1.1 ТУ 3185-006-00214646-2002 и п.2.1 ГОСТ 7293 по относительному удлинению. По результатам испытаний относительное удлинение составляет 0,5%, в соответствии с указаниями ТУ и ГОСТ должно составлять 7-10%. Образец, использованный для определения механических свойств материала, не соответствует требованиям ГОСТ 7293, для проведения испытаний в соответствии с ГОСТ 7293 необходим образец-свидетель. Исследовать механические свойства материала оконцевателей ИНЮП.714231000 типа "резьба" не представляется возможным из-за отсутствия образца свидетеля;

химический состав материала оконцевателей ИНЮП.714235000 типа "ухо" не соответствует требованиям п.1.2.1.3 ТУ 3185-006-0021464-2002 и п.2.3 ГОСТ 7293 по содержанию кремния (Si). По результатам исследований содержание кремния (Si) составляет 3,13%, в соответствии с указаниями ТУ и ГОСТ должно составлять 1,9-2,9%. Требования п.2.3 ГОСТ 7293 носят рекомендательный характер;

химический состав материала оконцевателей ИНЮП.714231000 типа "резьба" не соответствует требованиям п.1.2.1.3 ТУ 3185-006-00214646-2002 и п.2.3 ГОСТ 7293 по содержанию серы (S). По результатам исследований содержание серы (S) составляет 0,0222%, в соответствии с указаниями ТУ и ГОСТ должно составлять не более 0,02%. Требования п.2.3 ГОСТ 7293 носят рекомендательный характер;

на поверхности изломов образцов оконцевателей ИНЮП.714235000 типа "ухо" наблюдаются неметаллические включения ("черные пятна");

указанные несоответствия не являются скрытыми, поскольку могут быть выявлены при проведении испытаний согласно нормативно-технической документации. Указанные несоответствия затрагивают химический состав, структуру и механические свойства материала, их устранение невозможно;

данные несоответствия являются следствием технологических факторов при отливке оконцевателей, то есть носят производственный характер.

Суд апелляционной инстанции, оценив указанное экспертное заключение, приходит к выводу о его соответствии требованиям закона, сомнений в обоснованности заключения не возникает, противоречий не установлено, на основании чего данное заключение принимается в качестве допустимого доказательства поставки некачественного товара, а именно оконцевателей ИНЮП.714235000 типа "ухо" и оконцевателей ИНЮП.714231000 типа "резьба".

При этом указание истца на то, что выявленные недостатки не являются определяющими для признания оконцевателей некачественными, не принимаются во внимание судебной коллегией, так как суд, не обладая специальными познаниями в данной области, самостоятельно не может определить, какие признаки можно отнести к определяющим. Истец, как сторона по делу, в соответствии с положениями ч.2 ст.82 АПК РФ мог представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы, однако соответствующего вопроса истцом перед экспертом не поставлено.

Вывод экспертизы о выявленных несоответствиях поставленной продукции по химическому составу, структуре и механическим свойствам материала и невозможности их устранения является однозначным и не допускает двойного толкования.

На основании изложенного судебная коллегия приходит к выводу о доказанности ответчиком поставки оконцевателей ненадлежащего качества. При этом суд апелляционной инстанции учитывает то обстоятельство, что поставленная продукция приобретена ответчиком для последующей эксплуатации на железной дороге и несоответствие ее требования ТУ и ГОСТ может создать существенную угрозу безопасности перевозок железнодорожными транспортом пассажиров и грузов, повлечь причинение материального ущерба.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что часть поставленных оконцевателей выпущена ответчиком в производство, часть отобрана для проведения экспертиз по делу, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости выявления фактического количества оконцевателей ИНЮП.714235000 типа "ухо" и оконцевателей ИНЮП.714231000 типа "резьба", находящихся на складе у ответчика, и обязал последнего представить соответствующие данные.

Согласно представленной ответчиком в Двадцатый арбитражный апелляционный суд инвентаризационной описи (т.6, л.д. 128-130) у ОАО "Элиз" на ответственном хранении находится оконцевателей ИНЮП.714235000 - 12 776 шт., а оконцевателей ИНЮП.714231000 - 8 866 шт.

В судебном заседании 29.09.2011 представителем истца заявлено о фальсификации ответчиком данных о количестве оконцевателей ИНЮП.714235000, изложенных в инвентаризационной описи.

Порядок рассмотрения арбитражным судом заявления лица, участвующего в деле, о фальсификации доказательств установлен п. 3 ч. 1 ст. 161 АПК РФ, согласно которому, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Для проверки заявления ООО "Промбизнес" о фальсификации доказательств определением апелляционного суда от 29.09.2011 сторонам вменена обязанность провести двухстороннюю сверку количества оконцевателей, поставленных ОАО "Элиз" в рамках договора поставки от 12.01.2008 и находящихся на складе ответчика.

Согласно представленному к судебному заседанию 01.11.2011 акту о пересчете количества оконцевателей марки ИНЮП. 714235000 по состоянию на 11.10.2011 фактический остаток данных оконцевателей составляет 7 016 шт.

В судебном заседании 01.11.2011 представители ответчика согласились с данными, изложенными в указанном акте.

Оценив в соответствии с нормами ст. 71 АПК РФ доказательства по делу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что у ответчика на складе находится 7 016 штук оконцевателей ИНЮП. 714235000.

Суд апелляционной инстанции считает возможным распространить выводы повторной судебной экспертизы о некачественности поставленных изделий на все количество оконцевателей двух типов, находящихся на складе у ОАО "Элиз" и не использованных им в производстве.

Во взыскании стоимости указанного количества продукции данного типа ответчик просит отказать в уточненной апелляционной жалобе.

Нормами статьи 506 ГК РФ закреплена обязанность продавца передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором (п. 1 ст. 516 ГК РФ).

В силу статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода используется. Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями.

В соответствии со ст. 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Факт поставки товара ненадлежащего качества подтверждается экспертным заключением.

При таких обстоятельствах требования истца о взыскании стоимости 7 216 штук некачественных оконцевателей ИНЮП. 714235000 стоимостью 1 861 728 руб. (7 216 шт.* 258 руб. (218,65руб.+18%НДС)) и 8 866 шт. некачественных оконцевателей ИНЮП. 714231000 стоимостью 2 624 336 руб. (8 866 шт.* 296 (250,85руб. + 18%НДС), на общую 4 486 064 руб. удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене в части взыскания 4 486 064 руб., основного долга.

Одним из заявленных требований истца является взыскание 2 184 707,25 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии с положениями ст.395 ГК РФ за период с 15.12.2008 по 16.12.2010.

Так как сумма взыскиваемой основной задолженности судом апелляционной инстанции частично уменьшена, следовательно, размер процентов за пользование чужими денежными средствами также подлежит перерасчету.

Из материалов дела следует, что товар ответчику поставлен по товарным накладным от 05.12.2008 N 15 - фланец на сумму 2 096 380,96 руб. (получен ОАО "Элиз" - 08.12.2008), от 05.12.2008 N 16 - фланец и оконцеватели ИНЮП. 714235000 - 1 500 шт., оконцеватели ИНЮП. 714231000 - 2 500 шт. (получен - 08.12.2008), от 16.12.2008 N 17 - оконцеватели ИНЮП. 714235000 - 9 000 шт. (получен - 18.12.2008), от 19.12.2008 N 18 - фланец и оконцеватели ИНЮП. 714231000 - 6 500 шт. (получен - 22.12.2008), от 19.12.2008 N 19 - фланец и оконцеватели ИНЮП. 714235000 - 4 500 шт. (получен - 22.12.2008).

Так как оконцеватели ИНЮП. 714235000 в количестве 7 216 шт. и оконцеватели ИНЮП. 714231000 в количестве 8 866 шт. признаны товаром ненадлежащего качества и во взыскании их стоимости истцу отказано, следовательно, суд апелляционной инстанции исключает их стоимость из основной задолженности, на сумму которой истцом начислены проценты по ст.395 ГК РФ.

При расчете процентов суд апелляционной инстанции применяет ставку рефинансирования 10%, установленную на день обращения истца в суд первой инстанции. При определении начала исчисления периода просрочки судебная коллегия исходит из того, что договором поставки порядок оплаты не определен, и применяет положения п.1 ст.486 ГК РФ и разъяснения, изложенные в п.16 постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки".

По товарной накладной от 05.12.2008 N 15 сумма задолженности составляет 2 096 380,96 руб., период просрочки 15.12.2008 - 06.12.2010, количество дней просрочки - 712, таким образом сумма процентов составляет 414 617, 567 руб. (2 096 380,96*712*10/ 36 000).

По товарной накладной от 05.12.2008 N 16 сумма задолженности составляет 1 696 187,87 руб. (2 396 523,87 - (2 366шт.*296 руб.)), период просрочки 15.12.2008 - 06.12.2010, количество дней просрочки - 712, сумма процентов составляет 335 468,267 руб. (1 696 187,87 *10*712/36 000).

По товарной накладной от 16.12.2008 N 17 сумма задолженности составляет 1 691 335 руб. (2 392 063 руб. - (2 716 шт.*258 руб.)), период просрочки 25.12.2008 - 06.12.2010, количество дней просрочки - 702, т.о. сумма процентов составляет 329 810,325 руб. (1 691 335*702*10/36 000).

По товарной накладной от 19.12.2008 N 18 сумма задолженности составляет 321 696,51 руб. (2 245 696,51 руб. - (6 500шт.*296 руб.)), период просрочки 28.12.2008 - 06.12.2010, количество дней просрочки - 699, т.о. сумма процентов составляет 62 462,739 руб. (321 696,51 *699*10/36 000).

По товарной накладной от 19.12.2008 N 19 сумма задолженности составляет 904 423,66 руб. (2 065 423,66 руб. - (4 500шт.*258 руб.)), период просрочки 28.12.2008 - 06.12.2010, количество дней просрочки - 699, т.о. сумма процентов составляет 175 608,927 руб. (904 423,66 руб. *699*10/36 000).

Таким образом, общая сумма подлежащих ко взысканию процентов за пользование чужими денежными средствами составляет 1 317 967,825 руб. (414 617,567 руб.+ 335 468,267руб. +329 810,325 руб.+ 62 462,739 руб.+ 175 608,927 руб.).

Контррасчета ответчиком не представлено.

На основании изложенного решение суда первой инстанции в части взыскания с ОАО "Элиз" процентов по ст.395 ГК РФ в сумме 866 739,425 руб. (2 184 707,25 руб. - 1 317 967,825 руб.) подлежит отмене. В удовлетворении указанной части исковых требований следует отказать.

В соответствии с положениями ст.110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Истцом при подаче иска по платежному поручению от 14.10.2009 N 134 уплачена государственная пошлина в сумме 72 013 руб. Однако при цене иска 13 380 795,25 руб. (11 196 088 руб.+2 184 707,25 руб.) государственная пошлина составляет 89 903,97 руб.

Так как иск удовлетворен частично на сумму 8 027 991,825 руб. ((11 196 088 руб.- 4 486 064 руб.)+ 1 317 967,825 руб.), то с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 53 939,13 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу иска.

Так как истцом государственная пошлина уплачена в меньшем размере, чем предусмотрено требованиями НК РФ, то оставшаяся часть государственной пошлины в размере 17 890,97 руб. (89 903,97 - 72 013 руб.) подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета.

ОАО "Элиз" при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 17.01.2011 N 28 уплачена государственная пошлина в сумме 2 000 руб. Апелляционная жалоба удовлетворена частично на сумму 5 352 803,425 руб. (13 380 795,25руб. - 8 027 991,825 руб.) из заявленных 6 670 798,25 руб. (2 624 363 руб.+1 861 728 руб. + 2 184 704,25) - уточнение к апелляционной жалобе от 19.10.2011. Таким образом, с истца в пользу ответчика подлежит взысканию 1 604,846 руб. (5 352 803,425*2 000/6 670 798,25) судебных расходов за подачу апелляционной жалобы.

ОАО "Элиз" по платежным поручениям от 27.05.2010 N 2505 уплачено 200 000 руб. за проведение судебной экспертизы в суде первой инстанции. Определением Арбитражного суда Тульской области от 20.12.2010 (т.4, л.д.140) ответчику возвращено 92 000 руб., как излишне уплаченных, таким образом, судебные издержки последнего составили 108 000 руб.

В связи с проведением повторной судебной экспертизы в суде апелляционной инстанции ОАО "Элиз" уплачено 330 000 руб. по платежному поручению от 05.04.2011 N 1701.

Таким образом, судебные издержки ответчика на проведение экспертиз составили 438 000 руб. (108 000 руб. + 330 000 руб.). Так как поставленные оконцеватели признаны не соответствующими требованиям ТУ и ГОСТ, следовательно, данные издержки ложатся на истца.

На основании изложенного, путем взаимозачета с истца в пользу ответчика подлежит взысканию 385 665,716 руб. ((438 000 + 1 604,846) - 53 939,13 руб.) судебных расходов по делу и 17 890,97 руб. государственной пошлины подлежит взысканию с ООО "Промбизнес" в доход федерального бюджета.

Руководствуясь ст. 110, п. 2 статьи 269, п.1 ч.1 ст.270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 24.12.2010 по делу N А68-11563/09 изменить.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Промбизнес" удовлетворить частично.

Взыскать с открытого акционерного общества "Элиз" (614112, Пермский край, г.Пермь, ул.Репина 98, ИНН 5907001703, ОРГН 1025901508137) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Промбизнес" (300045, г.Тула, ул.Рогожинская, д.18, ИНН 7107097005, ОРГН 1067107023345) 6 710 024 руб. основного долга и 1 317 967,82 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Промбизнес" в пользу открытого акционерного общества "Элиз" 385 665,716 руб. судебных расходов по делу.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Промбизнес" 17 890,97 руб. государственной пошлины за рассмотрение иска в доход федерального бюджета.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.А. Полынкина

Судьи

А.Г. Дорошкова Г.Д. Игнашина