Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2011 г. N 03АП-3969/11

г. Красноярск

"28" октября 2011 г.

Дело N А33-1274/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "27" октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "28" октября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.А. Хасановой

судей: Гуровой Т.С., Споткай Л.Е.

при ведении протокола судебного заседания Щекотуровой Я.С.,

при участии: от истца (ООО Инвестиционная компания "СТРОИНРОС"): Коваленко А.В. - представителя по доверенности от 10.06.2011; от ответчика (индивидуального предпринимателя Черных Кристины Викторовны.): Ештокиной А.Г. - представитель по доверенности от 05.07.2011; Черных К.В. предъявлен паспорт.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Черных Кристины Викторовны (г. Красноярск)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 27 апреля 2011 года по делу N А33-1274/2011, принятое судьей Трубачевым И.Г.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью Инвестиционная компания "СТРОИНРОС" (далее истец, ООО "СТРОИНРОС", ИНН 7706547415; ОГРН 1047796594009) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края к индивидуальному предпринимателю Черсуновой Кристине Викторовне (далее ответчик, предприниматель, ОГРН 306246503700042; ИНН 246520703210) с иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ о взыскании 1 557 767 рублей убытков, возникших из договора подряда N 1-07 от 20.07.2007.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27.04.2011 иск удовлетворен.

Согласно свидетельства о расторжении брака от 01.09.2010 года после расторжения брака Черсуновой Кристине Викторовне присвоена фамилия Черных.

Не согласившись с решением, предприниматель обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить вынесенный судебный акт, в иске отказать, указывая на следующее:

- истцом не предоставлено ни одного доказательства, подтверждающего ненадлежащее качество работ и существенность недостатков;

- ответчик выполнил все необходимые работы по изготовлению и установке фонтана, истец данные работы принял без замечаний, но через два с половиной года 26.07.2010 направил письмо с отказом от исполнения договора в связи с ненадлежащим качеством работ;

- фонтан изготавливался и монтировался экспериментально-опытным способом, поэтому суд необоснованно не применил положения пунктов 1 и 2 статьи 769 ГК РФ о договоре на выполнение опытно-конструкторских работ, охватывающих изготовление образца.

Апелляционная жалоба принята к производству, назначено её рассмотрение на 10.10.2011 с последующим объявлением перерыва до 17.10.2011 и отложением рассмотрения дела до 27.10.2011.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу просит вынесенный судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель индивидуального предпринимателя заявила ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно копий: акта N А0000001 от 26.02.2008; акта N А0000002 от 26.02.2008; акта сверки взаимных расчетов.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Индивидуальный предприниматель пояснила, что не присутствовала в судебных заседаниях суда первой инстанции, так как на момент рассмотрения дела находилась в командировке. В период нахождения истца в командировке, квартирой истца никто не пользовался. В подтверждение данного обстоятельства представлены копии приказов и командировочных удостоверений за период с 04.02.2011 по 03.05.2011, свидетельствующие о нахождении и ответчика в г. Новосибирске. Также представлено заявление от жильцов подъезда N 9 дома N 45 по ул. 60 лет Образования СССР в г. Красноярске о неудовлетворительном состоянии почтовых ящиков, расположенных между 1-м и 2-м этажами жилого дома (ящики сломаны).

Учитывая представленные ответчиком доказательства невозможности получения почтовой корреспонденции, суд, совещаясь на месте, признал причины непредставления доказательств в первую инстанцию уважительными, определил удовлетворить ходатайство представителя индивидуального предпринимателя и приобщить к материалам дела копии: акта N А0000001 от 26.02.2008; акта N А0000002 от 26.02.2008; акта сверки взаимных расчетов.

В целях выяснения обстоятельств, касающихся существа заявленных требований и возражений, судом апелляционной инстанции предложено сторонам спора провести совместное обследование фонтана, для чего рассмотрение дела отложено.

После отложения ответчик заявила ходатайство о приобщении к материалам дела: акта осмотра фонтана от 24.10.2011, приложение N 23, писем от 13.10.2011 N 001, от 21.10.2011 N 002, и фотоснимков. Представитель истца не возразила против удовлетворения указанного ходатайства.

Совещаясь на месте, суд в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщил к материалам дела указанные дополнительные документы, руководствуясь разъяснениями ВАС РФ в пункте 26 постановления Пленума N 36 о том, что принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

20.07.2007 между индивидуальным предпринимателем Черных К.В. (исполнителем) и истцом (заказчиком) заключен договор подряда N 1-07, в соответствии с пунктом 1.1. которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя выполнение следующей работы/этапов работ на основе подготовленного заказчиком технического задания:

разработка, изготовление и монтаж фонтана индивидуального изготовления экспериментально - опытным способом, находящегося в центральном атриуме Торгово-развлекательного комплекса "ОГНИ", расположенного по адресу: г.Красноярск, Советский район, ул.Белинского, именуемый далее "Объект". Разработка осуществляется на основе трехмерной визуализации дизайн - проекта мест общего пользования(л.д. 14-15).

В соответствии с пунктом 1.2. договора подряда N 1-07 от 20.07.2007, в объем выполняемых исполнителем работ входит: конструктивное решение фонтана, инженерное решение фонтана, декоративное решение фонтана.

В соответствии с пунктом 1.3. договора подряда N 1-07 от 20.07.2007, в состав выполняемых исполнителем работ включены: разработка, изготовление, монтаж и пусконаладочные работы.

В соответствии с пунктом 2.1. договора подряда N 1-07 от 20.07.2007, общая стоимость работ по настоящему договору составляет 1 456 920,00 (один миллион четыреста пятьдесят шесть тысяч девятьсот двадцать) рублей. НДС не облагается.

В соответствии с пунктом 2.2. договора подряда N 1-07 от 20.07.2007, заказчик обязуется производить расчет по настоящему договору в следующем порядке:

Аванс в размере 728 460,00 (семьсот двадцать восемь тысяч четыреста шестьдесят) рублей оплачивается в течение 5 (пять) рабочих дней от даты подписания настоящего договора.

Сумма в размере 437 076,00 (четыреста тридцать семь тысяч семьдесят шесть) рублей оплачивается в течение 3 (три) рабочих дней с момента приемки по количеству и качеству фрагментов конструкции фонтана.

Оставшуюся сумму в размере 291 384,00 (двести девяносто одна тысяча триста восемьдесят четыре) рублей оплачивается после подписания акта выполнения работ

Согласно пунктам 2.3, 2.4 договора подряда N 1-07 от 20.07.2007, началом выполнения исполнителем работы по настоящему договору считается момент поступления предоплаты на корреспондентский счет банка исполнителя, окончанием подрядных работ считается подписание акта выполненных работ и завершение взаиморасчетов между сторонами.

В соответствии с пунктом 5.1. договора подряда N 1-07 от 20.07.2007, срок выполнения работ по настоящему договору составляет 23 недели от даты подписания настоящего договора. Дата окончания пусконаладочных работ 23 декабря 2007 г. При согласии сторон допускается продление срока выполнения работ. Увеличение срока выполнения работ оформляется соответствующим дополнительным соглашением к настоящему договору.

В соответствии пунктом 1 дополнительного соглашения N 1 от 23.12.2007 к договору подряда N 1-07 от 20.07.2007, срок выполнения работ, предусмотренный п. 5.1. договора подряда N 1-07 от 20.07.2007, продлен до 01.08.2008. Дата окончания пусконаладочных работ 20 августа 2008 года (л.д. 16).

В соответствии с пунктом 1 дополнительного соглашения N 2 от 29.04.2008 к договору подряда N 1-07 от 20.07.2007, в связи с уточнением объема работ, стоимость по договору N 1-07 от 20.07.2007 уменьшается и составляет 1 442 891,00 (один миллион четыреста сорок две тысячи восемьсот девяносто один) рубль РФ, НДС не облагается. Оплата оставшейся суммы, предусмотренной п. 2.2.3. договора N 1-07 от 20.07.2007, также уменьшается и составляет 277 384,00 (двести семьдесят семь тысяч триста восемьдесят четыре) рубля (л.д. 17).

Во исполнение условий договора подряда истец перечислил ответчику 1 165 536 руб., что подтверждается платежными поручениями:

- N 368 от 23.07.2007 на сумму 728 460 руб.;

- N 96 от 18.03.2008 на сумму 250 000 руб.;

- N 110 от 04.04.2008 на сумму 100 000 руб.;

- N 633 от 03.06.2008 на сумму 87 076 руб.

В соответствии с пунктом 1 дополнительного соглашения N 4 от 04.06.2008 к договору подряда N 1-07 от 20.07.2007, подрядчик на условиях договора принимает на себя обязательства собственными и/или привлеченными средствами и материально-техническими ресурсами выполнить следующий дополнительный объем работ, указанных в приложении N 1 к настоящему дополнительному соглашению: изготовление и монтаж чаши, в том числе разработка и проектирование конструкции, общей стоимостью 124 100 рублей; изготовление и монтаж наружной конструкции чаши 1 этажа, в том числе разработка и проектирование конструкции, общей стоимостью 57 000 рублей; изготовление и монтаж колец на потолок, общей стоимостью 379 230 рублей. Общая сумма по дополнительному соглашению составляет 560 330,00 рублей РФ, НДС не облагается (л.д. 88-89).

Дополнительным соглашением N 4 предусмотрена выплата Заказчиком Подрядчику аванса в размере 70 %, что составляет 392 231,00 (Триста девяносто две тысячи двести тридцать один) рублей РФ, НДС не облагается.

Начало производства работ - с момента получения аванса на расчетный счет Подрядчика. Срок окончания производства работ - в течение 71 (семидесяти одного) дня с момента получения аванса.

Истец перечисли ответчику аванс по договору подряда N 1-07 в размере 392 231 руб. 00 коп., что подтверждается платежным поручением N 671 от 27.06.2008.

В письме от 26.07.2010 исх. N 28-07к истец сообщает ответчику, что, в связи с тем, что ответчик не выполнил свои обязательства по договору, не завершил пусконаладочные работы, изготовленное и установленное ответчиком сооружение не является фонтаном, истец отказывается от исполнения договора и требует возвращения перечисленных денежных средств (л.д. 11).

Указанное письмо получено ответчиком 12.08.2010, согласно уведомлению о вручении (л.д. 12).

Ссылаясь на невыполнение обязательств по договору подряда, истец обратился с настоящим иском в суд.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы истца, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Исходя из предмета заявленных требований, истец просит взыскать убытки, причиненные ему ответчиком в результате нарушения срока выполнения подрядных работ (пункт 2 статьи 715 ГК РФ) и наличия в результате работ недостатков существенных и неустранимых (пункт 3 статьи 723 ГК РФ), в результате чего истец отказался от исполнения договора.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Дополнительным соглашением N 1 от 23.12.2007 к договору подряда стороны определили дату окончания пусконаладочных работ по договору - 20.08.2008 года. Дополнительным соглашением N 4 от 04.06.2008 к договору подряда стороны определили срок окончания производства работ - в течение 71 дня с момента получения аванса. Аванс по дополнительному соглашению N 4 перечислен платежным поручением N 671 от 27.06.2008 на сумму 392 231 рубль. Следовательно, подрядные работы должны быть выполнены в срок до 02.09.2008.

Судом апелляционной инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ приобщены доказательства, подтверждающие факт:

- принятия работ по изготовлению фрагментов фонтана согласно пункту 2.2.2 договора на сумму 437 076 рублей по акту N 1 от 26.02.2008;

- передачи истцу для подписания акта N 2 от 26.02.2008 на выполнение работ по изготовлению фрагментов фонтана на сумму 728 460 рублей.

Согласно пунктам 1,2,4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Акт N 2 от 26.02.2008, полученный заказчиком, им не подписан, мотивы от подписания акта им не указаны, в связи с чем отсутствуют основания для признания данного акта недействительным.

Акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 01.12.2008, подписанный сторонами, свидетельствует, что работы по двум данным актам на общую сумму 1 165 536 рублей сданы подрядчиком и приняты заказчиком.

Таким образом, денежные средства, перечисленные истцом ответчику по платежному поручению N 368 от 23.07.2007 на сумму 728 460 рублей и по платежным поручениям N 96 от 18.03.2008, N 110 от 04.04.2008, N 633 от 03.06.2008 на сумму 437 076 рублей не являются для истца убытками, поскольку на указанные суммы работы выполнены ответчиком.

Платежным поручением N 671 от 27.06.2008 истцом перечислено ответчику 392 231 рубль в качестве аванса по дополнительному соглашению N 4 к договору подряда. Согласно спецификации к данному дополнительному соглашению ответчик должен был выполнить работы по изготовлению и монтажу чаши фонтана, включая проектирование, а также изготовление и монтаж колец на потолок.

Как пояснил ответчик, данные работы им выполнены, акт выполненных работ на сумму 392 231 рубль был направлен истцу, в подтверждение чего представлена распечатка переписки сторон по электронной почте.

Судом апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство о приобщении к материалам дела акта обследования фонтана с приложенными к нему фотоснимками. Указанные доказательства свидетельствуют, что работы, предусмотренные соглашением N 4 выполнены ответчиком: чаша фонтана смонтирована в уровень первого этажа, на потолках первого, второго, третьего этажей имеются декоративные кольца. Фонтан полностью смонтирован, выглядит готовым к эксплуатации объектом.

При таких обстоятельствах, истец не доказал наличие и размер убытков, причиненных несвоевременной сдачей результата работ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Доказательства наличия недостатков в выполненной ответчиком работе, в деле отсутствуют. Факт не проведения пусконаладочных работ на фонтане не является доказательством некачественно выполненной работы подрядчиком. Не доказан и факт отсутствия циркуляции воды в фонтане.

При таких обстоятельствах, основания для удовлетворения заявленных исковых требований отсутствуют. В иске следует отказать.

Довод заявителя о том, что фонтан изготавливался и монтировался экспериментально-опытным способом, поэтому суд необоснованно не применил положения пунктов 1 и 2 статьи 769 ГК РФ о договоре на выполнение опытно-конструкторских работ, охватывающих изготовление образца, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку в деле отсутствует техническое задание, являющееся в соответствии с пунктом 1 статьи 769 ГК РФ основанием для разработки образца.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы и иска относятся на истца.

Руководствуясь статьями 268, 269,270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 27 апреля 2011 года по делу N А33-1274/2011 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В иске отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная компания "СТРОИНРОС" в пользу индивидуального предпринимателя Черсуновой Кристины Викторовны 2000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

И.А. Хасанова

Судьи

Т.С. Гурова Л.Е. Споткай