Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2011 г. N 17АП-10091/11

г. Пермь

10 ноября 2011 г.

N 17АП-10091/2011-АК Дело N А50-28086/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 ноября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Грибиниченко О.Г., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя - ООО "Новогор-Прикамье" (ОГРН 1035900082206, ИНН 5902817382): Балякина О.В., паспорт, доверенность в материалах дела,

от заинтересованного лица - Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): Стрельцова В.М., паспорт, доверенность в материалах дела,

от третьих лиц - ООО "Диана 2000": не явились, извещены надлежащим образом, Администрация г.Перми: Игнатова Л.Т., паспорт, доверенность в материалах дела,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя - ООО "Новогор-Прикамье"

на решение Арбитражного суда Пермского края от 17 августа 2011 года

по делу N А50-28086/2010,

принятое судьей Мухитовой Е.М.,

по заявлению ООО "Новогор-Прикамье"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: ООО "Диана 2000", Администрация г.Перми

о признании недействительным решения и предписания,

установил:

ООО "НОВОГОР-Прикамье" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - заинтересованное лицо, УФАС по ПК) от 23.09.2010 г.. по делу N 133-10-а.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 17 августа 2011 года (резолютивная часть решения объявлена 10 августа 2011 года) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы указывает на то, что в соответствии с Постановлением Правительства РФ N 167 от 19.02.1999 г.. общество имеет право на осуществление лабораторного контроля за составом сточных вод абонентов и определение критериев для осуществления выборочного, а не сплошного контроля. При выполнении предоставленных действующим законодательством функций общество не создает неравные условия пользования услугой водоотведения, не злоупотребляет правом контроля соблюдения абонентами нормативов сброса загрязняющих веществ и доминирующим положением на рынке услуг водоотведения, не нарушает права и законные интересы хозяйствующих субъектов - абонентов Водоканала; действия организации ВКХ не приводят к ограничению конкуренции путем необоснованного препятствования осуществлению деятельности отдельными хозяйствующими субъектами и не создают при этом преимущественных условий деятельности иным хозяйствующим субъектам; решение суда по делу А50-28479/2010 не имеет значения для разрешения настоящего дела.

Представитель заявителя в суде апелляционной инстанции поддержал требования и доводы апелляционной жалобы.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта, указав, что к отношениям организации ВКХ и абонента в силу ст.6 Гражданского кодекса РФ должен применяться принцип требований добросовестности, разумности и справедливости.

Представитель антимонопольного органа в суде апелляционной инстанции поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе.

Третьи лица - ООО "Диана 2000", Администрация г.Перми письменных отзывов на апелляционную жалобу не представили.

Представитель Администрации г.Перми в суде апелляционной инстанции поддержал позицию заявителя.

ООО "Диана 2000" о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, представителя в судебное заседание не направило, что в порядке ч.3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, отзыве на нее, заслушав участвующих в деле лиц, проанализировав нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции отмене не подлежит. При этом апелляционная инстанция исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому по результатам рассмотрения дела N 133-10-а решением от 09.09.2010 (в полном объеме изготовлено 23.09.2010 г.) признало в действиях заявителя факт нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в ущемлении интересов ООО "Диана 2000" путем создания дискриминационных условий при проведении проверок качества сточных вод по договору на отпуск питьевой воды и прием сточных вод (л.д.8-34 том 1), и выдало ему предписание от 09.09.2010 г.. о прекращении злоупотребления доминирующим положением и урегулировании отношений с ООО "Диана 2000" путем обеспечения равных условий контроля всех абонентов ООО "НОВОГОР-Прикамье" за соблюдением нормативов сброса загрязняющих веществ со сточными водами в централизованную систему коммунальной канализации г.Перми, включая абонентов, осуществляющих физкультурно-оздоровительную деятельность, в том числе услуги бань, душевых и сауны, путем проведения соответствующих распоряжений до должностных лиц заявителя, ответственных за организацию и проведение данного контроля, либо иным способом, в срок до 25.12.2010 г. привести в соответствие с требованиями Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ, утвержденными Постановлением Правительства от 12.02.1999 г. N 167, и части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" Положение об организации контроля за соблюдением абонентами нормативов сброса загрязняющих веществ со сточными водами в централизованную систему коммунальной канализации г. Перми, в части разделов 3 и 4 с учетом решения Пермского УФАС от 09.09.2010 г. по делу N 133-10-а (л.д.35-36 том 1).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, считая свои права и интересы нарушенными, заявитель обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из преюдициальности обстоятельств, установленных решением Арбитражного суда Пермского края по делу N А50-28479/2010 (л.д.28-38 том 4), доказанности антимонопольным органом факта создания заявителем дискриминационных условий при проведении проверок качества сточных вод.

В соответствии со ст.198 и ст.200 АПК РФ при оспаривании ненормативного правового акта должностного лица органа государственного контроля (надзора) арбитражный суд устанавливает его соответствие закону или иному нормативному правовому акту, наличие полномочий у лица, принявшего оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Руководствуясь данными процессуальными требованиями, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст.71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о законности оспариваемых ООО "НОВОГОР-Прикамье" ненормативных правовых актов антимонопольного органа.

В силу пункта 8 части 1 Федерального закона РФ от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", суд принимает во внимание, что, исходя из системного толкования положений ст. 10 Гражданского кодекса и ст. 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением, достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц; при этом суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что ООО "НОВОГОР-Прикамье" занимает доминирующее положение на рынке услуг по водоснабжению и водоотведению в географических границах г.Перми, общество включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов с долей более 50% на рынке услуг по водоснабжению и водоотведению в указанных географических границах.

С учетом представленных в материалы дела доказательств суд первой инстанции пришел к верному выводу, что порядок организации взаимоотношений между организацией водопроводно-канализационного хозяйства, каковой является ООО "НОВОГОР-Прикамье", и абонентами, в том числе ООО "Диана-2000", в части осуществления контроля за сбросом производственных сточных вод в систему коммунальной канализации является гражданско-правовым, регулируется Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации", утвержденными Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 N 167, в части, не урегулированной настоящими Правилами, с учетом дополнительных требований, предусматривающих местную специфику и особенности пользования системами водоснабжения и канализации, договором между сторонами в соответствии с общими положениями главы 30 Гражданского кодекса РФ.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 28 марта 2011 г.. по делу N А50-28479/2010, вступившим в законную силу, признан недействующим раздел V "Порядок контроля за сбросом производственных сточных вод в систему коммунальной канализации" Правил приема сточных вод в централизованную систему коммунальной канализации г. Перми, утвержденных решением Пермской городской Думы от 24.12.2002 г. N 128 (в редакциях решений Пермской городской Думы от 26.02.2008 г.. N41, от 24.11.2009 г.. N287, от 26.01.2010 г.. N 9) как несоответствующий ст. ст. 10, 15 Федерального закона от 26.07.2006 г. N135-ФЗ "О защите конкуренции", ст. ст. 1, 2, 3, 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, Постановлению Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 г.. N 167 "Об утверждении Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации".

Таким образом, отношения между абонентом ООО "Диана 2000" и организацией водопроводно-канализационного хозяйства ООО "НОВОГОР-Прикамье" в сфере пользования централизованными системами водоснабжения и (или) канализации населенного пункта города Перми регулируются вышеуказанными положениями Правил и в части, не урегулированной данными Правилами, договором в соответствии с общими положениями главы 30 Гражданского кодекса РФ. При этом, по мнению суда апелляционной инстанции, сторонами договора должны соблюдаться требования антимонопольного законодательства, их действия в рамках договорных отношений могут совершаться в допустимых пределах осуществления гражданских прав, организацией водопроводно-канализационного хозяйства, обладающей правом осуществления контроля за сбросом сточных вод, при реализации данного права абоненты с учетом специфики объектов контроля должны ставиться в равные условия, при этом не должны создаваться необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Находясь в гражданско-правовых отношениях с абонентами, обладая при этом правом осуществления контроля за сбросом производственных сточных вод в систему коммунальной канализации, организация водопроводно-канализационного хозяйства должна соблюдать баланс прав и обязанностей сторон в договорных отношений, позволяющих взимание платы за сверхнормативные сбросы загрязняющих веществ и осуществление их контроля.

Организация при наличии договорных отношений с абонентами при осуществлении контроля за сбросом сточных вод не вправе злоупотреблять данным правом, не должна подменять административный орган при обнаружении признаков нарушений, не создавать тем самым дискриминацию абонента перед другими равноправными абонентами.

Дискриминация перед другими абонентами, созданная неограниченным количеством проверок сброса сточных вод, выражается в создании неравного положения с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичные услуги, негативных последствий в виде возможного взимания организацией водопроводно-канализационного хозяйства с абонента платы за сверхнормативные сбросы загрязняющих веществ в значительно большем размере, нежели с других абонентов, которые могут подвергнуться единичной проверке либо вообще не подвергаются ей.

Проведенный антимонопольным органом анализ осуществления заявителем проверочных мероприятий в отношении ООО "Диана 2000" и других абонентов позволяет сделать вывод, что ООО "НОВОГОР-Прикамье" составило график планового контроля, в который были включены 200 абонентов из более чем трех тысяч абонентов по своему выбору, самостоятельно определенному критерию, изначально поставив ООО "Диана 2000" в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Оценив критерии отбора заявителем абонентов для проведения контроля за сбросом сточных вод, суд первой инстанции правильно отметил, что на законодательном уровне Российской Федерации исключения, например, наличие смешанного стока с иными абонентами, при проведении контроля сточных вод, не предусмотрены, в связи с чем особенности и недостатки системы водоотведения города Перми, на которые указывает заявитель, не опровергают выводы о создании дискриминационных условий в отношении отдельных хозяйствующих субъектов.

Правильно суд указал на недоказанность заявителем об исполнении им обязанности по проведению контроля всех абонентов. Данный факт заявителем и не оспаривается. Данное обстоятельство позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод, что не все хозяйствующие субъекты, пользующиеся услугами водоотведения, находились в равном положении при осуществлении ООО "НОВОГОР-Прикамье" контроля, доказательств того, что контроль за соблюдением нормативов сброса загрязняющих веществ в отношении определенных абонентов не был осуществлен по конкретным объективным причинам, заявителем суду не представлено, материалы дела таковых не содержат.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что выводы антимонопольного органа, содержащиеся в оспариваемом решении, являются обоснованными, свидетельствующими о неблагоприятных последствиях для одного абонента вследствие создания организацией водопроводно-канализационного хозяйства дискриминационных условий при проведении проверок качества сбрасываемых абонентом сточных вод.

Соответственно суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что законным и обоснованным решением антимонопольного органа не нарушаются права и законные интересы заявителя в сфере осуществления им предпринимательской деятельности. Предписание о прекращении выявленного нарушения вынесено Управлением ФАС по Пермскому краю в соответствии с предоставленными полномочиями и в соответствии с принятым решением по антимонопольному делу, срок для его исполнения определен разумный, неясностей для исполнения предписание не содержит, оснований полагать о невозможности его исполнения у суда апелляционной инстанции не имеется.

С учетом вышеизложенного апелляционная жалоба ООО "НОВОГОР-Прикамье" удовлетворению не подлежит, решение суда подлежит оставлению в силе.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 17 августа 2011 года по делу N А50-28086/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "НОВОГОР-Прикамье" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

О.Г.Грибиниченко Л.Х.Риб