Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2011 г. N 02АП-6191/11

г. Киров

10 ноября 2011 г.

Дело N А29-2563/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 ноября 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Мосеевского К.В., действующего на основании доверенности от 09.11.2011,

представителя ответчика Сукгоевой А.М., действующей на основании доверенности от 03.11.2011,

рассмотрев в судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Норд-С"

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 25.08.2011 по делу N А29-2563/2011, принятое судом в составе судьи Галаевой Т.И.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Норд-С" (ИНН 1101073790, ОГРН 1091101004543; место нахождения: 167000, Республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Орджоникидзе, д. 18)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (место нахождения: 167982, Республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Интернациональная, д. 157),

о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Норд-С" (далее - заявитель, ООО "Норд-С", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 01.04.2011 N 03-01/1796, которым на Общество наложен административный штраф в размере 100 000 рублей за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 25.08.2011 в удовлетворении заявленных требований ООО "Норд-С" отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Норд-С" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции.

По мнению заявителя, суд при вынесении обжалуемого решения неполно исследовал обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора и не применил нормы права, подлежащие применению.

Общество полагает, что из представленных в материалы дела доказательств невозможно установить достоверное расстояние между размещенной рекламой пива и образовательным учреждением. В обоснование данного довода жалобы заявитель указывает на недопустимость принятия в качестве доказательства нарушения Обществом законодательства о рекламе недостоверного акта осмотра от 17.11.2010, поскольку вышеназванный акт и приложенные к нему замеры не отражают ситуационное расположение объектов недвижимости (трансформаторной подстанции), которые имеются в наличии и препятствуют выполнению прямолинейных замеров от места расположения рекламы до учебного заведения так, как это отражено в акте. В акте не указано, какой отрезок расстояния измерялся с помощью дальномера, а какой с помощью рулетки, не отражено получившееся в результате измерений расстояние между объектами. Замеры, указанные на карте города, Общество полагает примерными.

Кроме того, ссылаясь на статьи 27.8, 25.7 КоАП РФ, ООО "Норд-С" указывает на допущенные ответчиком нарушения в ходе проведения замеров, поскольку для производства замеров не приглашались представители Общества. Присутствовавшие при составлении акта работники образовательного учреждения являются заинтересованными лицами.

Доводы апелляционной жалобы поддержаны представителем Общества в судебном заседании.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании суда апелляционной инстанции опровергло доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Республики Коми.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 17.11.2010 ответчиком в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе выявлен факт распространения путем размещения на стене здания, расположенного по адресу: Республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Орджоникидзе, д. 18, справа от входа в бар "Фараон" рекламы бара "Фараон" следующего содержания: "БАР СВЕЖЕЕ ХОЛОДНОЕ ПИВО НАПИТКИ ЧАЙ КОФЕ ЗАКУСКИ" с изображением в левой части рекламного полотна фрагмента стеклянного бокала, наполненного пивом с пеной (далее - спорная реклама).

В результате проведенных замеров установлено, что расстояние от места расположения спорной рекламы до здания муниципального образовательного учреждения "Технологический лицей" (далее - МОУ "Технологический лицей"), находящегося по адресу ул. Горького, д. 15, (до ближайшего угла здания) составляет 77,1 метров; расстояние от места расположения спорной рекламы до границы (ограды) территории МОУ "Технологический лицей", находящегося по адресу ул. Горького, д. 15, составляет 53,2 метра.

Результаты осмотра, замеров отражены в акте обследования (осмотра) территории от 17.11.2010, составленном в присутствии сотрудников МОУ "Технологический лицей". К акту приложена схема осмотра (обследования) территории, фототаблица (т.1, л.д.27- 28).

Определением УФАС от 01.02.2011 возбуждено дело N Р 02-02/11 по признакам нарушения Обществом пункта 6 части 2 статьи 22, части 3 статьи 22 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе), выразившегося в размещении спорной рекламы на расстоянии ближе чем 100 метров от здания, занимаемого образовательным учреждением, отсутствии в спорной рекламе предупреждения о вреде чрезмерного потребления пива.

Решением Управления от 24.02.2011 (изготовлено в полном объеме 01.03.2011) N 03-01/1080 спорная реклама признана ненадлежащей, размещенной с нарушением пункта 6 части 2 статьи 22, части 3 статьи 22 Закона о рекламе. В пункте 3 резолютивной части решения указано на необходимость передать материалы дела уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для возбуждения в отношении заявителя дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ (т.1, л.д.92-94).

18.03.2011 по факту выявленного правонарушения специалистом-экспертом отдела контроля рекламы и недобросовестной конкуренции антимонопольного органа в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении N РШ 10-03/11 (т.1, л.д. 99-103).

Постановлением Управления от 01.04.2011 ООО "Норд-С" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей (т.1, л.д.12-16). Из текста постановления следует, что Общество, являясь рекламораспространителем, допустило размещение рекламы пива на расстоянии ближе чем 100 метров от здания, занимаемого образовательным учреждением, а также без сопровождения предупреждением о вреде чрезмерного потребления пива, что является нарушением пункта 6 части 2 статьи 22, части 3 статьи 22 Закона о рекламе.

Не согласившись с данным постановлением, Общество оспорило его в Арбитражный суд Республики Коми.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях заявителя состава вменяемого административного правонарушения, отсутствия процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении и отсутствия оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Информация, размещенная на стене здания, расположенного по адресу: Республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Орджоникидзе, д. 18, справа от входа в бар "Фараон" следующего содержания: "БАР СВЕЖЕЕ ХОЛОДНОЕ ПИВО НАПИТКИ ЧАЙ КОФЕ ЗАКУСКИ" с изображением в левой части рекламного полотна фрагмента стеклянного бокала, наполненного пивом с пеной, отвечает всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, направлена на привлечение внимания потребителей к бару "Фараон" и реализуемому в нем товару, в том числе пиву, содержит характеристики рекламируемого товара "свежее пиво", "холодное пиво", соответственно, является рекламой.

Частью 4 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение, в том числе требований, установленных частями 2-4 статьи 24 данного Федерального закона.

Под рекламораспространителем в пункте 7 статьи 3 Закона о рекламе понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно представленному в материалы дела договору аренды нежилого помещения от 01.11.2010 N 9 Обществу сроком до 01.11.2011 предоставлено в аренду нежилое помещение, находящееся по адресу: Республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Орджоникидзе, д. 18, состоящее из основного строения общей площадью 143,5 квадратных метров (т.1, л.д.79).

Из письменных пояснений заявителя от 15.12.2010 N 16 (т.1, л.д.77) следует, что Общество в ноябре 2010 года по устной договоренности с оплатой в виде предоставления услуг бара приобрело рекламную конструкцию с размещенной на ней спорной рекламой, 03.11.2010 получило письменное согласие собственника нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Сыктывкар, ул. Орджоникидзе, д. 18, на размещение на фасаде арендуемого заявителем здания спорной рекламы (т.1, л.д.78).

При таких обстоятельствах из совокупности представленных в материалы дела доказательств следует и сторонами не оспаривается, что рекламораспространителем спорной рекламы, а, соответственно, и субъектом вменяемого правонарушения, является ООО "Норд-С".

Требования к рекламе пива и напитков, изготавливаемых на его основе, установлены статьей 22 Закона о рекламе.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Согласно пункту 6 части 2 статьи 22 Закона N 38-ФЗ реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, не должна размещаться в детских, образовательных, медицинских, санаторно-курортных, оздоровительных, военных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений.

Из представленной в материалы дела лицензии от 25.12.2007 серия А N 242122 (т.1, л.д.37), Устава МОУ "Технологический лицей", утвержденного главой администрации муниципального образования городской округ "Сыктывкар" (т.1, л.д.38-53), справки от 07.12.2010 N 470 (т.1, л.д.54) усматривается, что в здании, расположенном по адресу: г. Сыктывкар, ул. Горького, д.15, МОУ "Технологический лицей" осуществляет образовательный процесс, реализует общеобразовательные программы основанного общего и среднего (полного) общего образования, а также дополнительные образовательные программы.

Антимонопольным органом установлено, что спорная реклама была размещена на расстоянии ближе чем 100 метров от здания, занимаемого МОУ "Технологический лицей".

Указанные обстоятельства подтверждаются результатами замеров, о чем сотрудниками антимонопольного органа в присутствии сотрудников МОУ "Технологический лицей" составлен акт обследования (осмотра) территории от 17.11.2010, согласно которому расстояние от места расположения спорной рекламы до здания МОУ "Технологический лицей", находящегося по адресу ул. Горького, д. 15, (до ближайшего угла здания) составляет 77,1 метров; расстояние от места расположения спорной рекламы до границы (ограды) территории МОУ "Технологический лицей", находящегося по адресу ул. Горького, д. 15, составляет 53,2 метра.

Замеры произведены с использованием специальных технических средств: цифрового лазерного дальномера модели BOSCH GLM 250 VF Professional (свидетельство о поверке от 07.07.2010 N 066342, выданное Федеральным государственным учреждением "Коми центр стандартизации, метрологии и сертификации - т.1, л.д.29), рулеткой длиной 5 метров.

Схема осмотра (обследования) территории и фотокопия рекламы (фотосъемка производилась с использованием фотоаппарата марки OLYMPUS FE-340) прилагаются к акту обследования (осмотра) от 17.11.2010.

Кроме того, в материалах дела имеется план участка с указанием расстояния между вышеназванными объектами, представленный администрацией муниципального образования городского округа "Сыктывкар" с ответом от 09.12.2010 N 01-12/10533 на запрос УФАС. Из данного плана (масштаб 1:1000) следует, что расстояние от здания по адресу: г. Сыктывкар, ул. Орджоникидзе, д. 18, на котором размещалась рекламная конструкция со спорной рекламой, до здания по адресу: г. Сыктывкар, ул. Горького, д.15, в котором расположено МОУ "Технологический лицей", составляет менее 100 метров (т.1, л.д.56).

Приведенный Обществом в апелляционной жалобе довод, что из имеющихся доказательств невозможно установить достоверное расстояние между размещенной рекламой пива и образовательным учреждением, опровергается совокупностью представленных в материалы дела доказательств, которую суд признает достаточной.

Как следует из акта обследования (осмотра) территории замеры производились специалистами отдела рекламы УФАС в присутствии сотрудников МОУ "Технологический лицей" в количестве двух человек; замеры произведены специальными техническими средствами: цифровым лазерным дальномером, прошедшим поверку, и рулеткой длиной 5 метров; расстояние измерялось от места расположения рекламной конструкции до ближайшего угла здания МОУ "Технологический лицей", а также от места расположения рекламной конструкции до границы (ограды) территории МОУ "Технологический лицей".

Методика определения стометровой зоны действующим законодательством не установлена. Поэтому необходимо исходить из буквального толкования используемого в Законе о рекламе термина "расстояние", то есть как пространства между территорией границы соответствующего учреждения и местом расположения рекламы по кратчайшему пути (по прямой линии).

Следовательно, довод апелляционной жалобы, что акт осмотра не учитывает расположенную между объектами трансформаторную подстанцию, не свидетельствует о неправильном определении ответчиком расстояния между объектами.

Исходные точки измерения в акте обследования (осмотра) и прилагаемой к нему схеме обозначены, результаты измерения отражены, в связи с чем представленное ответчиком доказательство суд признает надлежащим.

В силу статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. При этом по смыслу части 2 данной нормы закона, каждое доказательство оценивается в отдельности, а достаточность доказательств определяется их совокупностью.

Измерения, произведенные ответчиком при осмотре территории 17.11.2010, также подтверждаются планом участка УАГиЗ АМО ГО "Сыктывкар" с указанием расстояния между объектами. Заявителем не представлено доказательств в подтверждение приведенной в апелляционной жалобе позиции относительно того, что данный план является примерным и недостоверным.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Исходя из содержания статьи 26.8 КоАП РФ под специальными техническими средствами понимаются приборы, утвержденные в установленном порядке в качестве средств измерения, имеющие соответствующие сертификаты и прошедшие метрологическую поверку. Согласно части 2 вышеназванной статьи, показания специальных технических средств отражаются в протоколе об административном правонарушении.

Материалами дела подтверждается, что в протоколе об административном правонарушении от 18.03.2011 N РШ 10-03/11 и в оспариваемом постановлении по делу об административном правонарушении от 01.04.2011 N 03-01/1796 присутствуют сведения об использовании ответчиком конкретных измерительных приборов и устройств при осуществлении замеров расстояния.

Таким образом, принимая во внимание, что действующим законодательством не определен порядок измерения расстояния, совокупностью собранных по делу доказательств подтверждается нарушение заявителем законодательно установленного расстояния, в акте от 17.11.2010, протоколе об административном правонарушении от 18.03.2011 указаны средства измерения (цифровой лазерный дальномер, рулетка длиной 5 метров), а отсутствие законодательно закрепленной методики расчета спорного расстояния не освобождает рекламораспространителя от обязанности соблюдения установленных ограничений в сфере размещения рекламы, доказательств расположения рекламной конструкции на расстоянии, превышающем 100 метров от учреждения образования, не представлено, оснований для удовлетворения требований заявителя у суда первой инстанции не имелось.

Позиция Общества о применении в рассматриваемом случае при проведении государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе по аналогии требований статьи 27.8 КоАП РФ, основана на неправильном толковании норм права.

Поскольку ответчиком осмотр принадлежащих юридическому лицу используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов не проводился, оснований для применения статьи 27.8 КоАП РФ не имелось.

Таким образом, совокупностью представленных в материалы дела доказательств подтверждается наличие в действиях Общества по распространению спорной рекламы нарушения пункта 6 части 2 статьи 22 Закона о рекламе.

Кроме того, Управлением в действиях Общества выявлено нарушение требований части 3 статьи 22 Закона о рекламе, согласно которой реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного потребления пива и напитков, изготавливаемых на его основе.

В рассматриваемом случае из имеющихся в деле доказательств (акта обследования (осмотра) территории от 17.11.2010, приложенной к нему фототаблицы, протокола об административном правонарушении от 18.03.2011) следует, что реклама пива, размещенная на рекламной конструкции по адресу: г. Сыктывкар, ул. Орджоникидзе, д. 18, размещена без предупреждения о вреде чрезмерного потребления пива. Следовательно, спорная реклама размещена с нарушением части 3 статьи 22 Закона о рекламе.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях Общества события вменяемого административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом предусмотрена административная ответственность, однако, данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств того, что заявителем были приняты все зависящие от него, необходимые и достаточные меры для соблюдения требований Закона о рекламе, в материалах дела не имеется.

В рассматриваемом случае ООО "Норд-С" при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения законодательно установленной обязанности, могло не допустить совершения административного правонарушения, но не сделало этого.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган сделал правильный вывод о наличии в действиях Общества, являющегося рекламораспространителем спорной рекламы, признаков состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении судом не установлено.

Наказание Обществу назначено в пределах санкции статьи закона в минимальном размере.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела, и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Апелляционная жалоба ООО "Норд-С" удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ, статьями 30.2, 30.9 КоАП РФ вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Республики Коми от 25.08.2011 по делу N А29-2563/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Норд-С" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина А.В. Караваева