Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2011 г. N 11АП-12062/11

г. Самара

11 ноября 2011 г.

Дело N А55-19295/2010

Резолютивная часть постановления объявлена: 07 ноября 2011 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 11 ноября 2011 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Кузнецова В.В.,

судей Засыпкиной Т.С., Рогалевой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Вдовиной И.Е.,

с участием:

от заявителя - Савченко А.А., доверенность от 18.03.2011 г.,

от налогового органа - Молчанов Р.В., доверенность от 31.10.2011 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе ИФНС России по Ленинскому району г. Самары, на решение Арбитражного суда Самарской области от 21 сентября 2011 г. по делу N А55-19295/2010 (судья Гордеева С.Д.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Бриз" (ОГРН 1096315008580), г. Самара,

к ИФНС России по Ленинскому району г. Самары, г. Самара,

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Бриз" (далее заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решение ИФНС России по Ленинскому району г. Самары (далее налоговый орган) N 12-22/7767716 от 17.06.2010 г. "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления пени по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость в общей сумме 12 928, 86 руб.; доначисления налога на прибыль за 2006, 2007, 2008 годы в общей сумме 67 863, 9 руб.; доначисления налога на добавленную стоимость за соответствующие налоговые периоды 2006, 2007, 2008 годов в общей сумме 50 897, 8 руб.; предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 07.12.2010 г. требование ООО "Бриз" удовлетворено полностью.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2011 г. решение суда первой инстанции от 07.12.2010 г. оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 09.06.2011 г. решение Арбитражного суда Самарской области от 07.12.2010 г. и Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2011 г. по делу N А55-19295/2010 отменены с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области.

Решением Арбитражного Самарской области от 21 сентября 2011 г. по делу N А55-19295/2010 заявленное требование удовлетворено полностью.

Налоговый орган в апелляционной жалобе просит отменить решение суда и отказать заявителю в удовлетворении заявленного требования, считает, что судом неправильно применены нормы налогового законодательства и не дана надлежащая оценка доказательствам.

Заявитель считает. что решение суда является законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО "Каньон" по вопросам полноты исчисления и своевременности уплаты следующих налогов: налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, земельного налога, транспортного налога с организаций, налога на имущество организаций, водного налога, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2008 г.

Выявленные в ходе проверки нарушения отражены проверяющими в акте проверки N 12-22/7654782/03095ДСП от 07.05.2010 г.

По результатам рассмотрения акта и представленных заявителем возражений, инспекцией вынесено оспариваемое решение N 12-22/7767727 от 17.06.2010 г.

Указанным решением отказано в привлечении ООО "Бриз" к налоговой ответственности, однако доначислен и предложен к уплате налог на прибыль в сумме 67 863, 9 руб. и налог на добавленную стоимость в сумме 50 897, 8 руб., а также пени за просрочку уплаты этих налогов в сумме 12 928, 86 руб.

Решение налогового органа было обжаловано заявителем в Управление ФНС России по Самарской области.

Решением Управления ФНС России по Самарской области от 13.08.2010 г. в удовлетворении жалобы было отказано.

Основанием для доначисления налогов послужил вывод налогового о том, что ООО "Каньон" сдавало в аренду принадлежащие ему нежилые помещения взаимозависимым лицам по ценам значительно ниже, чем рыночная цена аренды таких помещений.

По мнению налогового органа, в нарушение ст. 249 НК РФ ООО "Каньон" за 2006-2008 г. занизило доходы от сдачи в аренду взаимозависимому лицу собственного нежилого помещения ЦУМ САМАРА, находящееся по адресу: г. Самара, ул. Вилоновская, 138, а именно:

Единственным учредителем ООО "Каньон" является Шаповалов Алексей Геннадьевич.

За период 2006-2008 г. г. ООО "Каньон" собственное нежилое помещение ЦУМ САМАРА, находящееся по адресу: г. Самара, ул. Вилоновская, 138 (свидетельство о государственной регистрации права серия 63-АВ N 002878 от 03.05.2006 г. Литер АА1А2, свидетельство о государственной регистрации права серия 63-АВ N 002879 от 03.05.2006 г. Литер Б, В, Г) сдает в аренду Обществу с ограниченной ответственностью "Лас-Вегас. Игровая Система" ИНН 6316075758 КПП 631601001, где Шаповалов Алексей Геннадьевич является единственным учредителем, по договорам аренды:

Договор аренды нежилого недвижимого помещения б/н от 20.12.2006 г. площадью 310, 8 кв. м., заключенный с ООО "Лас-Вегас. Игровая Система". Размер арендной платы за календарный месяц установлен в сумме 14 296, 80 руб. в т. ч. НДС (46 руб. за 1 кв. м.);

Договор аренды нежилого недвижимого помещения б/н от 21.09.2006 г. площадью 310, 8 кв.м., заключенный с ООО "Лас-Вегас. Игровая Система". Размер арендной платы за календарный месяц установлен в сумме 14 296, 80 руб. в т. ч. НДС (46 руб. за 1 кв. м.);

Договор аренды нежилого недвижимого помещения б/н от 20.12.2006 г., площадью 320, 9 кв.м., заключенный с ООО "Лас-Вегас. Игровая Система". Размер арендной платы за календарный месяц установлен в сумме 46 209, 6 руб. в т. ч. НДС (144 руб. за 1 кв. м.);

Договор аренды нежилого недвижимого помещения б/н от 21.09.2006 г., площадью 320, 9 кв. м., заключенный с ООО "Лас-Вегас. Игровая Система". Размер арендной платы за календарный месяц установлен в сумме 46 209, 6 руб. в т. ч. НДС (144 руб. за 1 кв. м.);

Договор аренды нежилого недвижимого помещения б/н от 20.12.2006 г., площадью 891 кв.м., заключенный с ООО "Лас-Вегас. Игровая Система". Размер арендной платы за календарный месяц установлен в сумме 40 986 руб. в т. ч. НДС (46 руб. за 1 кв. м.);

Договор аренды нежилого недвижимого помещения б/н от 21.09.2006 г., площадью 891 кв.м., заключенный с ООО "Лас-Вегас Игровая Система" Размер арендной платы за календарный месяц установлен в сумме 40 986 руб. в т. ч. НДС (46 руб. за 1 кв. м.).

Проверкой правильности применения цен ООО "Каньон" при определении налоговой базы по налогу на прибыль со стоимости оказанных услуг по аренде нежилого помещения налоговым органом установлено, что цена, определенная налогоплательщиком в целях налогообложения не соответствует уровню рыночных цен.

В соответствии с п. 2 ст. 40 НК РФ налоговый орган осуществил проверку правильности применения цены при предоставлении услуг по аренде в связи с тем, что услуги оказаны взаимозависимому лицу, а именно, единственному учредителю ООО "Лас-Вегас. Игровая Система" Шаповалову А.Г.

В рамках выездной налоговой проверки в результате осуществления мероприятий налогового контроля налоговым органом были истребованы у субарендаторов договоры субаренды.

Из представленных договоров субаренды нежилого недвижимого имущества, находящегося по адресу г. Самара, ул. Вилоновская, 138 следует, что в 2006 г. предприниматель Дегтева Елена Ивановна арендует нежилое помещение общей площадью 26, 3 кв. м. у ООО "ДОК" за 48 030 руб. без НДС (за 1 кв.м. в месяц 1 826, 2 руб.); в 2007 г. предприниматель Дегтева Елена Ивановна арендует нежилое помещение общей площадью 26, 3 кв.м. у ООО "Эсперанто" за 48 030 руб. без НДС (за 1 кв.м. в месяц 1 826, 2 руб.); в 2008 г. предприниматель Дегтева Елена Ивановна арендует нежилое помещение общей площадью 26, 3 кв. м. у ООО "Компания Эверест" за 48 030 руб. без НДС (за 1 кв.м. в месяц - 1 826, 2 руб.).

Из представленного договора субаренды нежилого недвижимого имущества, находящегося по адресу г. Самара, ул. Вилоновская, 134 следует, что в 2006 г. предприниматель Семка Тамара Николаевна арендует нежилое помещение общей площадью 21, 1 кв. м. у ООО "Цитрон" за 14 770 руб. без НДС (за 1 кв.м. в месяц - 700 руб.).

На основании пунктов 2 и 3 ст. 40 НК РФ ИФНС РФ по Ленинскому району г. Самары определила цену оказанных услуг по аренде в целях определения налоговой базы по налогу на прибыль приняв за рыночную цену - цену, определенную исходя из принципов определения цены услуг для целей налогообложения в соответствии с п. 9 ст. 40 НК РФ.

С целью правильности применения цены аренды (144 руб. за 1 кв. м. для организации зала игровых автоматов, баров, бильярдов с круглосуточным режимом работы; 46 руб. за 1 кв. м для организации склада и офиса) при предоставлении в аренду нежилого помещения налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля направлены запросы: в орган Федеральной службы Государственной статистики по Самарской области, в ООО "Новости рынка недвижимости".

По сообщению Территориального органа федеральной службы Государственной статистики по Самарской области информацией о рыночной стоимости сдаваемого в аренду имущества этот государственный орган не располагает.

По данным, представленным ООО "Новости рынка недвижимости", средняя рыночная стоимость 1 кв. м. арендной платы за предоставление в пользование нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Самара ул. Вилоновская, дом 138 (ЦУМ "Самара") в период с 01.01.2006 г. по 31.12.2008 г. составила: 2006 г. - 400 руб., 2007 г. - информация о данном объекте не размещалась, 2008 г. - 600 руб.

На основании подпункта 11 пункта 1 статьи 31 НК РФ в соответствии со ст. 95 НК РФ для определения рыночной стоимости арендной платы был привлечен эксперт.

Постановлением N 1 от 10.03.2010 г. была назначена оценочная экспертиза по определению рыночной стоимости арендной платы за пользование недвижимым имуществом, находящегося по адресу: г. Самара, ул. Вилоновская, 138 по следующим площадям: площадь 320, 9 кв. м. (1 этаж, комнаты N 53-59); площадь 310, 8 кв. м. (1 этаж Литера Б, В, Г, комнаты N 5/1, часть комнаты N 5, площадью 69 кв. м., 5 этаж, часть комнаты N 31 площадью 241,8 кв. м.; площадь 891 кв. м. (1 этаж Литера Б, В, Г, комнаты N1,3, 3/1, 4, 5/2 и часть комнаты N 5 площадью 285, 5 кв. м.; 5 этаж часть комнат N 29, 31, комнаты N 30, 33, 42, 43, 44 площадью 605, 5 кв. м.); пятиэтажного нежилого помещения за 2006-2008 г.г., а именно на 20.09.2006 г.; на 01.01.2007 г.; на 01.01.2008 г. по каждому этажу отдельно.

Согласно представленному Торгово-промышленной Палатой отчета по оценке рыночной стоимости прав аренды нежилых помещений, находящихся по адресу: г. Самара, Ленинский район, ул. Вилоновская, 138, рыночная цена аренды за 1 кв.м. колеблется в зависимости от этажа и назначения помещения от 160 рублей (5 этаж, назначение помещения - склад) до 778 рублей за метр (первый этаж, торговые помещения).

С учетом оценки, проведенной торгово-промышленной палатой, проверяющие пришли к выводу, что недополученный доход от предоставления в аренду собственного нежилого недвижимого имущества ООО "Каньон" составил: за 2006 год 1 021 072, 2 руб. в том числе НДС 155 756, 7 руб.; за 2007 год 4 199 437, 5 руб. в том числе НДС 640 592, 2 руб.; за 2008 год 5 206 503, 4 руб. в том числе НДС 794 212, 4 руб.

Таким образом, проверкой полноты отражения в налоговом учете доходов от реализации товаров (работ, услуг) ООО "Каньон" за 2006 - 2008 г.г. установлено занижение налоговой базы в нарушение ст. 249 НК РФ в 2006 - 2008 г.г. в сумме 8 836 451, 8 руб. в том числе за 2006 г. 865 315, 5 руб., за 2007 г. 3 558 845, 3 руб., за 2008 г. 4 412 291 руб.

Согласно разделительного баланса доля активов ООО "Бриз" (правопреемника ООО "Каньон") составляет 3,2%.

В результате занижения налогооблагаемой базы, определяемой в соответствии со ст.274 НК РФ по налогу на прибыль за 2006-2008 г.г. на 8 836 451, 8 руб. ООО "Каньон", в соответствие со статьей 286 Налогового Кодекса Российской Федерации (НК РФ, Кодекс), доначислен налог на прибыль в сумме 1 912 914, 96 руб. в том числе в федеральный бюджет 518 081 руб., в бюджет субъектов РФ 1 394 833, 96 руб. По тем же основания доначислен НДС в сумме 1 434 686, 1 руб.

В обоснование заявленных требований, Общество приводит следующие доводы.

ООО "Каньон" в проверяемые налоговые периоды сдавало помещения в ЦУМ Самара и иным юридическим лицам, кроме ООО "Лас-Вегас.Игровая система", а именно ООО "Эсперанто", ООО "Трэнд", ООО "Велис", ООО "Док", ООО "Скерцо", ООО "Аксион", ООО "Циркон", ООО "Паритет-холдинг", ООО "Галактика", ООО "ТТЛ", ООО "Цитрон", ООО "Вето", ООО "Рекон", ООО "Компания Эверест", ООО "Сигма".

Арендная плата по договорам аренды с данными организациями не отклоняется на 20 % от уровня арендной платы по договору аренды между ООО "Каньон" и ООО "Лас-Вегас.Игровая система".

Данные лица не являются взаимозависимыми к ООО "Каньон". Довод налогового органа, изложенный в акте проверки о том, что в юридических лицах ООО "Трэнд", ООО "Эсперанто", ООО "Док" и ООО "Каньон" один и тот же учредитель - Шаповалов А.Г. не соответствует действительности.

Шаповалов А.Г. приобрел долю в ООО "Док" 06.05.2009 г., то есть в проверяемый налоговый период с 2006 - 2008 г.г. он не являлся учредителем данной организации, следовательно, ООО "Каньон" и ООО "Док" в 2006 - 2008 г.г. не были взаимозависимыми.

Приобретение Шаповаловым А.Г. доли в ООО "Трэнд" и ООО "Эсперанто" произошло после того, как данные организации расторгли договоры аренды с ООО "Каньон", следовательно, и в этом случае отсутствует признак взаимозависимости между ООО "Каньон" и ООО "Трэнд", ООО "Эсперанто" на момент действия договоров аренды помещений в ЦУМ Самара.

Отражение в акте проверки данных о том, что ООО "Циркон", ООО "Паритет-холдинг", ООО "Галактика", ООО "ТТЛ", ООО "Цитрон", ООО "Вето", ООО "Рекон", ООО "Компания Эверест", ООО "Сигма" 02.07.2009 г. прекратили свою деятельность в связи со слиянием в ООО "Алекто", где учредителем является Шаповалов А.Г., не может являться основанием для признания их взаимозависимыми на проверяемый период, так как данная реорганизация произошла в 2009 г., а налоговая проверка проводится за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2008 г.

Налоговый орган определил рыночную цену арендных платежей исходя из принципов определения цены услуг для целей налогообложения в соответствии с ч. 9 ст. 40 НК РФ. Однако в данном пункте указано, что при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях.

ООО "Каньон" имело договоры аренды, идентичные договорам с ООО "Лас-Вегас. Игровая система", в сопоставимых коммерческих условиях, а именно в периоды с 2006 г. по 2008 г., в одном здании - ЦУМ Самара, как считает заявитель налоговый орган должен был руководствоваться именно уровнем цен по арендной плате по данным сделкам, а не отчетом об оценке Торгово-Промышленной Палаты Самарской области и данными ООО "Новости рынка недвижимости".

Представленные в качестве доказательств отклонения уровня цен данные ООО "Новости рынка недвижимости" и отчет об оценке Торгово-Промышленной Палаты Самарской области не могут являться надлежащими доказательствами, так как в соответствии со ст. 40 НК РФ ИФНС вправе применять другие подходы к оценке рыночной цены арендной платы, только если отсутствует возможность сравнения с идентичными сделками, в сопоставимых условиях.

Заявитель считает, что Самарская торгово-промышленную палата для определения рыночной цены аренды помещений использовала информацию основанную лишь на расположении нежилых помещений, их площади, но не учитывала условия заключенных сделок, помимо ставки арендной платы. В частности нежилые помещения, расположенные по адресу: г. Самара ул. Вилоновская, дом 138 выполнены с нарушениями пожарной безопасности: не оборудованы установкой автоматического пожаротушения и автоматической пожарной сигнализацией; несущие металлические конструкции, в здании выполненные с ненормируемым пределом огнестойкости; монтаж электрических сетей выполнен не в соответствии с требованиями нормативных документов по электроэнергетике.

Все эти нарушения отражены в актах проверки государственного пожарного надзора, и все эти нарушения существенно повлияли на размер арендной платы установленной для арендаторов помещений. Оценка Самарской торгово-промышленной палаты содержит только данные о размере арендных платежей с указанием на их ориентировочный характер. Конкретные условия сделок Торгово-промышленной палатой не изучались, при сравнении цен не выяснялся вопрос о том, учитывалось ли при определении рыночной цены по договору аренды расходы по уборке помещений, осуществлению капитального и текущего ремонта, содержанию и страхованию имущества.

Таким образом, уровень цен в порядке, предусмотренном ст. 40 Кодекса, налоговым органом не исследовался и не устанавливался, в связи, с чем расчет отклонения налога на добавленную стоимость и на прибыль приведенный в акте выездной проверки, не основан на законе.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации для целей налогообложения принимается цена товара, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

На момент заключения договоров аренды в 2006 г. было произведено определение рыночной стоимости годовой арендной платы за использование объекта недвижимости, расположенного по адресу: г. Самара, Ленинский район, ул. Вилоновская, 138, что подтверждается составленным отчетом N 057 от 01.09.2006 г. В последующем было произведено определение рыночной стоимости годовой арендной платы за использование объекта недвижимости, расположенного по адресу: г. Самара, Ленинский район, ул. Вилоновская, 138, по состоянию на 2008 г., что подтверждается составленным отчетом N 083 от 01.09.2008 г. Данными отчетами ООО "Каньон" руководствовалось при заключении договоров с арендаторами.

Заявитель считает, что данные отчеты являются более достоверными, чем отчет об оценке Торгово-Промышленной Палаты, так как оценка была проведена в 2006 г. и 2008 г., а отчет об оценке ТПП Самарской области проводился в 2010 году.

Как следует из акта, выездная налоговая проверка начата налоговым органом 11.09.2009 г. и была окончена 23.04.2010 г. Проведение проверки дважды приостанавливалось с 16.10.2009 г. до 10.03.2010 г. и с 19.03.2010 г. по 22.04.2010 г.

Решение о проведении проверки вынесено 11.09.2009 г. в отношении ООО "Каньон". Однако, указанное общество реорганизовано в форме разделения на три самостоятельные организации - ООО "Альянс", ООО "Бриз" и ООО "Лидер" как следует из свидетельства о государственной регистрации юридического лица (ООО "Бриз"), соответствующая запись внесена в единый государственный реестр 16.12.2009 года. Об этом же говорится и во вводной части акта проверки.

В соответствии с п. 3 ст. 16 Закона РФ от 08.08.2001 года N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" реорганизация юридического лица в форме разделения с момента государственной регистрации последнего из вновь возникших юридических лиц считается завершенной, а юридическое лицо, реорганизованное в форме разделения, считается прекратившим свою деятельность, таким образом, с 16.12.2009 года, ООО "Каньон" не существует в качестве юридического лица.

Однако, в отношении него, налоговый орган продолжил выездную налоговую проверку, в частности, 10.03.2010 года проверка возобновлена после приостановки и назначена оценочная экспертиза.

По результатам проверки, 07.05.2010 г., составлен акт, из которого следует, что проверка окончена в отношении ООО "Каньон", т.е. несуществующего на тот момент юридического лица. На основании этого акта, налоговым органом вынесено оспариваемое решение, которым к ответственности привлечено другое юридическое лицо - ООО "Бриз", в отношении которого, решение о проведении проверки не принималось, а сама проверка не проводилась.

Вопрос о порядке оформления результатов выездной налоговой проверки и вынесения по ним решения, в случае разделения проверяемого лица на несколько других организаций, Налоговым кодексом Российской Федерации четко не урегулирован.

Однако, с учетом вышеприведенной нормы ФЗ РФ "О регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", в случае регистрации изменений в ЕГРЮЛ в форме фактической ликвидации проверяемой организации, налоговый орган очевидно не вправе был продолжать выездную проверку, в отношении несуществующего общества.

О разделении проверяемой организации на три вновь созданных общества, налоговый орган был осведомлен, поскольку является одновременно и регистрирующим органом.

После государственной регистрации разделения проверяемого общества на три самостоятельных юридических лица, налоговому следовало прекратить выездную налоговую проверку ООО "Каньон" и провести выездные налоговые проверки его правопреемников.

Из материалов дела следует, что единственным основанием для доначисления налога на прибыль и НДС являются результаты оценки рыночной стоимости аренды помещений в ЦУМ "Самара".

Оценка проводилась на основании постановления о назначении экспертизы, согласно которого, заместителем начальника инспекции, назначена экспертиза по определению рыночной стоимости арендной платы за пользование недвижимым имуществом, производство экспертизы поручено Романовой Татьяне Евгеньевне - главному специалисту-оценщику Центра информации и маркетинга Торгово-Промышленной палаты Самарской области.

Однако, в качестве основания для доначисления налогов, налоговый орган в своем решении ссылается не на заключение экспертизы, а на отчет об оценке, который к тому же, составлен не Романовой Т.Е., а Болдыревой Л.Н., которая не предупреждалась об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения.

Должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол (пункт 6 статьи 95 Кодекса).

Доказательства соблюдения указанных требований закона при получении заключения эксперта налоговым органом не представлены.

В силу пункта 9 статьи 95 НК РФ заключение эксперта предъявляется проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

В материалах дела отсутствуют доказательства ознакомления представителя ООО "Бриз" с заключением эксперта.

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Рассматриваемый отчет об оценке является недопустимым доказательством, поскольку получен в нарушение требований статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено настоящей статьей, то для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В пункте 2 статьи 40 Кодекса предусмотрено право налоговых органов при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов проверять правильность применения цен по сделкам: между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении более чем на 20 процентов сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 Кодекса, взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

На основании пункта 2 статьи 20 Кодекса суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

В оспариваемом решении указано, что сделки, по которым налоговый орган пересмотрел цену, совершены ООО "Каньон" и ООО "Лас-Вегас. Игровая Система" ИНН 6316075758 КПП 631601001.

Между тем, указанный довод противоречит имеющимся в деле доказательствам. Так, представленные в дело сторонами Договор аренды нежилого недвижимого помещения б/н от 21.09.2006 г. площадью 310, 8 кв.м. и Договор аренды нежилого недвижимого помещения б/н от 20.12.2006 г. площадью 310, 8 кв.м. заключены между ООО "Каньон" и ООО "Лас-Вегас. Игровые Системы" ИНН 6316081134 КПП 631601001, а не ООО "Лас-Вегас. Игровая Система" ИНН 6316075758 КПП 631601001, как это указано в решении налогового органа.

Имеющиеся в деле книги продаж ООО "Каньон" также отражают совершение сделок указанным обществом как с ООО "Лас-Вегас. Игровые Системы" ИНН 6316081134, так и с ООО "Лас-Вегас. Игровая Система" ИНН 6316075758.

Данное обстоятельство в оспариваемом решении отражения не нашло, на сделанные налоговым органом выводы никак не повлияло. Наличие взаимозависимости, либо иные обстоятельства, предусмотренные пунктом 2 статьи 40 Кодекса в качестве основания для проверки правильности применения цен по сделкам между ООО "Каньон" и ООО "Лас-Вегас. Игровые Системы" ИНН 6316081134 в оспариваемом решении не указаны.

Изложенное свидетельствует о том, что налоговым органом не доказаны и в оспариваемом решении не указаны доводы, на основании которых им пересмотрена цена по Договору аренды нежилого недвижимого помещения б/н от 21.09.2006 г. площадью 310, 8 кв.м. и Договору аренды нежилого недвижимого помещения б/н от 20.12.2006 г. площадью 310,8 кв.м.

Заявителем не оспорено, что в проверяемых периодах 2006-2008 г.г., как это указано в оспариваемом по делу решении, единственным учредителем ООО "Каньон" и Общества с ограниченной ответственностью "Лас-Вегас. Игровая Система" ИНН 6316075758 КПП 631601001 являлся Шаповалов Алексей Геннадьевич.

Данное обстоятельство подтверждено имеющимися в деле выписками из ЕГРЮЛ в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Лас-Вегас. Игровая Система" ИНН 6316075758, ООО "Каньон" и свидетельствует на основании пункта 1 статьи 20 Кодекса о подтверждении имеющимися в деле доказательствами факта взаимозависимости Общества с ограниченной ответственностью "Лас-Вегас. Игровая Система" ИНН 6316075758 и Общества с ограниченной ответственностью "Каньон".

В случаях, предусмотренных в пункте 2 статьи 40 Кодекса (то есть в рассматриваемом случае - по сделкам между взаимозависимыми лицами), когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были бы оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги (пункт 3 статьи 40 Кодекса).

В оспариваемом решении налоговый орган указал, что поверкой правильности применения цен ООО "Каньон" при определении налоговой базы по налогу на прибыль со стоимости оказанных услуг по аренде нежилого помещения установлено, что цена, определенная налогоплательщиком в целях налогообложения не соответствует уровню рыночных цен. При этом налоговый орган сослался на договоры субаренду заключенные с предпринимателями Дегтевой Е.И. и Семка Т.Н.

Таким образом налоговый орган установил отклонение цены более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг) путем сравнения сделок по аренде недвижимого имущества с Обществом с ограниченной ответственностью "Лас-Вегас. Игровая Система" и поименованных выше сделок субаренды.

Такое сравнение не соответствует требованиям пункта 9 статьи 40 Кодекса по следующим основаниям.

Рассматриваемая норма закона требует, чтобы в данном случае исследовалась информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях.

Между тем, предметом договоров аренды б/н от 20.12.2006 г., площадью 320, 9 кв. м, б/н от 21.09.2006 г., площадью 320, 9 кв. м, б/н от 20.12.2006 г., площадью 891 кв. м, б/н от 21.09.2006 г., площадью 891 кв. м, как следует из текста указанных договоров (пункты 1.4) являлось использование переданных помещений для организации офиса и склада, для организации зала игровых автоматов, баров, бильярдов с круглосуточным режимом работы, а в соответствии с договорами субаренды для иных целей - под розничную торговлю согласованным ассортиментом товаров, что свидетельствует об отсутствии идентичности (однородности) оказанных услуг.

Также в оспариваемом решении налоговый орган ссылается на представленную ООО "Новости рынка недвижимости", среднюю рыночную стоимость 1 кв. м. арендной платы за предоставление в пользование нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Самара ул. Вилоновская, дом 138 (ЦУМ "Самара") в период с 01.01.2006 г. по 31.12.2008 г. которая составила: за 2006 г. 400 руб., за 2007 г. информация о данном объекте не размещалась, за 2008 г. 600 руб.

Однако, использованные при вынесении оспариваемого решения данные, представленные налоговому органу ООО "Новости рынка недвижимости", налоговым органом суду не представлены.

Данное обстоятельство подтверждает недоказанность в предусмотренном налоговым законодательством порядке факта отклонения цен по рассматриваемым сделкам, совершенным взаимозависимыми лицами - ООО "Каньон" и Обществом с ограниченной ответственностью "Лас-Вегас. Игровая Система" ИНН 6316075758, более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг).

Кроме того, материалами дела также подтверждены доводы заявителя о том, что ООО "Каньон" в проверяемые налоговые периоды сдавало помещения в ЦУМ Самара и иным юридическим лицам, кроме ООО "Лас-Вегас. Игровая система", а именно ООО "Эсперанто", ООО "Трэнд", ООО "Велис", ООО "Док", ООО "Скерцо", ООО "Аксион", ООО "Циркон", ООО "Паритет-холдинг", ООО "Галактика", ООО "ТТЛ", ООО "Цитрон", ООО "Вето", ООО "Рекон", ООО "Компания Эверест", ООО "Сигма".

Арендная плата по договорам аренды с данными организациями не отклоняется на 20% от уровня арендной платы по договору аренды между ООО "Каньон" и ООО "Лас-Вегас. Игровая система", однако при выездной налоговой проверке не исследованы, оценка им в оспариваемом решении не дана.

Согласно пункту 9 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

Рыночная цена товара определяется на основании требований пунктов 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 10 статьи 40 Кодекса при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках (пункт 11 статьи 40 Кодекса).

Доводы заявителя о том, что налоговым органом не доказан факт соблюдения правил Налогового кодекса Российской Федерации об установлении рыночной цены и не обоснована в предусмотренном законом порядке правильность расчета доначисленных налогов на прибыль и на добавленную стоимость являются обоснованными.

Изложенное свидетельствует о том, что в установленном законом порядке налоговым органом не доказана правомерность начисления заявителю оспариваемым решением сумм налогов, пени, штрафов.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного Самарской области от 21 сентября 2011 г. по делу N А55-19295/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.В. Кузнецов

Судьи

Т.С. Засыпкина Е.М. Рогалева