Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2011 г. N 13АП-16568/11

г. Санкт-Петербург

11 ноября 2011 г.

Дело N А56-32984/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 ноября 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Есиповой О.И.

судей Борисовой Г.В., Шульга Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайлюк Е. В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-16568/2011) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 17 по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.08.2011 по делу N А56-32984/2011 (судья Анисимова О. В.), принятое

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Санкт-Петербургу

к ООО "Бет-Агент", место нахождения: 432063, г. Ульяновск, 1-й переулок Мира, д. 2, ОГРН 1097325004831

о привлечении к административной ответственности

при участии в заседании:

от заявителя: Зайцев П. К. - по доверенности от 18.03.2011 N 17/05615

от заинтересованного лица: не явился, извещен

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 17 по Санкт-Петербургу (далее - заявитель, Инспекция, административный орган) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Бет-Агент", место нахождения: 432063, г. Ульяновск, 1-й переулок Мира, д. 2, ОГРН 1097325004831 (далее - Общество, ООО "Бет-Агент") к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 16.08.2011 требования Инспекции оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, заявитель направил апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права и процессуального права, просит оспариваемое решение суда отменить и принять новый судебный акт. Податель жалобы полагает, что факт присутствия при составлении протокола об административном правонарушении представителя ООО "Бет-Агент" подтверждает получение Обществом извещения о времени и месте составления протокола. Кроме того, Инспекция ссылается на отсутствие возможности получения почтового уведомления из организации почтовой связи до составления протокола, поскольку согласно статье 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Общество, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не обеспечило явку своего представителя в судебное заседание, в связи с чем жалоба рассмотрена в порядке части 3 статьи 156 и части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) без участия представителя ООО "Бет-Агент".

Законность и обоснованность судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, на основании поручения от 30.05.2011 N 14/290 должностными лицами Инспекции проведен осмотр места ведения деятельности ООО "Бет-Агент" по адресу: г. Санкт-Петербург, пр. Энгельса, д. 133, к. 1, лит. А, пом. 1Н.

В ходе осмотра установлено, что в помещении по указанному адресу расположен пункт приема ставок на результаты, события спортивных соревнований и состязаний ООО "РУС-ТЕЛЕТОТ". Проверяющими установлено, что Общество осуществляет данную деятельность на основании агентского договора N 1 от 21.12.2009, заключенного с ООО "РУС-ТЕЛЕТОТ", имеющим лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах от 17.12.2009 N 13.

ООО "Бет агент" лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах не имеет.

Согласно протоколу опроса гражданина Елова Е.А. от 30.05.2011 N 14/290/2, после ознакомления с ассортиментом спортивных событий и коэффициентов на них, он выразил свою готовность внести платеж на спортивное событие. ООО "Бет агент" был осуществлен прием ставки и получение денег от Елова Е.А., распечатана квитанция (билет) от 30.05.2011 N 14199466 на спортивное событие - футбольный матч между Одд Гренланд - Русенборг на победу 1-й команды коэффициент выигрыша - 3,07, стоимость оплаченной ставки составила 100 руб.

Результаты осмотра зафиксированы в протоколе осмотра от 30.05.2011 N 14/290/2.

Административный орган, усмотрев в действиях общества признаки состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, 31.05.2011 составил в отношении ООО "Бет-Агент" протокол об административном правонарушении N 406 и обратился в арбитражный суд с заявлением в порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ о привлечении последнего к административной ответственности.

Отказывая в привлечении общества к административной ответственности, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии состава вменяемого обществу административного правонарушения, но при этом усмотрел в действиях заявителя нарушения установленного порядка привлечения юридического лица к административной ответственности.

Апелляционная инстанция, изучив материалы дела, доводы жалобы, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Согласно пункту 5 статьи 4 и части 1 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 14 Закона N 244-ФЗ и подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) букмекерские конторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

В силу статьи 2 и пункта 1 статьи 7 Закона N 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

Из анализа перечисленных норм права следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии является незаконной, следовательно, действия лица, фактически осуществляющего такой вид деятельности, образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Возможность осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе в букмекерских конторах и тотализаторах, на основании агентских и иных гражданско-правовых договоров без лицензии не предусмотрена законодательством, регулирующим данные правоотношения.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС от 13.01.2011 N 9174/10. В данном судебном акте также указано, что содержащееся в настоящем постановлении толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Факт осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующей лицензии подтверждается материалами дела: билетом N 124299466, показаниями свидетелей Елова Е.А., Гаврилова А.Ф.,Руденко В.Н.

Суд апелляционной инстанции находит подлежащим исключению из числа доказательств протокол осмотра от 30.05.2011 N 14/29-/2, как полученный с нарушением закона.

В силу части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Согласно статье 25.7 КоАП РФ в случаях, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо.

При проведении осмотра в качестве понятого был привлечен Елов Е.А., внесший платеж на спортивное событие, что не исключает его заинтересованности в исходе дела.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учетом установленных по делу фактических обстоятельств, суд обоснованно указал на отсутствие в материалах дела доказательств, свидетельствующих о том, что обществом были приняты все зависящие от него меры, направленные на получение специального разрешения (лицензии) и соответственно недопущение совершения административного правонарушения.

Таким образом, вывод суда о наличия состава административного правонарушения вменяемого ООО "Бет-Агент", ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ является обоснованным.

Вместе с тем, согласно части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

В силу частей 3 - 5 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе, указанным лицам должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Как следует из положений статьи 28.2 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В случае неявки законного представителя юридического лица, если оно извещено в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Согласно пункту 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007 N 46) при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании общей доверенности, не является законным представителем и его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается Инспекцией, при составлении протокола об административном правонарушении присутствовал представитель Общества Руденко Владимир Николаевич, действовавший по доверенности от 05.03.2011 N 100 (л.д. 38).

Доверенность, представленная заявителем в материалы дела, выдана Руденко В.Н. на представление интересов Общества связанных с деятельностью (с прекращением деятельности) обособленных подразделений в городе Санкт-Петербурге и Ленинградской области, во всех налоговых органах (по неограниченному кругу вопросов) в судах общей юрисдикции, арбитражном суде, в органах МВД, ОВД, ГУВД, прокуратуры, в Федеральной службе судебных приставов на территории города Санкт-Петербурга и Ленинградской области, в органах УБЭП, таможенных органах, в органах власти и управления Российской Федерации, во всех государственных органах, предприятиях, учреждениях и организациях всех форм собственности.

Как верно указал суд, названная доверенность выдана до проведения проверки, является общей доверенностью на представление интересов Общества, без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле, а также без права на получение документов по делу об административном правонарушении.

Доказательств получения законным представителем Общества извещения о дате и времени составления протокола об административном правонарушении, равно как и доказательств направления названного извещения в материалы дела не представлено.

Утверждение Инспекции о предоставлении суду первой инстанции на обозрение реестра почтовой отправки заказного письма с извещением не принимается апелляционным судом, поскольку названное обстоятельство не подтверждено ни протоколом, ни аудиозаписью судебного заседания от 10.08.2011, к тому же в силу пункта 32 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221, доказательством отправки заказного письма является выдаваемая отправителю органом почтовой связи квитанция.

Как следует из аудиозаписи судебного заседания от 10.08.2011 представитель Инспекции не смог пояснить суду каким образом Руденко В.А. при отсутствии в представленных материалах каких-либо доказательств вызова был извещен о составлении протокола об административном правонарушении 31.05.2011.

Таким образом, довод заявителя о надлежащем извещении законного представителя общества, со ссылкой на факт присутствия при составлении протокола об административном правонарушении представителя ООО "Бет-Агент" Руденко В.Н., отклоняется апелляционной инстанцией как бездоказательный.

Довод заявителя об отсутствии возможности получения от организации почтовой связи уведомления об извещении законного представителя Общества о дате и времени проведения процессуальных действий до составления протокола об административном правонарушении с учетом установленного частью 2 статьи 28.5 КоАП РФ срока составления протокола об административном правонарушении отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку установленный срок (2 суток) не является пресекательным, а его нарушение может быть признано существенным только в случае составления протокола об административном правонарушении за пределами срока привлечения к административной ответственности, установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ.

В связи с изложенным вывод суда первой инстанции о составлении протокола об административном правонарушении без участия законного представителя Общества в отсутствие сведений о его надлежащем извещении судебная коллегия находит правомерным.

В силу пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Несоблюдение Инспекцией положений статей 25.1, 28.2 КоАП РФ носит существенный характер, поскольку лишило общество возможности воспользоваться предоставленными правами, не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Принимая во внимание, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, у апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для отмены или изменения принятого решения.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16 августа 2011 года по делу N А56-32984/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 17 по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Председательствующий

О.И. Есипова

Судьи

Г.В. Борисова Л.А. Шульга