Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2011 г. N 09АП-26502/11

г. Москва

07 ноября 2011 г.

N 09АП-26502/2011-АК Дело N А40-68080/11-2-443

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 ноября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:

Гончарова В.Я., Мухина С.М.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Московским В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу

ООО "Премиум"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.08.2011 по делу N А40-68080/11-2-443 судьи Махлаевой Т.И.

по заявлению Московской таможни (ОГРН 5087746672800; 117647, Москва г, Профсоюзная ул, 125)

к ООО "Премиум" (ОГРН 5077746932742; 117209, Москва г, Зюзинская ул, 6, 2 СТР.1, ОФИС 130)

третье лицо: ОАО "Кимрская фабрика имени Горького" (ОГРН 1026901659344; 171508, Тверская обл, Кимрский р-н, Кимры г, Пушкина ул, 72а)

о привлечении к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ

при участии:

от заявителя:

Акопян И.Ю. по доверенности от 17.05.2011;

от ответчика:

Старухин Е.А. по доверенности от 11.01.2011;

от третьего лица:

не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

решением Арбитражного суда г.Москвы от 29.08.2011, принятым по данному делу, удовлетворено заявление Московской таможни (заявитель) о привлечении ООО "Премиум" (далее - ответчик, Общество) к административной ответственности, предусмотренной ст.14.10 КоАП РФ, судом наложен штраф в размере 30 000 рублей и конфискованы предметы, содержащие незаконное воспроизведение товарного знака, указанные в составленном Московской таможней акте изъятия товаров от 23.12.2010.

При этом суд исходил из наличия события вмененного административного правонарушения и вины общества в его совершении. Протокол об административном правонарушении суд признал соответствующим нормам ст. 28.2 КоАП РФ.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. Считает, что заключение патентного поверенного получено с нарушением п. 1,4 ст. 26.4 КоАП РФ, а исключительное право ОАО "Кимрская фабрика имени Горького" на использование товарного знака "Респиратор "Лепесток", равно как и его незаконное использование ответчиком не доказано.

ОАО "Кимрская фабрика имени Горького" в отзыве на апелляционную жалобу поддержало решение суда первой инстанции, указало, что заключение патентного поверенного, положенного в доказательственную базу судебного акта, датировано 04.05.2011, вопрос о сходстве до степени смешения является вопросом факта и может быть разрешен без назначения экспертизы. Иными участниками процесса отзывы не представлены.

В судебное заседание не явился представитель третьего лица, представил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие. Располагая доказательствами надлежащего извещения третьего лица о времени и месте судебного заседания, апелляционный суд при отсутствии возражений явившихся лиц счел возможным рассмотреть дело в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ, в его отсутствие.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.266 и 268 АПК РФ, заслушав представителей заявителя и ответчика, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Согласно ч. 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со ст. 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

Согласно п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 указанное административное правонарушение является оконченным с момента перемещения товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений, через таможенную границу Российской Федерации и подачи таможенному органу таможенной декларации и (или) документов, необходимых для помещения товаров под таможенную процедуру, условия которой предполагают возможность введения этих товаров в оборот на территории Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 1477 и п. 1 ст. 1484 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак. Лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю) принадлежит исключительное право использования товарного знака любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Пункт 3 ст. 1484 ГК РФ предусматривает, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Таким образом, введение в гражданской оборот на территории РФ товаров, маркированных товарным знаком, любым способом, в том числе и путем ввоза на территорию России, допускается исключительно с разрешения правообладателя. А отсутствие такого согласия является нарушением исключительного права правообладателя на товарный знак.

Согласно ст. 1477 ГК РФ товарным знаком является обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Статьи 1479 и 1480 ГК РФ закрепляют, что на территории РФ действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации. Государственная регистрация товарного знака осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации.

Согласно ст. 1481 ГК РФ на товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство на товарный знак. Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными (п. 1 ст. 1515 ГК РФ).

Суд первой инстанции, рассматривая требования таможенного органа, пришел к выводу о доказанности факта совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ.

Данный вывод суда является обоснованным и соответствует требованиям законодательства.

Как верно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, что 25 августа 2009 года ООО "Премиум" заключило внешнеторговый контракт N CHN/125/08 с "Nanjing Safetops Industries Ltd" (Китай) на поставку в адрес ООО "Премиум" товаров из Китая согласно спецификации. Товары ввезены из Китая на таможенную территорию РФ по товаросопроводительным документам: CMR LV N 5171, по книжке МДП UX 65315171, спецификации N ST-10144 от 30.08.2010 года.

Во исполнение заключенного контракта ООО "Премиум" ввезло на таможенную территорию РФ и 09.11.2010 подало в Тверскую таможню ГДТ N 10115062/091110/0005860 на товары в ассортименте, в том числе товар N 4, заявленный как "Готовые изделия текстильные - Респираторы "Лепесток" без сменных фильтров, с клапаном для защиты от строительной пыли (артикулы 892385 в количестве 26 400 шт. и 892395 в количестве 14 000 штук).

В адрес Московской таможни 30 ноября 2010 года поступило заявление (вх. таможни N 15116) от правообладателя товарного знака ОАО "Кимрская фабрика имени Горького" (юридический адрес: Тверская область, г. Кимры, ул. Пушкина, д. 72а), в котором он указал на необходимость проверки фактов незаконного использования товарного знака "Респиратор "Лепесток" по свидетельству на товарный знак N148392. В указанном письме правообладатель ОАО "Кимрская фабрика имени Горького" также сообщил, что никаких соглашений об использовании товарного знака "Респиратор "Лепесток" с ООО "Премиум" и производителем товара не заключались и иные разрешения на использование данного товарного знака не выдавались.

С целью проверки поступившей информации из ОАО "Кимрская фабрика имени Горького" и на основании решения о проведении выездной таможенной проверки от 23.12.2010 N 10129000/400/231210/Р0194, должностными лицами отдела таможенной инспекции Московской таможни 23 декабря 2010 года осуществлен осмотр помещений и территорий ЗАО "Строительный мир" по адресу: Московская область, г. Домодедово, ул. Логистическая, д. 1/1 Г, корп. 15, блок "Б", осуществляющих услугу ответственного хранения товаров, принадлежащих ООО "Премиум" на основании заключенного договора на оказание услуг ответственного хранения от 26 ноября 2010 года N 26/11-2. В ходе проведенного осмотра должностными лицами таможни был выявлен товар, упакованный в картонные коробки: "Готовые изделия текстильные - "Респираторы "Лепесток" без сменных фильтров, с клапаном для защиты от строительной пыли (артикулы 892385 в количестве 3380 шт. и 892395 в количестве 26 400 шт.).

Установив, что часть товаров N 4, на которых имеется изображение товарного знака "Респиратор "Лепесток", ввезены на таможенную территорию РФ по ДТ N 10115062/091110/0005860 и оформлены ООО "Премиум" в ОТО и ТК N 2 Тверского таможенного поста Тверской таможни (выпуск разрешен 10.11.2010) без разрешения правообладателя, заявителем изъят данный товар о чем составлен акт от 23.12.2010.

По факту выявленного нарушения 31 января 2011 года государственным таможенным инспектором отдела таможенной инспекции Московской таможни Д.А. Матюшкиным вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 10129000-44/2011 в отношении ООО "Премиум" по ст. 14.10 КоАП РФ.

Московской таможней, с целью проведения исследования и назначения экспертизы объектов интеллектуальной собственности, 14 февраля 2011 года отобраны образцы товара N 4, заявленные ООО "Премиум" в ДТ N 10115062/091110/0005860 как "Готовые изделия текстильные - респираторы "Лепесток" без сменных фильтров, с клапаном для защиты от строительной пыли, артикул 892385, в количестве 3 штук и артикул 892395 в количестве 3 штук (всего 6 штук по 2-м артикулам), торговая марка "SPARTA", маркированные товарным знаком "Респиратор "Лепесток" и переданы на ответственное хранение в камеру хранения вещественных доказательств Московской таможни.

Протоколом изъятия вещей и документов товар, являющейся предметом административного правонарушения в количестве 3377 шт. (артикул 892395) и в количестве 26 397 шт. (артикул N 892385) 04.03.2011 изъят, и актом приема-передачи имущества передан на ответственное хранение на СВХ ОАО "Подольское ППЖТ", место хранения N 2 по адресу: г. Подольск, Цементный проезд, д. 5). Опрошенный в качестве свидетеля по делу об административном правонарушении начальник СВХ ОАО "Подольское ППЖТ" Головков Станислав Игоревич, ответственный за хранение имущества, являющегося вещественным доказательством, подтвердил наличие товара на складе, а именно: на момент осмотра от 04 марта 2011 года - 3377 шт. по артикулу 892395 и 26 397 шт. по артикулу N 892385.

В поступивших письмах ОАО "Кимрская фабрика имени Горького" в адрес Московской таможни (в ответ на запросы таможни от_15.02.2011 N 27-16/2362, от 22.02.2011 N 27-16/2828 и от 03.03.2011 N 27-16/3422) правообладатель ОАО "Кимрская фабрика имени Горького" сообщил, что до настоящего времени лицензионные (сублицензионные) договоры (соглашения), предоставляющие право использования товарного знака "Респиратор "Лепесток", ОАО "Кимрская фабрика имени Горького" со следующими лицами: "Nanjing Safetors Industries Ltd, ООО "Премиум" не заключались, иные решения на использование данного товарного знака указанным компаниям не выдавались. Обращений со стороны этих лиц в адрес ОАО "Кимрская фабрика им. Горького" о заключении лицензионных договоров не поступало. ОАО "Кимрская фабрика им. Горького" производит респираторы ШБ-1 "Лепесток" по ГОСТ 12.4.028-76. Производитель товара -"готовые изделия текстильные - респираторы "Лепесток" без сменных фильтров, с клапаном для защиты от строительной пыли, артикулы 892385, 892395, маркированный товарным знаком "Лепесток", торговая марка "SPARTA", не является уполномоченным представителем ОАО "Кимрская фабрика им. Горького". Товарный знак "Лепесток" на образцы N 1 товара N 4 по ДТ N10115062/091110/0005860 нанесен незаконно, так как лицензионный договор с производителем этого товара не заключался и, следовательно, является контрафактным. Данный товарный знак респиратор "Лепесток" зарегистрирован в отношении товаров 9 класса МКТУ - респираторы для фильтрации воздуха, и услуг 42 класса МКТУ - реализация товаров.

Согласно информации, полученной из Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (РОСПАТЕНТ) следует, что право на использование товарного знака "Респиратор Лепесток" (свидетельство на товарный знак N 148392) производителю товара "Nanjing Safetops Industries Ltd" (Китай) и ООО "Премиум" не представлялось.

Согласно сведениям из Государственного реестра товарных знаков и знаков обслуживания РФ, товарный знак по свидетельству N 148392 "Респиратор "Лепесток", с 29 июля 2009 года из коллективного знака преобразован в товарный знак, правообладателем которого является ОАО "Кимрская фабрика имени Горького".

ООО "Премиум" 31 января 2011 года направлено в адрес Федеральной службы по интеллектуальной собственности патентам и товарным знакам возражение правовой охраны товарного знака "Лепесток", зарегистрированного по свидетельству N 148392 с целью его признания по данному свидетельству недействительным.

Как следует из заключения от 28.04.2011 N 0096705881/50(148392) коллегии палаты по патентным спорам (Роспатент), в удовлетворении возражения ООО "Премиум", против представления правовой охраны товарного знака N 148392 отказано и оставлена в силе правовая охрана товарного знака по свидетельству N 148392.

Из экспертного заключения от 04.05.2011 N 549-2011 эксперта Экспертно-криминалистической службы - регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Нижнего - Новгорода Даниловой О.Ю. (экспертная специальность-производство товароведческих экспертиз по определению характеристик товаров и их свободной (рыночной) стоимости (цены) объектов интеллектуальной собственности следует, что товарный знак по свидетельству N 148392 "Респиратор "Лепесток" зарегистрирован для ряда товаров и услуг 9, 42 классов МКТУ, а именно: 9-респираторы для фильтрации воздуха, 42- реализация товара; представленный образец N 2, в количестве 1 шт.- "Респиратор "Лепесток" с клапаном, фильтр с активированным углем, артикул 892385, т.м. "SPARTA", которая является частью ввезенного на таможенную территорию РФ и прошедшего таможенное оформление по ДТ N 10115062/091110/0005860 товара N 4, заявленного как "Готовые изделия текстильные - респираторы "Лепесток" без сменных фильтров, с клапаном для защиты от строительной пыли, торговая марка "SPARTA" артикул 892385 в количестве 26 400 штук...", является товаром, в отношении которого зарегистрирован товарный знак "Респиратор "Лепесток" (свидетельство о регистрации товарного знака N 148392); представленный образец N 2, в количестве 1 шт.- "Респиратор "Лепесток" с клапаном, фильтр бумажный, артикул 892395, который является частью ввезенного на таможенную территорию РФ и прошедшего таможенное оформление по ДТ N 10115062/091110/0005860 товара N 4, заявленного как "Готовые изделия текстильные - респираторы "Лепесток" без сменных фильтров, с клапаном для защиты от строительной пыли, торговая марка "SPARTA" артикул 892395 в количестве 14 000 штук...", является товаром, в отношении которого зарегистрирован товарный знак "Респиратор "Лепесток" (свидетельство о регистрации товарного знака N 148392); на бумажной коробке черного цвета, в которой упаковываются респираторы (в 1 коробке по 20 штук) артикула 892385 и которая является частью ввезенного на таможенную территорию РФ и прошедшего таможенное оформление по ДТ N 10115062/091110/0005860 товара N 4, заявленного как "Готовые изделия текстильные - респираторы "Лепесток" без сменных фильтров, с клапаном для защиты от строительной пыли, торговая марка "SPARTA" артикул 892385 в количестве 26 400 штук...), используется обозначение "Респиратор "Лепесток", сходное до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "Респиратор "Лепесток" (свидетельство о регистрации товарного знака N 148392); на бумажной коробке черного цвета, в которой упаковываются респираторы (в 1 коробке по 20 штук) артикула 892395 и которая является частью ввезенного на таможенную территорию РФ и прошедшего таможенное оформление по ДТ N 10115062/091110/0005860 товара N 4, заявленного как "Готовые изделия текстильные - респираторы "Лепесток" без сменных фильтров, с клапаном для защиты от строительной пыли, торговая марка "SPARTA" артикул 892395 в количестве 14 000 штук...), используется обозначение "Респиратор "Лепесток", сходное до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "Респиратор "Лепесток" (свидетельство о регистрации товарного знака N 148392); обозначение "Респиратор "Лепесток" нанесенное на коробке образца N 2 в количестве 1 шт. по артикулу 892385, которая является частью ввезенного на таможенную территорию РФ и прошедшего таможенное оформление по ДТ N 10115062/091110/0005860 товара N 4, заявленного как "Готовые изделия текстильные - респираторы "Лепесток" без сменных фильтров, с клапаном для защиты от строительной пыли, торговая марка "SPARTA" артикул 892385 в количестве 26 400 штук...", является сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "Респиратор "Лепесток" (свидетельство о регистрации товарного знака N 148392); обозначение "Респиратор "Лепесток", нанесенное на коробке образца N 2 в количестве 1 шт. по артикулу 892395, которая является частью ввезенного на таможенную территорию РФ и прошедшего таможенное оформление по ДТ N 10115062/091110/0005860 товара N 4, заявленного как "Готовые изделия текстильные - респираторы "Лепесток" без сменных фильтров, с клапаном для защиты от строительной пыли, торговая марка "SPARTA" артикул 892395 в количестве 14 000 штук...", является сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "Респиратор "Лепесток" (свидетельство о регистрации товарного знака N 148392).

По факту выявленного правонарушения 31.05.2011 уполномоченным по особо важным делам отдела административных расследований Московской таможни майором таможенной службы Стукаловой О.В. в отношении ООО "Премиум" составлен протокол об административном правонарушении по делу N 10129000-44/2011.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не приняты все зависящие меры по их соблюдению.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 февраля 2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части КоАП России" (с изменениями от 24.03.2011) ответственность юридического лица, наступает, в том числе в случае, если лицо использовало чужой товарный знак, не проверив, предоставляется ли ему правовая охрана в РФ, и (или) не проверив, осуществляет ли оно такое использование на законных основаниях.

Доказательств того, что ответчиком были приняты все зависящие от него меры по соблюдению установленных правил и норм, нарушение которых влечет административную ответственность по ст. 14.10 КоАП РФ, ответчиком не представлено.

В данном случае Общество, осуществляя предпринимательскую деятельность на свой риск в соответствии со ст. 2 ГК РФ, не проявило ту степень заботливости и осмотрительности, которая позволила бы избежать совершения правонарушения.

Общество располагало возможностью запросить и получить от компетентных государственных органов необходимую информацию, касающуюся объекта интеллектуальной собственности, который предполагалось использовать, либо урегулировать вопрос его использования с правообладателем на территории РФ, однако в настоящем случае этого сделано не было.

Что касается доводов о наличии нарушений процессуальных норм, то со стороны таможенного органа и суда первой инстанции они отсутствуют. Протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным должностным лицом. Процедура и сроки привлечения ответчика к административной ответственности соблюдены.

Экспертиза назначена определением заявителя от 28.03.2011, с участием представителя Общества, с разъяснением последнему норм ч.4 ст.26.4, ст.25.9 КоАП РФ. Заключение эксперта N 549-2011 от 04.05.2011 соответствует ст. 25.9, 26.2, 26.4 КоАП РФ.

Относительно имеющихся в материалах дела заключений Роспатента, патентного поверенного, то они лишь свидетельствует о наличии притязаний Общества на использование товарного знака "респиратор "ЛЕПЕСТОК".

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции полно исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, верно оценив в порядке ст. 64, 68, 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства и правильно применив нормы материального права сделал обоснованный вывод о наличии оснований для привлечения ответчика к административной ответственности.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ч.41 ст.206, ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.08.2011 по делу N А40-68080/11-2-443 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.Я. Гончаров С.М. Мухин

Судьи

В.Я. Гончаров С.М. Мухин