Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2011 г. N 17АП-10606/11

г. Пермь

N 17АП-10606/2011-АК

11 ноября 2011 г.

Дело N А50-16470/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 ноября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Варакса Н. В.

судей Щеклеиной Л.Ю., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя Отдела полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Перми: не явились, извещены надлежащим образом;

заинтересованного лица ООО "Вектор+" (ОГРН 1105904018604, ИНН 5904240125): не явились, извещены надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя Отдела полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Перми

на решение Арбитражный суд Пермского края

от 21 сентября 2011 года по делу N А50-16470/2011,

принятое судьей Цыреновой Е.Б.

по заявлению Отдела полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Перми

к ООО "Вектор+"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Отдел полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Перми (далее - заявитель, административный орган) обратился в арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Вектор+" (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 21.09.2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением, Отдел полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Перми обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить, конфисковать 18 единиц электронного оборудования, изъятых по протоколу изъятия от 24.06.2011.

В обоснование апелляционной жалобы административный орган указывает на доказанность состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, и соблюдение процедуры привлечения Общества к административной ответственности.

Общество письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание представителей не направили, что в силу ч. 3 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие представителей.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 24.06.2011 сотрудниками Отдела полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Перми на основании оперативного сообщения проведена проверка деятельности ООО "Вектор+" на предмет соблюдения требований, установленных Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ), в клубе, расположенном по адресу: г.Пермь, ул. Солдатова, д. 36.

В ходе проверки уполномоченными лицами произведен осмотр помещения клуба, находящихся там вещей и документов, о чем 24.06.2011 составлен соответствующий протокол (л.д. 10).

В результате осмотра установлено, что в помещении находятся 18 единиц электронного оборудования, включенных в сеть и готовых к игре. При проверке сотрудниками административного органа в присутствии двух понятых электронное оборудование в количестве 18 единиц изъято, что зафиксировано в протоколе изъятия от 24.06.2011 (л.д. 11).

24.06.2011 уполномоченным должностным лицом административного органа вынесено определение о возбуждении в отношении Общества дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 9).

10.08.2011 уполномоченным должностным лицом административного органа в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 7).

С заявлением о привлечении Общества к административной ответственности Отдел полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Перми обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции установил наличие в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушении, однако отказал в удовлетворении заявленных требований, указав на наличие существенных нарушений процессуальных прав Общества при составлении протокола об административном правонарушении, выразившихся в отсутствии надлежащего извещения Общества о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Выводы суда являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

В ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно ст. 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии со ст. 4 Закона N 244-ФЗ под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с подп. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Для решения вопроса о том, образует ли деятельность Общества событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо определить является ли фактически проводимая Обществом деятельность азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие лицензии.

Из содержания ст. 4 Закона N 244-ФЗ следует, что под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организация заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Факт проведения Обществом азартных игр с использованием игрового оборудования при отсутствии соответствующего разрешения (лицензии) в нарушение вышеперечисленных требований, установлен судом первой инстанции и подтвержден материалами дела: протоколом об административном правонарушении от 10.08.2011 (л.д. 7), протоколом осмотра помещения, территории и находящихся там вещей и документов от 24.06.2011 (л.д. 10), объяснениями охранника клуба (л.д. 13), договором аренды нежилого помещения от 01.01.2011 (л.д. 19-23).

В соответствии с ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъектов об административных правонарушениях установлена административная ответственность, но данным лицом не были предприняты меры по их соблюдению.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам, установленным ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции считает, что вина Общества выразилась в том, что, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, не являясь таковой, пренебрегая данным требованием закона, фактически осуществляло деятельность в сфере игорного бизнеса, не приняло все зависящие от него меры по прекращению данного вида деятельности. Доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства материалы дела не содержат.

Таким образом, в действиях Общества доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что действия Общества правомерно квалифицированы судом первой инстанции по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, а не по ст. 14.1.1 КоАП РФ, введенной в действие Федеральным законом от 20.07.2011 N 250-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" с 06.08.2011, поскольку правонарушение обнаружено уполномоченным должностным лицом административного органа и дело об административном правонарушении возбуждено 24.06.2011; в санкциях ст. 14.1.1 КоАП РФ предусмотрено более строгое наказание, чем в санкции ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (ст. 1.7 КоАП РФ).

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований о привлечении Общества к административной ответственности, верно указал на тот факт, что при административном производстве заявителем допущены существенные процессуальные нарушения.

Отдел полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Перми в апелляционной жалобе указывает, что на юридический адрес Общества направлено письмо о явке представителя Общества на 14.07.2011 для дачи объяснения и составления протокола об административном правонарушении. Поскольку представитель Общества не явился 14.07.2011 и в последующие дни до 10.08.2011, то 10.08.2011 был составлен протокол в отсутствие представителя Общества.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол об административном правонарушении, при составлении которого, физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

В силу ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случае, когда имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения (ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ).

В п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что факт правонарушения зафиксирован в протоколе об административном правонарушении от 10.08.2011, который составлен в отсутствии лица, привлекаемого к административной ответственности. В материалах дела содержится уведомление о явке представителя Общества в административный орган на 14.07.2011 на 14 час. 00 мин. (л.д. 14). Отметки о получении Обществом уведомления о явке на 14.07.2011, а также доказательств извещения Общества о дате составления протокола об административном правонарушении 10.08.2011 в материалах дела не имеется.

На основании изложенного, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что административный орган не известил надлежащим образом Общество о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, что является существенным нарушением процедуры привлечения Общества к административной ответственности.

Таким образом, в удовлетворении заявленных требований заявителя о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ судом первой инстанции отказано обоснованно.

Решение суда первой инстанции в части возврата Обществу изъятого оборудования на основании протокола изъятия от 24.06.2011 также является законным и обоснованным.

В п. 15.1. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что в соответствии с ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (ст. 3.2, ст. 3.6, ст. 3.7 КоАП РФ), следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения.

С учетом изложенного в рассматриваемом случае вопрос об изъятых вещах должен быть разрешен с учетом положений п. 1-4 ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ.

Поскольку требования административного органа о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, удовлетворению не подлежат, и электронное оборудование в соответствии с действующим законодательством не относится к вещам, изъятым из оборота, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что изъятое на основании протокола изъятия от 24.06.2010 электронное оборудование подлежит возврату Обществу.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 21 сентября 2011 года по делу N А50-16470/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Отдела полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Перми - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Н.В.Варакса

Судьи

Л.Ю.Щеклеина Л.Х.Риб