Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2011 г. N 08АП-6734/11

город Омск

11 ноября 2011 г.

Дело N А75-649/2011

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 31 октября - 08 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 ноября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Семеновой Т.П., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Зинченко Ю.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6734/2011) открытого акционерного общества "ГОСУДАРСТВЕННАЯ СТРАХОВАЯ КОМПАНИЯ "ЮГОРИЯ" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28 июня 2011 года. принятое по делу N А75-649/2011 (судья Тихоненко Т.В.) по иску Администрации города Нижневартовска (ИНН 8603032896, ОГРН 1028600965942) к обществу с ограниченной ответственностью "Строй - Инжиниринг" (ИНН 8603113545, ОГРН 1048600503115) при участии в деле в качестве третьего лица открытого акционерного общества "ГОСУДАРСТВЕННАЯ СТРАХОВАЯ КОМПАНИЯ "ЮГОРИЯ" (ИНН 8601023568, ОГРН 1048600005728) о взыскании 4 699 858 руб. 32 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от Администрации города Нижневартовска - Бартенева Л.В. по доверенности от 17.03.2011, сроком до 17.03.2014;

от открытого акционерного общества "ГОСУДАРСТВЕННАЯ СТРАХОВАЯ КОМПАНИЯ "ЮГОРИЯ" - Измайлова Е.С. по доверенности от 29.08.2011 сроком до 31.01.2012; после перерыва - не явились;

установил:

Администрация города Нижневартовска (далее - истец, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Ханты - Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Строй - Инжиниринг" (далее - ООО "Строй-Инжиниринг", ответчик) о взыскании 4 699 858 руб. 32 коп., в том числе 732 610 руб. 64 коп. - долга (неотработанного аванса), 196 792 руб. 50 коп. - убытков по охране объекта, 3 770 455 рублей 18 копеек - убытков за некачественно выполненные работы по государственному контракту N 290 строительного подряда на выполнение работ по строительству объекта для государственных нужд от 17.12.2007, а также о расторжении названного контракта.

Определением арбитражного суда от 03.02.2011 по делу N А75-649/2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Государственная страховая компания "Югория" (далее - ОАО "ГСК "ЮГОРИЯ", третье лицо, податель жалобы).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.06.2011 по делу N А75-649/2011 исковые требования Администрации удовлетворены:

- государственный контракт N 290 строительного подряда на выполнение работ по строительству объекта "Физкультурно-строительный комплекс с универсальным игровым залом N 1 в 13 микрорайоне г. Нижневартовска" для государственных нужд от 17.12.2007 расторгнут;

- с ООО "Строй - Инжиниринг" в пользу Администрации взыскано 4 699 858 руб. 32 коп., в том числе, 732 610 руб. 64 коп. - задолженности, 196 792 руб. 50 коп. - убытков по охране объекта, 3 770 455 руб. 18 коп. - убытков;

- с ООО "Строй - Инжиниринг" в доход федерального бюджета взыскано 50 499 руб. 29 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ОАО "ГСК "ЮГОРИЯ" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части взыскания 3 770 455 руб. 18 коп. и принять новый судебный акт, отказав в удовлетворении исковых требований Администрации в обозначенной части.

Податель жалобы указывает, что основанием для отмены решения суда первой инстанции является неполное исследование всех обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

По мнению третьего лица, истцом не доказано наличие всей совокупности обстоятельств, необходимых для взыскания убытков за некачественно выполненные работы, а именно: не доказан вид и объем дефектов и некачественно выполненных подрядчиком работ и соответственно размер убытков; устранение либо отсутствие действий подрядчика по устранению недостатков в согласованные сроки. Считает, что Администрацией нарушен порядок выявления и фиксации недостатков, установленный сторонами в контракте (пункт 4.11), в связи с чем письма Администрации не могут являться доказательствами наличия недостатков в выполненных ответчиком работах. Предписание службы жилищного контроля и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры N 34/2 от 28.12.2010 в адрес ООО "Строй-Инжиниринг" не направлялось. Кроме того, привлечение нового подрядчика для устранения спорных недостатков осуществлено истцом еще до истечения срока для устранения недостатков, определенного вышеупомянутым предписанием. Таким образом, по утверждению подателя жалобы, ответчику в установленном порядке не предлагалось устранить недостатки, доказательств отказа ООО "Строй-Инжиниринг" от их устранения также не имеется.

Не согласен податель жалобы и с расчетом размера убытков, поскольку он также не подтверждает характер, виды и объем дефектов и некачественно выполненных подрядчиком работ.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу Администрация, оспаривая доводы третьего лица, считает решение суда первой инстанции в обжалуемой части обоснованным, в связи с чем просит оставить его без изменения.

По запросу суда апелляционной инстанции истцом представлены дополнительные доказательства, которые приобщены к материалам дела.

До начала судебного заседания от ОАО "ГСК "ЮГОРИЯ" поступило ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы по причине необходимости ознакомится с документами, поступившими от Администрации, и с их учетом уточнить свою правовую позицию по делу.

С целью осуществления данных процессуальных прав третьего лица в судебном заседании, открытом 31.10.2011, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв до 08.11.2011. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда и в общероссийской картотеке арбитражных дел в сети Интернет.

После перерыва от ОАО "ГСК "ЮГОРИЯ" поступили возражения, в соответствии с которыми податель жалобы продолжает настаивать на отсутствии документов, подтверждающих объем дефектов и некачественно выполненных подрядчиком работ и размер фактически понесенных затрат на сумму предъявленного в исковом заявлении требования о взыскании убытков в размере 3 770 455 руб. 18 коп.

В судебном заседании представитель Администрации поддержал прежнюю позицию, настаивал на возмещении убытков, причинённых расторжением контракта.

Представитель ООО "Строй-Инжиниринг", извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в заседание суда апелляционной инстанции не явился. На основании части 5 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие ответчика.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки решения в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части взыскания 3 770 455 руб. 18 коп. - убытков за некачественно выполненные работы; в части расторжения государственного контракта N 290 от 17.12.2007 и взыскания 732 610 руб. 64 коп. неотработанного аванса, 196 792 руб. 50 коп. убытков по охране объекта спорный судебный акт не проверяется.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва истца на неё, заслушав представителя Администрации и ОАО "ГСК "ЮГОРИЯ", проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.06.2011 по настоящему делу в обжалуемой части в связи с нижеизложенным.

Как усматривается из искового заявления Администрации, требования истца заключаются во взыскании убытков в размере 3 770 445 руб. 18 коп., которые представляют собой стоимость работ по устранению дефектов на объекте - Физкультурно-спортивный комплекс с универсальным игровым залом N 1 в 13 микрорайоне г. Нижневартовска, то есть стоимость устранения недостатков выполненных ответчиком подрядных работ.

Причем не всех, а выявленных в ходе проведения итоговой проверки, осуществленной Службой жилищного контроля и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры 28.12.2010, с составлением акта проверки N 13-76/НВ и выдачей предписания N 34/2 от 28.12.2010.

На протяжении рассмотрения настоящего дела исковые требования в обозначенной части истцом не изменялись.

Следовательно, суд апелляционной инстанции при установлении фактических обстоятельств исходит из заявленных истцом требований, что соответствует принципу состязательности (статья 9 АПК РФ), а именно: установлению подлежат обстоятельства возникновения на стороне Администрации убытков вследствие некачественно выполненных ООО "Строй-Инжиниринг", порученных ему по государственному контракту N 290 от 17.12.2007.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что суд первой инстанции, удовлетворяя требования истца в обжалуемой части и устанавливая фактические обстоятельства, сослался на часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, указав, что ответчик не оспорил обстоятельства, на которые ссылался истец в части взыскания убытков в размере 3 770 455 руб. 18 коп.

Действительно, названная норма права предусматривает, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В данном случае ООО "Строй-Инжиниринг" отзыв на иск не представлял, никаких возражений относительно заявленных Администрацией требований не заявлял.

Тем не менее, суд апелляционной инстанции считает, что этого недостаточно вывода об отсутствии у суда первой инстанции обязанности проверить правомерность требований истца в части взыскания убытков в размере 3 770 445 руб. 18 коп. по существу.

Во-первых, в соответствии с пунктом 3.1. договора страхования ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору N 74-000060-04/07 от 12.12.2007 года (том 2 лист дела 115) вступление в законную силу решения суда, устанавливающего обязанность страхователя возместить убытки, возникшие вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по муниципальному контракту.

Поэтому у третьего лица нет иной возможности защититься от необоснованной страховой выплаты, кроме как опровергать обстоятельства, на которые ссылается истец в настоящем деле.

В таких условиях применение пункта 3.1. статьи 70 АПК РФ нарушает принцип справедливого судебного разбирательства и препятствует полноценной реализации процессуальных прав третьего лица.

Во-вторых, указанная норма по ее смыслу может быть применена только при условии, если суд располагает доказательствами того, что ответчик осведомлен о наличии судебного процесса по настоящему делу.

В материалах дела отсутствуют доказательства осведомленности ответчика об инициировании настоящего дела. Копии определения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, выносимых в рамках данного дела, направлялись в адрес ООО "Строй-Инжиниринг", но ни одно из них не было получено ответчиком (возвращены за истечением срока хранения).

Допустимая законом фикция извещения (возврат с истечением срока хранения) не может быть приравнена к действительному извещению стороны в целях применения названной нормы.

В-третьих, применение пункта 3.1. статьи 70 АПК РФ является возможным только в том случае, если обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений не противоречат доказательствам, представленным этой же самой стороной.

В настоящем деле имеет место именно такая ситуация - утверждения истца противоречат доказательствам, представленным самим истцом. Подробнее на это будет указано ниже.

Повторно оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции считает, что не все выводы суда первой инстанции им соответствуют.

Отношения сторон, как усматривается из материалов дела, возникли на основании государственного контракта N 290 от 17.12.2007 (том 1 листы дела 11-23), следовательно, они подлежат регулированию параграфами 1, 3 главы 37 ГК РФ.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Одним из требований, содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации, является то, что выполненные подрядчиком работам должны быть качественными, а именно, качество работ должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

На момент передачи результата выполненных ООО "Строй-Инжиниринг" работ истец не заявлял замечания относительно качества этих работ, поскольку все акты по форме КС-2, имеющиеся в материалах дела подписаны без указания каких-либо претензий со стороны заказчика.

Однако данное обстоятельство никоим образом не влияет на последующие отношения сторон договора подряда, поскольку подрядчик несет ответственность перед заказчиком за качество выполненных работ (статьи 723, 754 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями, приведенными в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Заказчик также не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Статья 723 ГК РФ регламентирует ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ, а именно: в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В данном случае, коль скоро истец обратился с иском о расторжении договора подряда, он вправе требовать возмещения убытков, причиненных некачественным выполнением работ, так как по существу расторжение договора по законным основаниям в целях применения указанной выше нормы может быть приравнено к отказу от договора.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Положения статьи 15 ГК РФ являются общими по отношению к ответственности за неисполнение договорных обязательств. Данная ответственность регулируется также статьей 393 ГК РФ.

По правилам статьи 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В силу названных норм, требуя взыскания убытков, Администрация как истец должна была доказать факт ненадлежащего исполнения договорных обязательств ООО "Строй-Инжиниринг", факт возникновения у Администрации убытков, наличие причинной связи между этими убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по государственному контракту N 290 от 17.12.2007, а также размер таких убытков.

Как уже было сказано выше, истец предъявил требование о возмещении стоимости устранения лишь тех недостатков выполненных ответчиком работ, которые были выявлены в ходе проведения итоговой проверки, осуществленной Службой жилищного контроля и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры 28.12.2010, с составлением акта проверки N 13-76/НВ и выдачей предписания N 34/2 от 28.12.2010.

На это обстоятельство прямо указано как в исковом заявлении, так и в составленных истцом сметах стоимости затрат по устранению недостатков.

Как заявил истец, принимая во внимание перечень недостатков, отраженных в перечисленных документах Службы жилищного контроля и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, истец составил дефектные ведомости объемов работ N N 1-5 и локальные сметные расчеты NN 1-5, согласно которым стоимость работ по устранению дефектов на объекте составила 3 770 455 руб. 18 коп.

Как следует из материалов дела, требование истца о взыскании суммы реального ущерба включает в себя стоимость устранения недостатков по следующим видам работ:

- наружные сети канализации (локальный сметный расчет N 1, сумма - 230 230 руб.);

- наружные сети водоснабжения (локальный сметный расчет N 2, сумма - 362 650 руб.);

- наружные сети теплоснабжения (локальный сметный расчет N 3, сумма - 22 223 руб.);

- общестроительные работы по окнам, витражам, дверям (локальный сметный расчет N 4, сумма - 488 138 руб.);

- общестроительные работы внутри здания (локальный сметный расчет N 5, сумма - 2 092 060 руб.).

Как указывает истец, в связи с ненадлежащим выполнением ООО "Строй-Инжиниринг" своих договорных обязательств в обозначенной части Администрации необходимо понести расходы в общей сумме 3 770 445 руб. 18 коп. на устранение выявленных недостатков этих работ.

При этом истец пояснил, что работы, по спорному объекту, порученные по муниципальному контракту N 175 от 24.12.2010 обществу с ограниченной ответственностью "АК НРСУ" не являются предметом исковых требований, так как поименованному подрядчику поручено не устранение недостатков, допущенных ответчиком, а выполнение тех работ, которые не успел выполнить ООО "Строй-Инжиниринг".

Проанализировав доводы истца, суд апелляционной инстанции считает недоказанным причинение Администрации убытков на заявленную сумму.

1. В отношении общестроительных работ истцом составлено два локальным сметных расчета N 4, N 5, согласно которым размер убытков в результате некачественно выполненных общестроительных работ составил в общей сумме 2 580 198 руб. (том 2 листы дела 24-41).

Оценив данные этих расчетов суд приходит к выводу о том, что виды общестроительных работ, указанные в них, в большинстве своем не имеют отношения к недостаткам, выявленным Службой жилищного контроля и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры при проведении итоговой проверки спорного объекта, по результатам которой составлен акт N 13-76/НВ от 28.12.2010 (том 2 листы дела 71-74).

На основании акта службой жилищного контроля и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры выдано предписание N 34/2 от 28.12.2010 (том 2 листы дела 75-77).

В перечисленных акте и предписании Службой приведен перечень выявленных нарушений обязательных требований проектной документации и строительным норм и правил.

Фактически этот перечень в отношении общестроительных работ сводится к четырем пунктам:

- в помещении зала аэробики в осях 7-10 некачественно выполнена стяжка из цементно-песчаного раствора под полы (имеется недопустимое отклонение от горизонтали), пункт 1 акта итоговой проверки;

- местами не проклеены кромки полотнищ линолеума пункт 2 акта итоговой проверки;

- в некоторых помещениях произошло отслоение обоев от поверхности стен (пункт 1 акта итоговой проверки);

- места прохода воздуховодов через стены, перекрытия в помещении венткамер уплотнены горючим материалом - монтажной пеной.

В остальной части отраженные в акте замечания относятся к недоделкам.

Оценивая акт итоговой проверки N 13-76/НВ и предписание N 34/2 от 28.12.2010, суд апелляционной инстанции не принимает во внимание те замечания, которые касаются недоделок, то есть невыполненных ответчиком объемов работ, поскольку это не относится к предмету заявленных требований.

Истец настаивал на том, что стоимость, указанная в предъявленных им сметных расчетах является именно стоимостью устранения недостатков, а не стоимостью недоделок. Поэтому у суда отсутствуют основания считать, что истребуемая сумма может быть отнесена к стоимости недоделок, которые ответчик фактически не сделал, но оплату за них получил (к неосновательному обогащению).

Между тем, при анализе предъявленных сметных расчетов N 4, N 5 суд апелляционной инстанции установил, что в их состав входят общестроительные работы, не имеющие никакого отношения к трем вышеперечисленным пунктам акта.

Так, локальные сметный расчет N 4 на сумму 136 695 руб. в ценах 2001 года (488 138 руб. в действующих ценах) состоит только из работ, относящиеся к витражам, окнам и дверям (том 2 лист дела 24).

Локальные сметный расчет N 5 на сумму 585 847 руб. в ценах 2001 года (2 092 060 руб. в действующих ценах) включает в себя работы, относящиеся к потолкам, окнам, дверям, лестничным клеткам, кровле, коридорам, вплоть до разметки полей спортивного зала.

На это несоответствие неоднократно указывало третье лицо, однако суд первой инстанции данные доводы проигнорировал.

Например, раздел 9 указанного расчета содержит стоимость работ по устройству полов в медкабинете. Эта недоделка имеется в пункте 4 замечаний итогового акта проверки (том 2 лист дела 72).

Однако, как уже сказано выше, иск в этой части заявлен о возмещении стоимости устранения недостатков, а не о взыскании стоимости неосновательного обогащения.

На оплату этих работ ответчику в составе какого-либо из актов приемки выполненных работ истец при этом не ссылался.

Как уже указывалось выше, акт от 28.12.2010 года являлся итоговым актом проверки, то есть он составлен по итогам строительства и в нем отражены те замечания, которые не были устранены до даты проверки.

Это же обстоятельство подтверждается извещением самого истца N 88 от 8.02.2011 года об устранении нарушений при строительстве (том 3 листы дела 17-105), актом проверки Службы жилищного контроля и N 13-33/НВ от 4.03.2011 года, который установил факт устранения замечаний, указанных в акте от 28.12.2010 года (том 3 лист дела 53) и составленным на основании указанного акта заключением N 19-11-16/НВ от 18.03.2011 года (том 3 лист дела 51) о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации.

Как следует из материалов дела, новый подрядчик был привлечен заказчиком только 24.12.2010 года (том 4 лист дела 9). При этом на дату подачи иска и в ходе рассмотрения дела истец утверждал, что работы, порученные новому подрядчику, не имеют отношения к работам, стоимость устранения недостатков которых взыскивается истцом.

Поэтому суд приходит к выводу о том, что стоимость общестроительных работ, указанных в сметных расчетах N 4 и 5 и не относящихся к вышеперечисленным четырем пунктам акта от 28.12.2010 года, является либо стоимостью недоделок, либо стоимостью работ, недостатки которых уже были устранены подрядчиком к моменту проведения проверки от 28.12.2010 года.

Доказанным является лишь факт возникновения убытков в отношении четырех указанных выше пунктов акта итоговой проверки N 13-76/НВ от 28.12.2010, обозначенных выше.

Вместе с тем установить действительный размер убытков по этим четырем пунктам в результате некачественного выполнения ответчиком работ по выполнению стяжки, проклейке линолеума и оклейке обоев из представленных Администрацией документов невозможно, в том числе в связи с недобросовестными действиями самого истца.

Так, истец при расчете убытков, возникших в результате данных недостатков, исходил из того, что для их устранения требуется провести следующие работы (на примере некачественной проклейки линолеума): демонтаж линолеума, плинтусов и стяжек, первоначальная грунтовка оснований, выравнивание поверхностей, устройство стяжек, устройство покрытий из линолеума и плинтусов (раздел 3 локального сметного расчета N 5).

Между тем, в материалах дела имеется акт проверки службы жилищного контроля и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры N 13-33/НВ от 04.03.2011 (том 3 листы дела 53-55), в котором зафиксирован факт устранения нарушений, выявленных в результате итоговой проверки (акт N 13-76/НВ от 28.12.2010). В нем также отмечено, что самим истцом представлены акты об устранении нарушений соответствия выполненных работ требованиям технических регламентов и проектной документации, исполнительная документация и исполнительные геодезические схемы.

Служба поставлена в известность об устранении недостатков муниципальным бюджетным учреждением "Управление капитального строительства города Нижневартовска", фактически являющимся заказчиком по спорному государственному контракту, извещением N 88 от 08.02.2011 (том 3 листы дела 57-60).

В данном извещении отмечено, что первые три пункта замечаний, обозначенных в предписании N 34/2 от 28.12.2010, устранены, в том числе: некачественное выполнение стяжки в помещении зала аэробики устранено по акту N 1 от 01.02.2011 на выравнивание основания полов; местами не проклеены кромки полотнищ линолеума устранено по акту N 7с от 08.02.2011; отслоение обоев также устранено по акту N 8с от 11.02.2011.

Представлены и перечисленные акты, из содержания которых усматривается, что фактически спорные замечания устранены путем проведения совершенно не тех видов работ, которые обозначены истцом в локальном сметном расчете N 5, и не в тех объемах.

В акте N 7с от 08.02.2011 (том 3 листы дела 63-64), составленном относительно устранения недостатков по не проклейке линолеума, указано, что данные недостатки устранены путем проклейки полотнищ линолеума на отметке +4,200 в зале аэробики в осях 7-10 горячей сваркой с применением специального сварочного шнура, ввариваемого в стык полотнищ с помощью электрического аппарата. При выполнении работ был использован только варочный шнур.

То есть никаких работ по демонтажу линолеума, плинтусов и стяжек и иных видов работ, включенных Администрацией в локальный сметный расчет N 5 при устранении недостатков по некачественной проклейке линолеума в зале аэробики не выполнялось.

В то же время в локальном сметном расчете N 5 такого вида работ как горячая сварка с применением специального сварочного шнура не значится, что не позволяет установить реальные затраты истца на устранение подобных недостатков.

Аналогичная ситуация сложилась и в отношении двух оставшихся пунктов замечаний по общестроительным работам.

Так, по первому пункту (некачественное выполнение стяжки пола) недостатки в соответствии с актом N 1с от 01.02.2011 (том 3 листы дела 61-62) устранены путем выравнивания основания полов в зале аэробики на отм. =4,200 с применением выравнивающей смеси "Витонит"; по третьему пункту замечаний (отклеились обои) недостатки устранены по акту N 8с от 11.02.2011 (том 3 листы дела 65-66) устранение недостатков осуществлено путем подклейки обоев с последующей окраской водоэмульсионной краской с применением клея КМЦ и водоэмульсионной краски.

Данные сведения (вид, объем работ, примененные материалы) не соответствуют содержанию локального сметного расчета N 5, составленного истцом.

Напротив, в отношении, например, замечания о том, что отклеились обои, по содержанию локального сметного расчета можно сделать вывод о том, что истец их переклеил, однако это не соответствует содержанию акта N 8с от 11.02.2011 о том, что обои лишь подклеивались.

Протокольным определением от 11.10.2011 года (резолютивная часть его была размещена в общероссийской картотеке арбитражных дела в сети Интернет), представитель истца присутствовал в судебном заседании, суд апелляционной инстанции предложил истцу представить объективные доказательства фактической стоимости устранения замечаний по акту от 28.12.2010 года с учетом документов, представленных самим же истцом в Службы жилищного контроля и стройнадзора.

Однако истец представил суду документы, аналогичные по содержанию и цене локальным сметным расчетам, то есть просто умышленно изготовил акты формы КС-2, подогнав их под размер локальных сметных расчетов и указав, что их устранение осуществлялось новым подрядчиком ООО "АК "НРСУ" вне рамок муниципального контракта N 175 от 24.12.2010 года, несмотря на то, что отклонение от согласованной цены контракта, определенной по итогам размещения заказа по нормам закона о размещении муниципального заказа не допускается.

В отношении доказательств обращений к ответчику с требованием об устранении недостатков (том 3 лист дела 7 и далее), суд апелляционной инстанции указывает, что все они имели место до составления итогового акта проверки от 28.12.2010 года, соответственно, предполагается, что они к дате проверки были устранены, так как в акте отмечены только те недостатки, которые выявлены в момент проверки.

В обращении эксплуатирующей организации к истцу от 30.03.2011 года (том 3 лист дела 29 и далее) недостатков, указанных в акте итоговой проверки также нет, между тем исковые требования истца заключались в устранении именно тех недостатков, которые были зафиксированы этим актом.

Если имеют место иные недостатки в работах, выполненных ответчиком, истец не лишен права заявлять иные исковые требования в рамках отдельного иска.

Учитывая изложенное, Администрация в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представила надлежащих доказательств размера заявленных к возмещению убытков по общестроительным работам.

При таких обстоятельствах, а также, принимая во внимание то, что подавляющее большинство работ, указанных в локальных сметных расчетах N 4 и 5 не относится к замечаниям, указанным в акте итоговой проверки, у суда отсутствовали основания для удовлетворения исковых требований в этой части - в части убытков в размере 2 580 198 руб. по общестроительным работам.

2. В отношении наружных сетей теплоснабжения, истцом составлен локальный сметный расчет N 3, согласно которому стоимость работ, необходимых для устранения недостатков, составляет 22 223 руб.

При этом истец исходил из наличия реальных недостатков в работах, выполненных ответчиком работ по устройству наружных сетей теплоснабжения.

Однако, заявлял об убытках, представляющих собой стоимость работ по устранению дефектов по замечаниям эксплуатирующих организаций и акту итоговой проверки N 13-76/НВ от 28.12.2010. В обозначенном акте никаких замечаний относительно наружных сетей теплоснабжения не содержится.

Что касается замечаний эксплуатирующих организаций, то в материалах дела имеются замечания, предъявленные МУП "Теплоснабжение" ответчику относительно тепловых сетей Т1 Т2 и тепловой камеры ТК-1 к объекту: Физкультурно-спортивный комплекс с универсальным игровым залом N 1 в 13 микрорайоне г. Нижневартовска (том 7 лист дела 29).

Между тем данные замечания предъявлены не в связи с наличием каких-либо реальных недостатков, а касаются исключительно исполнительной документации.

Поэтому суд апелляционной инстанции не может признать доказанным факт ненадлежащего выполнения ответчиком работ в данной части и относимость этого требования к иску, учитывая то, что истец просил взыскать стоимость устранения недостатков, указанных в итоговом акте проверки от 28.12.2010.

3. В отношении работ, необходимых для устранения недостатков, допущенных при строительстве наружных сетей канализации и водоснабжения, истцом составлены локальные сметные расчеты N N 1, 2, общая стоимость которых составила 592 880 руб.

Замечания относительно данного вида работ предъявлены в акте итоговой проверки N 13-76/НВ от 28.12.2010.

Эти замечания заключались лишь в отсутствии в актах освидетельствования сетей водоснабжения и канализации подписей представителей генподрядной организации и заказчика.

Вместе с тем, из этих замечаний, а также из замечаний МУП "Горводоканал" (том 7 лист дела 28), в частности указания на необходимость сдать работы представителю МУП "Горводоканал" следует, что службой жилищного контроля и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры не проверяется факт надлежащего выполнения работ (соответствия работ требованиям технических норм и правил) в отношении наружных сетей водопровода и канализации.

Такой приемкой занимается сетевая организация, выдающая технические условия на подключение сетей.

Поэтому суд при проверке исковых требований учитывает недостатки, указанные этой сетевой организацией, на которые сослался истец.

Так, согласно замечаниям МУП "Горводоканал" (том 7 лист дела 28), на октябрь 2010 года по сетям холодного водоснабжения и канализации, входящим в состав строительства спорного объекта, имелся ряд недостатков, в том числе МУП "Горводоканал" предлагалось по наружным сетям канализации забетонировать разбитую горловину канализационного колодца, наростить высоту колодца, находящегося в зеленой зоне, предъявить выполненные работы МУП "Горводоканал", убрать кирпичную кладку в КК на врезке в коллектор, нарастить трубой ф700. По сетям водоснабжения заказчику предлагалось устранить недостатки по водопроводным колодцам ВК/ПГ-1; ВК/ГП-2 на трассе трубопровода Д=710 мм., ВК-1; ВК-2 на трассе трубопровода Д=225 мм., в частности предъявить 2 ПГ на водоотдачу ОГПС-5 совместно с представителем ГВК.

Документов об устранении данных замечаний не представлено.

Доказательств их устранения и предъявления результата работ МУП "Горводоканал" на дату вынесения обжалуемого судебного акта не имеется.

В деле имеется лишь акт на пролив канализации от 05.02.2011 (том 3 лист дела 104), который не может быть принят в качестве надлежащего доказательства устранения недостатков, так как в замечаниях МУП "Горводоканал" предписывал выполненные работы предъявить представителю данной организации, в то время как акт от 05.02.2011 составлен без участия представителя МУП "Горводоканал".

Следовательно, при отсутствии документов, подтверждающих факт устранения замечаний, предъявленных МУП "Горводоканал" по наружным сетям канализации и водоснабжения, требования истца являются обоснованными.

Суд оценив локальные сметные расчеты N N 1, 2 в той мере, в какой это не требует специальных познаний, считает, что указанные в сметах работы в большинстве своем относятся к недостаткам, отмеченным МУП "Горводоканал".

ОАО "ГСК "ЮГОРИЯ", возражая относительно видов и объемов работ, положенных истцом в обоснование расчета убытков, не воспользовалась правом проверки сведений, отраженных в локальных сметных расчетах N N 1, 2, на соответствие реальным недостаткам на указанном участке спорного объекта, ограничившись лишь ссылкой на недоказанность истцом своих требований.

Ходатайств о проведении строительной экспертизы не заявляла.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В части 2 статьи 9 АПК РФ предусмотрено, что лицо, участвующее в деле, несет риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поэтому риск наступления последствий непредставления доказательств в обоснование своих доводов в этой части в полной мере должно нести третье лицо.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает обоснованным требование Администрации о взыскании убытков за некачественно выполненные работы на наружных сетях канализации и водоснабжения, размер которых составил 592 880 руб.

При изложенных обстоятельствах обжалуемое решение подлежит изменению на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Расходы по оплате государственной пошлины, как за рассмотрение искового заявления, так и апелляционной жалобы в силу статьи 110 АПК РФ также относятся на сторон пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6734/2011) открытого акционерного общества "ГОСУДАРСТВЕННАЯ СТРАХОВАЯ КОМПАНИЯ "ЮГОРИЯ" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28 июня 2011 года, принятое по делу N А75-649/2011 в обжалуемой части - в части взыскания с ответчика убытков в размере 3 770 445 руб. 18 коп. изменить. Принять в этой части новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строй - Инжиниринг" в пользу администрации города Нижневартовска 592 880 руб. убытков.

В удовлетворении иска в этой части в оставшейся сумме требований отказать.

С учетом частичной отмены решения резолютивную часть судебного акта изложить следующим образом:

Расторгнуть государственный контракт N 290 строительного подряда на выполнение работ по строительству объекта "Физкультурно-строительный комплекс с универсальным игровым залом N 1 в 13 микрорайоне г. Нижневартовска" для государственных нужд от 17.12.2007.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строй - Инжиниринг" в пользу администрации города Нижневартовска 1 522 283 руб. 14 коп., в том числе, 732 610 рублей 64 копейки - задолженности, 196 792 рубля 50 копеек - убытков по охране объекта. 592 880 руб. убытков. от некачественного выполнения работ.

Во взыскании убытков в оставшейся части отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строй - Инжиниринг" в доход федерального бюджета 17 061 руб. 13 коп. государственной пошлины.

Взыскать с администрации города Нижневартовска в пользу открытого акционерного общества "ГОСУДАРСТВЕННАЯ СТРАХОВАЯ КОМПАНИЯ "ЮГОРИЯ" (ИНН 8601023568, ОГРН 1048600005728) 1 685 руб. 51 коп. расходов по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Т.П. Семенова М.В. Смольникова