Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2011 г. N 08АП-8530/11

город Омск

11 ноября 2011 г.

Дело N А70-2506/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 ноября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грязниковой А.С.

судей Зиновьевой Т.А., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Карасиковой Б.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8530/2011) открытого акционерного общества "Уральский научно-исследовательский институт архитектуры и строительства" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.09.2011 по делу N А70-2506/2011 (судья Куприна Н.А.)

по иску открытого акционерного общества "Уральский научно-исследовательский институт архитектуры и строительства" (ИНН 6660004958, ОРГН 1026604937138)

к открытому акционерному обществу "Тюменский Промстройпроект" (ИНН 7203001108, ОРГН 1027200799394)

о взыскании 1 050 000 руб. 00 коп.

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Тюменский Промстройпроект" - Ивасюк М.Н. по доверенности N 01-04-204 от 04.04.2011;

от открытого акционерного общества институт "Уральский научно-исследовательский институт архитектуры и строительства" - не явился;

установил:

открытое акционерное общество институт "Уральский научно-исследовательский институт архитектуры и строительства" (далее по тексту - ОАО институт "УралНИИАС", истец, податель жалобы) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Тюменский Промстройпроект" (далее по тексту - ОАО "Тюменский Промстройпроект", ответчик) о взыскании основного долга по договору подряда от 14.07.2010 N 10-3176/13 в сумме 1 050 000 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 01.09.2011 по делу N А70-2506/2011 исковые требования ОАО институт "УралНИИАС" оставлены без удовлетворения, с ОАО институт "УралНИИАС" в пользу ОАО "Тюменский Промстройпроект" взыскано 60 000 руб. расходов на оплату экспертизы.

При принятии решения суд первой инстанции руководствовался статьей 761 Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности подрядчика по договору на выполнение проектных и изыскательских работ за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, а также тем, что работы предусмотренные договором выполнены истцом не в полном объеме и ненадлежащим образом, исключающим возможность использовать по назначению результат работ.

Возражая против принятого судом решения, ОАО институт "УралНИИАС" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО институт "УралНИИАС" указывает, что суд первой инстанции необоснованно посчитал заключение от 17.09.2010 N 137 не соответствующим требованиям нормативных актов и техническому заданию по договору. По мнению подателя жалобы, пункт 4 задания выполнен истцом в полном объеме, что отражено в заключении. Также податель жалобы считает, что цель выполнения измерительных работ достигнута, рекомендации по усилению дефектных конструкций здания истцом разработаны, в связи с чем заключение может быть использовано для целей разработки проекта усиления монолитного каркаса здания. Кроме того, истец считает, что ответчик не отказывался от принятия работ, в связи с чем они должны быть оплачены ответчиком. По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не дана надлежащая оценка возражениям истца относительно выводов эксперта, содержащихся в экспертном заключении. а также в решении не содержится мотивированного отказа доводов истца о несоответствии заключения эксперта требованиям законодательства.

ОАО "Тюменский Промстройпроект" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.09.2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ОАО институт "УралНИИАС", надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило.

До начала судебного заседания от ОАО институт "УралНИИАС" поступило письменное ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы в связи с невозможностью обеспечить явку своего представителя в судебное заседание.

Представитель ОАО "Тюменский Промстройпроект" возразил против отложения рассмотрения апелляционной жалобы.

Из содержания частей 3 и 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) следует, что если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство о его отложении, то совершение данного процессуального действия является правом суда, а не обязанностью последнего.

Вести дело в арбитражном суде и представлять интересы юридического лица может непосредственно его руководитель либо представитель (часть 5 статьи 53 ГК РФ и статья 59 АПК РФ).

Таким образом, невозможность явки в судебное заседание конкретного представителя не лишает юридическое лицо возможности вести дело в арбитражном суде через иного представителя, в том числе руководителя.

Отпуск представителя истца, сам по себе, не является уважительной причиной для отложения судебного разбирательства, поскольку юридическое лицо может представлять в заседании любой представитель, наделенный полномочиями на представление интересов юридического лица.

Оснований полагать отсутствие в ОАО институт "УралНИИАС" лиц, которым предоставлено право действовать от имени общества, и объективной возможности выдать кому-либо доверенность у суда апелляционной инстанции не имеется.

Более того, истец не заявил о наличии обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения дела в отсутствие его представителя, в том числе, в связи с намерением стороны осуществить какие-либо процессуальные действий; явка представителя истца в заседании суда апелляционной инстанции не признана обязательной.

В соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства ОАО институт "УралНИИАС" об отложении судебного заседания.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ОАО институт "УралНИИАС".

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "Тюменский Промстройпроект" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителя ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке статей 268, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 14.07.2010 между ОАО "Тюменский Промстройпроект" (заказчик) и ОАО институт "УралНИИАС" (подрядчик) заключен договор подряда N 10-3176/13 на проведение технической экспертизы, согласно которому, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплексного обследования несущих конструкций незавершенного строительством многоэтажного дома по адресу: Нижневартовск, мкр. 15 в квартале А N 4-И (далее - объект) и выдаче технического заключения.

Данный договор подписан сторонами с протоколом разногласий от 20.07.2010 и протоколом урегулирования разногласий от 26.07.2010.

Согласно пункту 1.2 договора, выполнение указанных работ производится с целью определения соответствия объекта проектной документации, а также действующим нормативным актам (Градостроительный кодекс Российской Федерации, СНиПам).

Разработка документации, подлежащей оформлению и сдаче заказчику, согласно пункту 1.3 договора, должна осуществляться на основании технического задания на производство работ (приложение N 1).

Срок выполнения работ согласован сторонами в пункте 2.1 договора с учетом урегулирования разногласий с момента получения подрядчиком аванса, окончание работ - до 16.08.2010.

К договору сторонами было согласовано техническое задание, в котором, в том числе, согласованы виды выполняемых работ (7 пунктов).

В соответствии с пунктом 4.1 договора, стоимость работ по договору составляет 1 500 000 руб., включая НДС.

Пунктом 4.3.1 договора в редакции протокола урегулирования разногласий установлено, что аванс в размере 30 % от стоимости работ по договору уплачивается в течение пяти дней с момента их предъявления заказчику.

Платежным поручением от 16.07.2010 N 509 ответчик перечислил истцу аванс в размере 30 % от стоимости работ в сумме 450 000 руб.

20.09.2010 истец передал ответчику с сопроводительным письмом от 17.09.2010 N 13/3398 заключение от 17.09.2010 N 137 и диск с электронной версией заключения, с сопроводительным письмом от 15.09.2010 N 13/3370 передал акт N 1 и счет от 15.09.2010 N 435.

В связи с неподписанием акта истец 24.01.2011 направил ответчику претензию от 20.01.2011 N 79юр с требованием в срок до 31.01.2011 подписать акты, в срок до 10.02.2010 произвести оплату выполненных работ, что подтверждается почтовой квитанцией и копией почтового уведомления с распиской ответчика о получении 08.02.2011.

Поскольку ответчиком акт сдачи-приемки по договору не был подписан, работы не оплачены, истец обратился в суд с настоящим иском.

Отказ в удовлетворении исковых требований послужил основанием для подачи ОАО институт "УралНИИАС" апелляционной жалобы, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод об отсутствии оснований для признания договора от 14.07.2010 N 10-3176/13 незаключенным, в связи с тем, что в него включены все существенные условия о содержании, объеме работ (предмете) и сроках их выполнения.

Доводов относительного указанного вывода суда первой инстанции апелляционная жалоба ОАО институт "УралНИИАС" не содержит.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что сложившиеся отношения сторон подлежат регулированию нормами, содержащимися в главе 37 ГК РФ.

В силу статьи 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Как следует из пункта 2 статьи 702 ГК РФ к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 ГК РФ, применяются, если иное не установлено правилами ГК РФ об этих видах договоров.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Истцом в подтверждение заявленного требования в дело представлен акт от 15.09.2010 N 1, подписанный ОАО институт "УралНИИАС" в одностороннем порядке. При этом подрядчик указывает на направление акта для подписания заказчику и необоснованный отказ последнего от подписания акта.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (часть 4 статьи 753 ГК РФ).

Из материалов дела, следует, что ответчик заявил подрядчику о недостатках выполненных работ только после принятия настоящего дела к производству арбитражного суда, иного ответчиком не представлено.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (часть 1 статьи 721 ГК РФ).

В соответствии с частью 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд первой инстанции на основании статьи 82 АПК РФ назначил по ходатайству ответчика определением от 22.06.2011 экспертизу, на разрешение которой были поставлены следующие вопросы: соответствует ли заключение от 17.09.2010 N 137 требованиям стандартов и нормативных документов, действующих в Российской Федерации, регламентирующих данную деятельность; соответствует ли заключение от 17.09.2010 N 137 техническому заданию (приложение N 1 к договору N 10-3176/13 от 14.07.2010); возможно ли выполнение проверочных расчетов элементов монолитного железобетонного каркаса (с учетом фактического положения конструкций в пространстве) без результатов геодезической съемки смонтированных конструкций; может ли заключение от 17.09.2010 N 137 быть использовано для разработки проекта усиления монолитного каркаса здания и его реализации в натуре.

Проведение экспертизы поручено ГОУ ВПО "Тюменский государственный архитектурно-строительный университет" (625001, г. Тюмень, ул. Луначарского, 2), эксперту Ротштейну Дмитрию Моисеевичу, к.т.н., старшему научному сотруднику, почетному строителю Российской Федерации, стаж работы в строительной отрасли 36 лет, образование высшее, квалификация "инженер-строитель".

Из заключения эксперта Ротштейна Д.М. от 19.07.2011 N 1647/16 следует, что заключение от 17.09.2010 N 137 не соответствует требованиям нормативного документа СП 13-102-2003 в части некорректного выполнения требований пункта 8.3.1 и невыполнения требований пунктов 10.1 и 10.2 СП, не соответствует техническому заданию к договору подряда от 14.07.2010 N 10-3176/13 в части некорректного выполнения пункта 4 и не выполнения пункта 5 технического задания, заключение от 17.09.2010 N 137 не может быть использовано для разработки проекта усиления монолитного каркаса здания.

Истец не воспользовался своими правами на обжалование результатов экспертизы в соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ, однако представил письменные возражения на заключение эксперта, в которых указал, что заключение эксперта не соответствует требованиям, установленным статьей 86 АПК РФ, а также выводы эксперта противоречат условиям договора и материалам дела, невыполнение части работ было обусловлено невыполнением ответчиком своих обязательств по договору, а именно: непредоставление геодезической съемки.

Согласно статье 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Заключение эксперта, в силу статьи 86 АПК РФ, должно содержать: время и место проведения судебной экспертизы; основания для проведения судебной экспертизы; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы; записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

В соответствии с пунктами 1, 2 ст. 87 АПК РФ, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Истцом не заявлено о наличии неустранимых противоречий в заключении экспертизы, а также не заявлено о назначении повторной экспертизы.

Кроме того, судом первой инстанции верно отмечено, что, исходя из буквального толкования статьи 87 АПК РФ, в совокупности с рекомендациями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом. При определении кандидатуры эксперта, суд первой инстанции, принял во внимание отсутствие оснований, предусмотренных статьями 21, 23 АПК РФ, а также, учел, что предложенная в качестве эксперта кандидатура отвечала требованиям, установленным АПК РФ, поручил проведение экспертизы ГОУ ВПО "Тюменский государственный архитектурно-строительный университет", эксперту Ротштейну Дмитрию Моисеевичу.

Таким образом, учитывая, что судом первой инстанции были установлены как компетенция эксперта в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, так и отсутствие обстоятельств для отвода по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, отсутствие неясности в заключении эксперта и неоднозначности толкования ответов эксперта, с учетом его пояснений, данных в судебном заседании, соответствие заключения эксперта требованиям, предъявляемым законом, так и соблюдена процедура назначения и проведения экспертизы, суд апелляционной инстанции считает, что представленное заключении экспертизы является надлежащим доказательством по делу и подлежит исследованию в совокупности с иными доказательствами.

Истец в возражениях на заключение эксперта указал, что невыполнение пункта 5 технического задания было обусловлено невыполнением ответчиком своих обязательств по договору, а именно: непредставлением геодезической съемки объекта.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что невыполнение истцом работ в полном объеме произошло не по вине ответчика.

Действительно, из материалов дела следует, что геодезическая съемка не была предоставлена ответчиком, что не оспаривается сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 761 ГК РФ подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

В силу статьи 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Доказательств того, что истец приостанавливал выполнение работы, либо сообщал ответчику о невозможности выполнения работ в полном объеме в связи с отсутствием необходимой документации, в материалах дела отсутствуют. Более того, при обращении с исковым заявлением истец утверждал, что выполнил работы в полном объеме и надлежащим образом, в связи с чем, у ответчика возникла обязанность по их оплате.

Кроме того, из заключения эксперта следует, что выполнение работ без геодезической съемки является возможным, так как фактическое положение дефектных конструкций и численные значения их отклонений от проектного положения с достаточной достоверностью определены истцом и приведены в своем заключении.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что истец не выполнил работы по договору в полном объеме по вине ответчика.

Учитывая, что истцом не представлено доказательств надлежащего исполнения принятых на себя обязательств по договору, выполнения работ в полном объеме в соответствии с условиями договора и техническим заданием к нему, из заключения экспертизы и пояснений эксперта следует, что результат работ истцом не был достигнут, выполненное истцом заключение от 17.09.2010 N 137 невозможно использовать, что свидетельствует об отсутствии его потребительской ценности заключения для ответчика, суд первой инстанции правомерно посчитал обоснованным отказ ответчика от принятия выполненных работ и их оплаты.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отказал истцу в удовлетворении требования о взыскании 1 050 000 руб. за выполненные работы.

Доводы апелляционной жалобе подлежат отклонению по изложенным выше основаниям.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 01.09.2011 по делу N А70-2506/2011 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ОАО институт "УралНИИАС" подлежит оставлению без удовлетворения.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в соответствии со статей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 2 000 руб. относятся на ее подателя - ОАО институт "УралНИИАС".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.09.2011 по делу N А70-2506/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.С. Грязникова

Судьи

Т.А. Зиновьева Н.А. Шарова