Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2011 г. N 03АП-4653/11

г. Красноярск

"07" ноября 2011 г.

Дело N А33-8560/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "28" октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "07" ноября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Севастьяновой Е.В.,

судей: Дунаевой Л.А., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

при участии:

от заявителя: Бурой В.В., представителя по доверенности от 27.10.2009; Литвина В.И., представителя по доверенности от 30.07.2009 N 741-Д;

от антимонопольного органа: Капсудина Е.В., представителя по доверенности от 23.06.2011 N 60;

от третьего лица: Зеер А.К., представителя по доверенности от 25.10.2011 N 04,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "15" августа 2011 года по делу N А33-8560/2011, принятое судьей Фроловым Н.Н.,

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: открытого акционерного общества "Стройиндустрия",

установил:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - УФАС по Красноярскому краю, антимонопольный орган) о признании недействительным решения и предписания N 507-10-10 от 25 апреля 2011 года.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 15 августа 2011 года по делу N А33-8560/2011 заявленные требования удовлетворены частично, признан недействительным пункт 2 решения N 507-10-10 от 25.04.2011, вынесенного УФАС по Красноярскому краю, в части указания на выдачу предписания, которым возлагается на ОАО "РЖД" обязанность "в срок до 25.05.2011 восстановить положение на лицевом счете плательщика 1000164375, открытом ОАО "РЖД" по договору N 641/2009, существующее до подписания дополнительного соглашения от 15.03.2010 к договору N 3/1914", в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "РЖД" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить в части отказа в удовлетворении требований и принять в указанной части новый судебный акт на основании следующего:

- антимонопольный орган не вменял обществу нарушение статьи 58 Устава железнодорожного транспорта РФ,

- антимонопольным органом не было выявлено противоречий между статьей 58 Устава железнодорожного транспорта РФ и Тарифным руководством N 3 в редакции приказа ФСТ России от 10.06.2009 N 120-т/5;

- судом первой инстанции не дана оценка доводам заявителя и вменено иное нарушение законодательства по сравнению с выявленным антимонопольным органом;

- вывод суда первой инстанции о том, что взимание сбора за пользование железнодорожным путем необщего пользования ни Уставом железнодорожного транспорта РФ, ни иными действующими нормами права не предусматривается, сделан без учета того обстоятельства, что в период совершения ОАО "РЖД" оцениваемых антимонопольным органом действий и на момент рассмотрения им дела о нарушении антимонопольного законодательства, пункты 2.7.6.1, 2.7.6.2 Тарифного руководства N 3 являлись действующими;

- какого-либо навязывания одного варианта дополнительного соглашения к договору не происходило, сам по себе факт несогласия другой стороны с редакцией дополнительного соглашения нельзя расценивать как обстоятельство, свидетельствующее о навязывании контрагенту невыгодных условий договора, результатом которых является недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо ущемление чьих-либо прав в том смысле, в котором устанавливается в статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции";

- антимонопольный орган не провел анализ в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией;

- антимонопольный орган не определил продуктовые и географические границы;

- судом первой инстанции определен иной рынок по сравнению с антимонопольным органом.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения. Апелляционную жалобу - без удовлетворения по основаниям, изложенным в указанном отзыве.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Представители заявителя поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просят отменить решение суда первой инстанции в части отказа в признании недействительными пунктов 1, 3 решения антимонопольного органа. Пояснили, что антимонопольный орган в своем решении не вменял ОАО "РЖД" нарушение статьи 58 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации; УФАС России не было выявлено противоречий между статей 58 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации и Тарифным руководством N 3 в редакции приказа ФСТ России от 10.06.2009 N 120-т/5. Положения Тарифного руководства N 3 в решении Красноярского УФАС России в части платы за пользование подъездным путем приводятся как положения законного нормативного акта, подлежащего применению. Судом вменено иное нарушение законодательства по сравнению с выявленным Красноярским УФАС России. Кроме того пояснили, что ОАО "РЖД" не навязывало условия дополнительного соглашения ОАО "Стройиндустрия". ОАО "РЖД" не выражало намерений прекратить подачу и уборку вагонов. Судом неправильно применена часть 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". УФАС вменил обществу совершение противоправных действий на рынке, на котором не устанавливалось доминирующее положение общества.

Представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Просит суд оставить решение суда первой инстанции в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснил, что судом правильно применена часть 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Вывод УФАС по Красноярскому краю о том, что ОАО "Стройиндустрия" подписало дополнительное соглашение вынуждено, с целью недопущения прекращения подачи и уборки вагонов, соответствует установленным фактам.

Представитель третьего лица отклонил доводы апелляционной жалобы; поддержал доводы антимонопольного органа. Просит суд оставить решение суда первой инстанции в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значения для рассмотрения спора обстоятельства.

Между открытым акционерным обществом "Российские железные дороги" (перевозчиком) и открытым акционерным обществом "Стройиндустрия" (владелец) заключен договор N 3/1914 от 27 мая 2009 года на срок до 30 сентября 2014 года на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО "Стройиндустрия", примыкающего к станции Бугач Красноярской железной дороги - филиала ОАО "Российские железные дороги", при обслуживании локомотивом перевозчика, согласно которому перевозчиком осуществляется подача, расстановка на места погрузки, выгрузки и уборка вагонов с железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего владельцу (далее - договор N 3/1914).

Согласно пункту 14 договора N 3/1914, владелец уплачивает перевозчику сбор за подачу и уборку вагонов по ставкам, указанным в таблице N 10, 11 Тарифного руководства N 3, плату за пользование вагонами, контейнерами, в соответствии со статьей 39 Устава железнодорожного транспорта РФ, по ставкам тарифного руководства N2. При изменении вагонооборота по итогам работы за предыдущий квартал, полугодие или год ставка сбора за подачу и уборку вагонов изменяется Перевозчиком автоматически с последующим письменным уведомлением заявителя. Подпунктом "е" пункта 17 договора N 3/1914 установлено, что в случае издания компетентным органом Российской Федерации нормативных правовых и иных актов, изменяющих размер плат, сборов, штрафов и порядок их оплат, такие законы и постановления автоматически распространяются на условия договора N 3/1914 без его пересмотра.

15 июля 2009 года ОАО "РЖД" уведомило (исх. N 451) ОАО "Стройиндустрия" о том, что с 30.06.2009 приказом ФСТ России от 10.06.2009 N 120-Т/5 изменен порядок определения сбора за подачу и уборку вагонов, а именно: сбор за подачу и уборку вагонов стал исчисляться по ставкам таблицы 10 Тарифного руководства N 3 за все расстояние подачи и уборки вагонов и, что данный порядок в соответствии с условиями договора N 3/1914 необходимо производить с 30.06.2009.

Между перевозчиком и владельцем заключено дополнительное соглашение от 15 марта 2010 года, в котором пункт 14 договора N 3/1914 изложен в следующей редакции: "Сбор за подачу и уборку вагонов определяется как сумма оплаты, в том числе, за пользование железнодорожным подъездным путем ежесуточно по ставкам части 2 таблицы 11 Тарифного руководства N 3 с учетом повышающих коэффициентов и коэффициентов индексации за развернутую длину железнодорожного подъездного пути, принадлежащего перевозчику, используемого при подаче и уборке вагонов, равную 2,337 км.". Действие дополнительного соглашения распространяется на отношения сторон, возникшие с 30.06.2009.

ОАО "РЖД" письмом от 30.08.2010 исх. N 91/1 сообщило ОАО "Стройинудстрия", что в соответствии с подписанным дополнительным соглашением к договору N 3/1914 с 30.06.2009 ОАО "Стройиндустрия" начислен сбор за пользование железнодорожным путем за развернутую длину железнодорожного подъездного пути, принадлежащего перевозчику, используемую при подаче и уборке вагонов, равную 2,337 км, сумма которого за период с 30.06.2009 по 1.07.2010 составила 1 854 391 рубль 72 копейки, указанную сумму необходимо оплатить до 10.09.2010.

ОАО "Стройиндустрия" обратилось к ОАО "РЖД" с письмами от 01.09.2010 исх. N 159, от 06.09.2010 исх. N 162 и от 01.10.2010 исх. N 159 о расторжении дополнительного соглашения от 15.03.2010 к договору N 3/1914, поскольку дополнительное соглашение было подписано обществом преждевременно и предприятие не смогло оценить финансовые последствия подписания дополнительного соглашения по причине того, что изначально не была указана стоимость предлагаемых услуг, а также не указано, что расчет стоимости услуг будет производиться без согласования с ОАО "Стройиндустрия" с 30.06.2009.

05.10.2009 ОАО "РЖД" в ответ на обращение ОАО "Стройиндустрия" о расторжении дополнительного соглашения сообщило обществу о том, что основания, предусмотренные статьями 450-451 Гражданского кодекса Российской Федерации для расторжения указанного соглашения, отсутствуют.

Открытое акционерное общество "Стройиндустрия", полагая, что действиями перевозчика нарушено антимонопольное законодательство, поскольку подписание указанного соглашения является для него необходимым в связи с осуществлением хозяйственной деятельности, но ведет к росту материальных затрат, обратилось с жалобой в УФАС по Красноярскому краю.

Рассмотрев указанную жалобу, антимонопольный орган принял решение N 507-10-10 от 25 апреля 2011 года, в резолютивной части которого указано следующее:

1. Признать заявителя нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

2. Выдать ОАО "РЖД" предписание о совершении действий, направленных на прекращение

злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением путем совершения действий, направленных на обеспечение конкуренции, а именно: ОАО "РЖД" надлежит в срок до 25 мая 2011 года восстановить положение на лицевом счете плательщика N 1000164375, открытом ОАО "РЖД" по договору N641/2009 от 16.06.2009 на организацию расчетов, существующее до подписания дополнительного соглашения от 15.03.2010 к договору N3/1914.

3. Передать копии материалов дела N 507-10-10 уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении ОАО "РЖД", а также виновного должностного лицо ОАО "РЖД" дел об административных правонарушениях по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении пришел к выводу о том, что действия ОАО "РЖД", связанные с внесением без наличия на то законных оснований изменений в договор N 3/1914 дополнительным соглашением к договору N 3/1914 от 15.03.2010, направленным ОАО "Стройиндустрия" 13.04.2010, а также начислением сбора за пользование подъездным путем необщего пользования, принадлежащим последнему, без осуществления фактической подачи и уборки вагонов, являются злоупотреблением ОАО "РЖД", как субъектом, находящимся в состоянии естественной монополии, своим доминирующим положением на рынке оказания дополнительных услуг, связанных с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте (услуг по подаче и уборке вагонов и услуг, связанных с эксплуатацией путей необщего пользования), поскольку действия ОАО "РЖД" негативно сказались на хозяйственной деятельности ОАО "Стройиндустрия", ограничили его конкурентоспособность и ущемили его интересы, ввиду несения последним убытков, связанных с необоснованными требованиями ОАО "РЖД" оплаты, образовавшейся после подписания дополнительного соглашения задолженности в размере 1 854 391 рубль 72 копейки, а также увеличением последней на 617 709 рублей 90 копеек при фактическом неисполнении сторонами в период с октября 2010 года по февраль 2011 года условий договора 3 3/1914 и вынужденным переходом на доставку цемента автотранспортом, что увеличило удорожание продукции.

На основании указанного решения выдано соответствующее предписание.

Полагая, что указанными решением и предписанием антимонопольного органа нарушены его права и законные интересы, заявитель обратился в Арбитражный суд Красноярского края с соответствующим заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Удовлетворяя частично заявленные ОАО "РЖД" требования суд первой инстанции пришел к выводу о том, что обществом допущено нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в связи с включением в дополнительное соглашение от 15.03.2011 условий оплаты за пользование железнодорожным подъездным путем ежесуточно по ставкам части 2 Тарифного руководства N 3 с учетом повышающих и понижающих коэффициентов индексации за развернутую длину железнодорожного пути.

Вместе с тем, оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих доводов и возражений доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом факта нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", на основании следующего.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него.

Таким образом, для постановки вывода о том, совершило ли ОАО "РЖД" вменяемое ему нарушение антимонопольного законодательства, необходимо установить, занимает ли общество как хозяйствующий субъект доминирующее положение на том товарном рынке, на котором им совершены действия, квалифицированные антимонопольным органом как нарушающие запреты, установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам Хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим. При проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке (части 4, 8 статьи 5 Закона).

Определение доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к числу полномочий территориального антимонопольного органа, предусмотренных пунктом 10 части 1 статьи 23 Закона, пунктом 4.3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 15.12.2006 N 324.

Процедура определения признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта установлена Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (приложение к Приказу Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5), в соответствии с пунктом 3.6.4 которого определение признаков наличия доминирующего положения включает в себя, в том числе предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке. Основные методы определения продуктовых и географических границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке предусмотрены Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220.

Как следует из материалов дела, в том числе оспариваемого решения УФАС по Красноярскому краю, обществу вменяется совершение противоправных деяний на рынке услуг по подаче и уборке вагонов и услуг, связанных с эксплуатацией путей необщего пользования.

При этом вывод о доминирующем положении общества на указанном рынке сделан антимонопольным органом на основании приказа Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 N 435-т "О включении (исключении) организаций в (из) реестр (а) субъектов естественных монополий на транспорте", согласно которому ОАО "РЖД" включено в раздел 1 "Железнодорожные перевозки и услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования" Реестра субъектов естественных монополий на транспорте, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль, по регистрационным номером 77/1/2.

В решении антимонопольного органа указано, что ввиду того, что подача и уборка вагонов оказывается ОАО "РЖД" как субъектом, находящимся в состоянии естественной монополии, положение ОАО "РЖД" на рынке оказания дополнительных услуг, связанных с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте (услуг по подаче и уборке вагонов и услуг, связанных с эксплуатацией путей необщего пользования), в соответствии с частью 5 статьи 30 Закона о защите конкуренции, является доминирующим.

Однако, сам по себе факт включения общества в названный реестр, подтверждающий, что ОАО "РЖД" является субъектом естественной монополии на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, не означает, что отсутствуют иные товарные рынки.

В оспариваемом решении антимонопольного органа от 25.04.2011 N 507-10-10 указано, что злоупотребление ОАО "РЖД", находящимся в состоянии естественной монополии, своим доминирующим положением на рынке оказания дополнительных услуг, связанных с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте (услуг по подаче и уборке вагонов и услуг, связанных с эксплуатацией путей необщего пользования), выразилось во внесении в договор N3/1914 дополнительным соглашением от 15.03.2010 невыгодных для ОАО "Стройиндустрия" условий, предусматривающих, что сбор за подачу и уборку вагонов определяется как сумма оплаты, в том числе за пользование железнодорожным подъездным путем ежесуточно по ставкам таблицы 2 Тарифного руководства N 3 с учетом повышающих и понижающих коэффициентов индексации за развернутую длину железнодорожного пути.

Следовательно, спорные отношения по взиманию сбора за подачу и уборку вагонов возникли по вопросу, касающемуся эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования.

Согласно статье 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - Устав железнодорожного транспорта или УЖТ) инфраструктура железнодорожного транспорта общего пользования - технологический комплекс, включающий в себя железнодорожные пути общего пользования и другие сооружения, железнодорожные станции, устройства электроснабжения, сети связи, системы сигнализации, централизации и блокировки, информационные комплексы и систему управления движением и иные обеспечивающие функционирование этого комплекса здания, строения, сооружения, устройства и оборудование; железнодорожные пути общего пользования - железнодорожные пути на территориях железнодорожных станций, открытых для выполнения операций по приему и отправлению поездов, приему и выдаче грузов, багажа, грузобагажа, по обслуживанию пассажиров и выполнению сортировочных и маневровых работ, а также железнодорожные пути, соединяющие такие станции; железнодорожные пути необщего пользования - железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд.

Согласно статье 785 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату. Заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом).

В статье 55 Устава железнодорожного транспорта предусмотрено, что отношения между перевозчиком и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, не принадлежащего владельцу инфраструктуры, по поводу эксплуатации такого железнодорожного пути регулируются договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования.

При отсутствии у владельца железнодорожного пути необщего пользования локомотива подача и уборка вагонов, маневровая работа на таком железнодорожном пути осуществляются локомотивом, принадлежащим перевозчику.

Согласно статье 56 Устава железнодорожного транспорта подача и уборка вагонов, маневровая работа для грузоотправителей, грузополучателей, имеющих склады и погрузочно-разгрузочные площадки на железнодорожных путях необщего пользования, принадлежащих владельцу инфраструктуры, регулируются договорами на подачу и уборку вагонов, заключаемыми перевозчиками с грузоотправителями, грузополучателями.

Подача и уборка вагонов для грузоотправителей, грузополучателей, не имеющих складов и погрузочно-разгрузочных площадок на не принадлежащих им железнодорожных путях необщего пользования, осуществляются по договору соответственно между грузоотправителями, грузополучателями, перевозчиком и владельцем такого железнодорожного пути необщего пользования. Данный договор устанавливает порядок подачи и уборки вагонов, плату за пользование вагонами, взаимную ответственность сторон.

Статьей 60 Устава железнодорожного транспорта предусмотрено, что отношения между контрагентом (контрагент - грузоотправитель или грузополучатель, а также владелец железнодорожного пути необщего пользования, который в пределах железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего иному лицу, владеет складом или примыкающим к указанному железнодорожному пути своим железнодорожным путем необщего пользования) и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к железнодорожным путям общего пользования, регулируются заключенным между ними договором.

При обслуживании контрагента локомотивами, принадлежащими владельцу железнодорожного пути необщего пользования, внесение перевозчику платы за пользование вагонами, контейнерами за время их нахождения у контрагентов осуществляется владельцем железнодорожного пути необщего пользования, если иное не установлено договором между перевозчиком, владельцем железнодорожного пути необщего пользования и контрагентом.

Отношения между контрагентом и перевозчиком при обслуживании железнодорожного пути необщего пользования локомотивами, принадлежащими перевозчику, регулируются договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования или договором на подачу и уборку вагонов. Указанные договоры могут быть заключены только при согласии владельца железнодорожного пути необщего пользования.

Из содержания изложенных норм права следует, что действия, связанные непосредственно с организацией деятельности участников указанных выше правоотношений, в понятие "железнодорожная перевозка" не входят. Отношения по перевозке железнодорожным транспортом являются самостоятельным видом отношений и не должны подменять отношений по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования или отношений по подаче и уборке вагонов на пути необщего пользования, поскольку оформляются самостоятельными договорами, которые имеют несовпадающие предметы и субъектный состав. Данный вывод суда основан на правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженной в постановлении от 30.01.2007 N 10383/06.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что рынок услуг по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования и услуг по подаче и уборке вагонов на пути необщего пользования является самостоятельным рынком, который не поглощается рынком услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Предметом договора от 27.05.2009 N 3/1914 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования, подписанного между обществом (перевозчик) и ОАО "Стройиндустрия" (владелец), является подача, расстановка на места погрузки, выгрузки и уборка вагонов с железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего владельцу, примыкающего к пути ПЧ-3 стрелочным переводом N 917 станции Бугач Красноярской железной дороги - филиала ОАО "РЖД", обслуживаемого локомотивом перевозчика.

Из содержание указанного договора следует, что рынок услуг по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования и услуг по подаче и уборке вагонов на пути необщего пользования является самостоятельным рынком, который не поглощается рынком услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Следовательно, в целях установления факта совершения ОАО "РЖД" вменяемого ему нарушения антимонопольного законодательства на конкретном рынке антимонопольный орган обязан был установить, занимает ли общество как хозяйствующий субъект доминирующее положение именно на этом рынке - на рынке услуг по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования и услуг по подаче и уборке вагонов на пути необщего пользования.

Однако, доказательств определения признаков наличия доминирующего положения ОАО "РЖД" на рынке услуг по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования и услуг по подаче и уборке вагонов на пути необщего пользования в соответствии с действующим порядком ответчиком и третьим лицом в дело не представлено.

Довод антимонопольного органа о том, что в соответствии с пунктом 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии, подлежит отклонению. Общество является субъектом естественной монополии на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования. Выявленные антимонопольным органом нарушения совершены обществом на другом рынке - рынке оказания услуг по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования и услуг по подаче и уборке вагонов на пути необщего пользования. Доминирующее положение общества на рынке услуг по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования и услуг по подаче и уборке вагонов на пути необщего пользования в порядке, предусмотренным действующим законодательством не устанавливалось. Продуктовые границы рынка в рамках административной процедуры по определению признаков наличия доминирующего положения не определялась.

В данном случае антимонопольный орган не исключил, что действия ОАО "РЖД" имели место на ином товарном рынке (в связи с иными продуктовыми границами, в рамках которых общество было включено в соответствующий Реестр), в связи с чем, обязан был провести соответствующий анализ состояния конкуренции.

Указанные антимонопольным органом обстоятельства не изменяют вывода суда апелляционной инстанции о наличии самостоятельных отношений по оказанию услуг по подаче и уборке вагонов и услуг, связанных с эксплуатацией железнодорожного пути необщего пользования, наряду с отношениями по перевозке.

Доводы ответчика о том, что железнодорожные перевозки отнесены к сфере деятельности естественных монополий, а дополнительные работы (услуги), связанные с подачей и уборкой вагонов, включены в перечень работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, что исключает необходимость установления доминирующего положения общества на рынке услуг по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования и услуг по подаче и уборке вагонов на пути необщего пользования, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку указанные обстоятельства с учетом вышеизложенных норм права и установленных по делу обстоятельств о наличии самостоятельных отношений по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования, не исключают возможность осуществления обществом деятельности на таком товарном рынке.

Таким образом, антимонопольный орган не доказал, что вменяемое ОАО "РЖД" нарушение антимонопольного законодательства совершено на рынке услуг железнодорожных перевозок и использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, так как в установленном антимонопольным законодательством порядке не провел анализ состояния конкуренции, который подтвердил бы позицию антимонопольного органа о действиях ОАО "РЖД" на тех товарных рынках, на которых он действительно занимает доминирующее положение.

Поскольку антимонопольным органом не доказано, что общество занимает доминирующее положение на товарном рынке, на котором выявлено вменяемое обществу нарушение, что является обстоятельством, входящим в предмет доказывания по делу о нарушении части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, без установления которого невозможно сделать вывод о нарушении указанной нормы права, то основания для вывода о нарушении обществом указанной нормы права у антимонопольного органа отсутствовали. Следовательно, решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании общества нарушившим положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции подлежит отмене.

С учетом изложенного обстоятельства, свидетельствующие о навязывании контрагенту (ОАО "Стройиндустрия") условий дополнительного соглашения к договору N 3/1914 от 15.03.2010, невыгодных для данного контрагента, а также соответствующие доводы лиц, участвующих в деле, не подлежат исследованию и оценке судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются, кроме прочего, нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Красноярского края от 15 августа 2011 года в пределах, предусмотренных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, Третий арбитражный апелляционный суд в силу пункта 2 статьи 269, пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение заявления ОАО "РЖД" и апелляционной жалобы в размере 3000 рублей подлежат отнесению на Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю.

Государственная пошлина в размере 1000 рублей, уплаченная по платежному поручению от 28.04.2010 N 596 подлежит возврату ОАО "РЖД" из федерального бюджета как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "15" августа 2011 года по делу N А33-8560/2011 отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований открытого акционерного общества "Российские железные дороги".

Принять в указанной части новый судебный акт.

Признать недействительными пункты 1, 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю N 507-10-10 от 25.04.2011.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в пользу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" 3000 рублей понесенных судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Возвратить открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины излишне уплаченной по платежному поручению N 596 от 28.04.2010.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

Л.А. Дунаева Г.А. Колесникова