Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2011 г. N 05АП-7326/11

г. Владивосток

14 ноября 2011 г.

Дело N А51-1658/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 07 ноября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 ноября 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.В. Шевченко

судей Л.Ю. Ротко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Лукониной

при участии:

от ООО "Современный Восточный Дом" - Паташников А.И. (дов. от 01.01.2011 N 01);

от ООО "ЯВ-СТРОЙ" - Гориченко А.Г. (дов. от 24.02.2011);

от ООО "Управляющая компания МД" - представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Современный Восточный Дом"

апелляционное производство N 05АП-7326/2011

на решение от 08.09.2011

судьи В.В. Овчинникова

по делу N А51-1658/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску ООО "Современный Восточный Дом" (ОГРН 1032501913070, ИНН 2538053660, местонахождение: г. Владивосток, пр-т Красного знамени, 59)

к ООО "ЯВ-СТРОЙ" (ОГРН 1032501904060, ИНН 2538077170, местонахождение: г. Владивосток, ул. Карьерная, 20-а)

третьи лица: ООО "Управляющая компания МД"

о взыскании 28 087 861 руб. 92 коп.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Современный Восточный Дом" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковыми требованиями к ООО "ЯВ-СТРОЙ" о взыскании 28 087 861 руб. 92 коп. убытков.

Решением от 08.09.2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Современный Восточный Дом" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как незаконное и необоснованное. В обоснование жалобы ссылается на применение судом первой инстанции нормы права, не подлежащей применению. Указывает, что свои требования истец основывает на экспертном заключении N 040-Э/2010, в материалах дела отсутствует экспертное заключение N 040/2010 от 02.06.2010. Вывод суда о том, что ответчик принял все меры по устранению недостатков и осуществил необходимые работы, считает необоснованным, противоречащим фактическим обстоятельствам и материалам дела. Указывает, что ответчик осуществлял иные работы, чем те которые указаны в заключении строительной экспертизы. Кроме того, работы выполнены ненадлежащего качества, о чем свидетельствуют письма в адрес ответчика.

Ответчик считает, что судом первой инстанции вынесено законное и обоснованное решение, с учетом обстоятельств и при оценке всех доказательств, представленных сторонами, и просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

Руководствуясь статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, коллегия рассматривает дело в отсутствие неявившейся стороны.

Решение проверяется в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела и доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения ответчика, апелляционная инстанция считает, что решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Современный Восточный Дом" (заказчик) и ООО "ЯВ-СТРОЙ" заключен договор строительного подряда N 34/07-3 от 27.07.2007. Ответчик взял на себя обязательства выполнить штукатурку фасада по объекту "16-ти этажный жилой дом со встроенными помещениями, административного назначения. Строительный номер 7 в г. Владивостоке, ул. Кирова 25Г".

По окончании работ сторонами были подписаны акты приемки выполненных работ N 1 от 25.09.07 на сумму 726648,72 рубля, от 25.10.07 на сумму 412985,84 рубля, N 4 от 25.11.07 на сумму 252085,76 рублей, N 1 от 25.12.07 на сумму 26459,14 рублей, всего на сумму1418179,46 рублей. Работы, выполненные ответчиком, приняты представителем истца без замечаний и оговорок.

Истец оплатил выполненные работы платежными поручениями N 1227 от 30.08.07, N 1266 от 06.09.07, N 1363 от 21.09.07, N 1730 от 09.11.07, N 1969 от 12.12.07, N 1992 от 18.12.07, N 2063 от 26.12.07.

По договору строительного подряда N 52/07-3 от 30.08.07 ответчик принял на себя обязательства по устройству многослойного утепления фасада и окраске фасада финишным слоем по объекту "16-ти этажный жилой дом со встроенными помещениями, административного назначения. Строительный номер 7 в г. Владивостоке, ул. Кирова 25Г".

По окончании работ сторонами были подписаны акты приемки выполненных работ N 1 от 25.09.07 на сумму 2706043,26 рубля, от 25.10.07 на сумму 1751504 рубля, от 25.11.07 на сумму 1264657,92 рубля, N 1 от 25.12.07 на сумму 20062,36 рублей, N 2 от 25.12.07 на сумму 118918,04 рублей, N 3 от 25.12.07 на сумму 337343,12 рубля, N 1 от 25.05.08 на сумму 1898887,01 рублей, N 2 от 25.05.08 на сумму 80240 рублей; N 3 от 25.05.08 на сумму 78 082,96 рублей. Работы, выполненные ответчиком, приняты представителем истца без замечаний и оговорок.

Истец оплатил принятые работы платежными поручениями N 1350 от 18.09.07, N 1389 от 26.09.07, N 1889 от 28.11.07, N 1972 от 12.12.07, N 2064 от 26.12.07.

В последующем, объект капитального строительства 16-ти этажный жилой дом со встроенными помещениями, административного назначения, расположенный по адресу г. Владивостоке, ул. Кирова 25Г введен в эксплуатацию, что подтверждается разрешением на ввод в эксплуатацию N RU25304000-96/2009 от 16.12.2009, выданным обществу с ограниченной ответственностью "Мой Дом".

В обоснование доводов заявитель представил заключение строительно-технической экспертизы N 040/2010 от 02.06.2010, выполненной ООО "Консалтинговая компания "Арктур Эксперт", работы выполнены с ненадлежащим качеством, стоимость работ, необходимых для устранения дефектов фасада составила 28087861 рубль 92 копейки.

13.09.2010 ответчику направлена претензия с требованием об устранении недостатков, выявленных после приема работ.

В целях устранения недостатков, ООО "ЯВ-СТРОЙ" заключило договоры N 20, N 37 с ООО "Роден Плюс" и с ООО "СТС-Альп" на выполнение ремонтных работ на фасаде дома.

Письмами от 08.06.2011 N 388, от 07.07.2011 N 461 ООО "ЯВ- СТРОЙ" сообщило истцу о проведенных ремонтных работах с предложением осуществить приемку работ, согласовать цветовое решение для окраски отремонтированных участков фасада, для организации работ по ремонту северного фасада здания, а также отделочных работ южного фасада - организовать допуск на объект, бытовое помещение на техэтаже, точку подключения 220 В.

Письмом от 22.06.2011 N 22-06/01 ООО "Современный Восточный Дом" сообщило ответчику о том, что для принятая выполненных работ по ремонту здания фасада жилого дома по ул. Кирова, 25Г, в г. Владивостоке, ООО "Яв-Строй" необходимо предоставить исполнительную документацию, акты на скрытые работы и акты выполненных работ установленного образца в соответствии с утвержденной сметой на производство указанных работ. Работы по окраске фасада здания необходимо выполнить после сдачи ООО "СВД" работ по его ремонту. Допуск рабочих ООО "Яв-Строй" для производства вышеуказанных работ в помещения будет осуществляться в присутствие ответственного представителя, назначенного приказом по организации производителем работ в соответствие с графиком работ, утвержденным руководством ООО "Яв-Строй" и согласованным с руководством ООО "СВД".

Письмом от 14.07.2011 N 14-07/01 ООО "Современный восточный дом" сообщил подрядчику о том, что произвел визуальный осмотр заявленных как отремонтированных участков фасада жилого дома по ул. Кирова, 25Г в г. Владивостоке согласно строительных отметок, указанных в акте приема-передачи от 12.07.2011. Также рассмотрена предоставленная ООО "ЯВ-СТРОЙ" документация от 07.07.2011 за N 461, указав, что не может принять предъявленные работы и подписать предоставленный акт приема-передачи.

Считая отказ от приемки выполненных работ не обоснованным, а задержка в приемке выполненных работ препятствует началу производства следующего этапа работ по устранению дефектов, ООО "ЯВ-СТРОЙ" письмом от 29.07.2011 N 505 просило принять выполненные работы по ремонту фасада и подписать акт приема-передачи результатов выполненных работ.

Выполнение работ с недостатками стало основанием для обращения в суд с настоящими исковыми требованиями.

Как правильно установлено судом, истец не является обладателем результата выполненных работ, поскольку застройщиком жилого дома является ООО "Мой дом" и дом введен в эксплуатацию. Ответственность перед участниками долевого строительства несет застройщик (статья 7 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"). Указанная норма предусматривает, что в случае если объект долевого строительства построен (создан) застройщиком с отступлениями от условий договора и (или) указанных в части 1 настоящей статьи обязательных требований, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе по требовать от застройщика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения цены договора; возмещения своих расходов на устранение недостатков.

В силу пункта 10 постановления Пленума ВАС РФ N 8 от 1 июля 1996 года "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истец не является владельцем построенного дома или застройщиком, жилой дом передан в эксплуатацию, в связи с чем в силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на заявителя возложена обязанность доказывания нарушения его прав. Доводы о возможности предъявления к истцу каких-либо требований в будущем не состоятельны, поскольку статьи 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации не предусматривают возмещение убытков исходя из неопределенности их возникновения в будущем в связи с действиями других субъектов. Доказательств предъявления требований к истцу о взыскании убытков и их фактическое удовлетворение истцом не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что при данных обстоятельствах установление факта нарушения условий договора при отсутствии доказательств реальных убытков не является основанием для удовлетворения исковых требований.

Поскольку предметом заключенных договоров является выполнение подрядной организацией определенного вида работ при строительстве здания жилого дома и передача результата заказчику, то отношения сторон подлежат регулированию параграфами 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации "Подряд".

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Между тем, в соответствии с пунктом 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора подряда применяются положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 Кодекса, если иное не установлено правилами Кодекса об этих видах договоров. § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации "Строительный подряд" не содержит каких-либо ограничений по распространению общих норм о подряде на отношения по строительному подряду.

Как следует из материалов дела и установлено судом, сторонами подписаны двусторонние акты приемки выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 по факту выполнения подрядчиком работ и принятия их заказчиком без возражений и замечаний по объему и качеству.

При обследовании фасада дома специалистами установлено, что часть дефектов являются явными (страница 15 заключения N 040/2010).

В соответствии со статьями 743, 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Таким образом, заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие прямо предусмотрено в договоре строительного подряда.

Между тем, условия заключенных сторонами договоров не предусматривают возможность проведения работ по устранению недостатков своими силами.

Как правильно установлено судом первой инстанции, фактически требования заявлены в целях компенсации будущих расходов по устранению недостатков собственными силами или с привлечением третьей организации, что противоречит указанной норме.

Кроме того, судом учтено то обстоятельство, что ответчик принял меры по устранению недостатков, однако истец ремонтные работы принимать отказался, ссылаясь на их некачественное исполнение и немотивированно прекратил допуск работников ответчика на объект.

В силу статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Пунктом 4.2.4. договора строительного подряда N 52/07-3 предусмотрена обязанность истца по осуществлению технического надзора за качеством выполняемых работ, при этом приемка осуществляется ежемесячно.

Таким образом, заказчик был обязан осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ. Недостатки указанные экспертами, а именно наличие непредусмотренных зазоров между плитами ПСБС, неверное их размещение, наличие областей неоштукатуренной армирующей сетки являются видимыми в процессе осуществления контроля за качеством выполненных работ. В то же время заказчик при выполнении работ не заявлял о недостатках или отступлениях от согласованных условий, в связи с чем истец лишился права ссылаться на недостатки, обнаруженные им впоследствии.

Таким образом, у истца, помимо того, что он не доказал размер убытков, поскольку им заявлены требования в целях компенсации будущих расходов по устранению недостатков, отсутствует право ссылаться на выявленные недостатки.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований истца о возмещении убытков, понесенных им в связи с наличием недостатков некачественно выполненных ответчиком работ, являются правильными, в иске отказано правомерно.

Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку ответчика на истечение срока для предъявления исковых требований, поскольку предельный срок обнаружения дефектов по договорам строительного подряда в силу статьи 756 Гражданского кодекса Российской Федерации составляет пять лет и возможность его уменьшения законом не предусмотрена. В то же время срок исковой давности по данным договорам составляет три года и начинается со дня заявления о недостатках.

Довод заявителя жалобы о том, что свои требования истец основывает на экспертном заключении N 040-Э/2010, в материалах дела отсутствует экспертное заключение N 040/2010 от 02.06.2010, судебной коллегией отклоняется как противоречащий материалам дела.

Доводы истца о том, что ответчик не принял мер по устранению недостатков и осуществил необходимые работы, а также, что ответчик осуществлял иные работы, чем те, которые указаны в заключении строительной экспертизы, которые также выполнены ненадлежащего качества, судебной коллегией также не принимаются как документально не подтвержденные.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 08.09.2011 по делу N А51-1658/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.В. Шевченко

Судьи

Л.Ю. Ротко И.С. Чижиков