Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2011 г. N 03АП-4326/11

г. Красноярск

"07" ноября 2011 г.

Дело N А69-1312/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "03" ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "07" ноября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Дунаевой Л.А., Бабенко А.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.

при участии в здании Арбитражного суда Республики Тыва:

от ответчика (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва): Ноокай В.В., представителя по доверенности от 08.08.2011 N 47,

рассмотрев в судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва от "03" августа 2011 года по делу N А69-1312/2011, принятое судьей Хертек А.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Мобиком НСК" (далее - общество, заявитель, ОГРН 1091720000350) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва (далее - инспекция, ответчик) о признании незаконным и отмене постановления от 31.03.2011 N 290 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 03 августа 2011 года признано незаконным и отменено постановление от 31.03.2011 N 290 по делу об административном правонарушении.

Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой с решением от 03.08.2011 не согласна, поскольку чек на оплату сотовой связи на сумму 10 рублей не соответствует заявленному месту регистрации ККТ, что подтверждается объяснением Ондар С.Н.; уведомления направлялись по юридическому адресу общества, в связи с чем, процедура привлечения общества к административной ответственности соблюдена.

Общество в судебное заседание не явилось, о времени и месте его проведения извещено надлежащим образом путем направления определения и размещения информации на сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http://www.3aas.arbitr.ru. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие общества.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "Мобиком НСК" зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1091720000350 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Тыва.

На основании поручения инспекцией 08.02.2011 проведена проверка платежного терминала, принадлежащего ООО "Мобиком НСК", установленного по адресу: г. Кызыл, ул. Щетинкина - Кравченко, д. 61, на предмет соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон о ККТ).

По результатам проверки составлен протокол об административном правонарушении от 05.03.2011 N 06-46033, согласно которому 08.02.2011 установлен факт несоответствия заверенного места установки ККТ месту фактического использования. Платежный терминал, принадлежащий обществу, при оказании услуги по приему платежа за пополнение абонентского счета оператора "Мегафон Сибирь" на сумму 10 рублей выдал кассовый чек, в котором указано, что терминал находится по адресу: г. Кызыл, ул. Щетинкина - Кравченко, д. 77, магазин "Лари", что подтверждается актом проверки от 08.02.2011 N 007286, актом кассы по форме N КМ-9 и является нарушением пункта 2.1 статьи 2, пункта 1.1 статьи 4 Закона о ККТ; пункта 5 статьи 6 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" ( далее Федеральный закон N193-ФЗ) и образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кдекса Российской Федерации об административных правонарушениях ( далее КоАП).

Обществу направлено заказным письмом уведомление от 09.02.2011 N 07-06/2/00887 о необходимости явки законного представителя общества 03.03.2010 в 10:00 часов по адресу: г. Кызыл, ул. Московская, д. 8, каб. 403, для рассмотрения материалов проверки и составления протокола об административном правонарушении.

Инспекцией в отсутствие законного представителя общества составлен протокол об административном правонарушении от 05.03.2011 N 06-46033, в котором отражено нарушение заявителем пункта 2.1 статьи 2 Закона о ККТ, рассмотрение административного дела назначено на 31.03.2011 на 10:00 часов.

Инспекцией вынесено постановление от 31.03.2011 N 290 о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП, назначено административное наказание в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Проверив соблюдение инспекцией процедуры привлечения общества к административной ответственности, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частями 2 - 6 статьи 28.2 КоАП в протоколе об административном правонарушении указывается, в том числе, объяснение законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Физическому лицу или законному представителю юридического лица вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Как следует из положений статьи 28.2 КоАП, протокол об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя юридического лица, что является гарантией защиты прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности. В отсутствие законного представителя юридического лица составление протокола об административном правонарушении допускается в случае, если законный представитель извещен в установленном порядке (часть 4.1 статьи 28.2 КоАП).

Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП. В целях КоАП законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Вместе с тем, КоАП допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

В протоколе об административном правонарушении от 05.03.2011 N 06-46033 (л.д. 15) указано, что протокол составлен в отсутствие директора общества Ховалыг А.В.

В качестве доказательств извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении 03.03.2011 в 10 час. инспекцией в материалы дела представлены копии уведомления от 09.02.2011 N 07-06/2/00887 и заказного письма с простым уведомлением, а также телеграммы от 12.02.2011, направленные по юридическому адресу общества, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц и Уставе общества: 667901, п. Каа-Хем, ул. Мелиораторов, 1а, то есть по надлежащему адресу (л.д. 12, 21).

Уведомление от 09.02.2011 N 07-06/2/00887 возвращено организацией связи в инспекцию 17.02.2011 по причине "иные обстоятельства", примечание "не проживает".

Телеграмма, направленная по юридическому адресу общества, не доставлена, так как квартира закрыта, адресат по извещению не является.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что инспекцией приняты все необходимые и достаточные меры для извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 05.03.2011 N 06-46033.

Согласно части 3 статьи 25.4 КоАП дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, или если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Из оспариваемого постановления от 31.03.2011 N 290 следует, что дело об административном правонарушении рассмотрено в отсутствие законного представителя общества.

Инспекцией по юридическому адресу общества направлено уведомление от 05.03.2011 N 07-06/2/01817 заказным письмом с простым уведомлением, которое возвращено организацией связи в инспекцию 21.04.2011 с отметкой "истек срок хранения" (л.д. 33). На данные обстоятельства также ссылается инспекция в апелляционной жалобе.

Иных доказательств извещения законного представителя общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении в материалы дела не представлено.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что на момент рассмотрения дела об административном правонарушении 31.03.2011 инспекция не располагала доказательствами о надлежащем извещении законного представителя общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении; инспекцией не приняты все необходимые меры по извещению законного представителя общества о времени и месте рассмотрения дела 31.03.2011; законный представитель общества не извещен надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

С учетом совокупности изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о ненадлежащем извещении общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении и существенном нарушении инспекцией процедуры привлечения общества к административной ответственности, которое не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело и повлекло нарушение прав общества, предусмотренных КоАП, что является основанием для признания оспариваемого постановления незаконным.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что инспекцией в материалы дела не представлено доказательств уведомления общества о времени и месте проведения проверки 08.02.2011.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что инспекция не доказала наличие в действиях (бездействии) общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП, по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 14.5 КоАП неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно протоколу об административном правонарушении от 05.03.2011 N 06-46033 вменяемое обществу административное правонарушение выразилось в несоответствии заверенного места установки ККТ месту фактического использования; платежный терминал, принадлежащий обществу, при оказании услуги по приему платежа за пополнение абонентского счета оператора "Мегафон Сибирь" на сумму 10 рублей выдал кассовый чек, в котором указано, что терминал находится по адресу: г. Кызыл, ул. Щетинкина - Кравченко, д. 77, магазин "Лари".

В соответствии с частью 2 статьи 28.2 КоАП в протоколе об административном правонарушении указываются, в том числе, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение.

Протокол об административном правонарушении как основное доказательство по делу об административном правонарушении должен содержать подробное описание события административного правонарушения, ссылки на соответствующие нормы права, которые нарушены.

В оспариваемом постановлении указано, что вменяемое обществу административное правонарушение выразилось в применении контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения; на момент проверки платежный терминал находился по адресу Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Щетинкина-Кравченко, 61, на чеке указано, что платежный терминал зарегистрирован по адресу: г. Кызыл, ул. Щетинкина-Кравченко, 77, в магазине "Лари", то есть платежный терминал установлен не по месту регистрации заявленного места ККТ, что подтверждается объяснениями Ондар С.Н. от 08.02.2011, актом проверки от 08.02.2011 N 007286, актом кассы по форме N КМ-9, чеком платежного терминала на сумму 10 рублей от 08.02.2011, что является нарушением пункта 2.1 статьи 2, пункта 1.1 статьи 4 Закона о ККТ; пункта 5 статьи 6 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами".

В соответствии с частью 2.1 статьи 2 Закона о ККТ организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, не подпадающие под действие пунктов 2 и 3 настоящей статьи, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу). Указанный документ выдается в момент оплаты товара (работы, услуги) и должен содержать следующие сведения:

наименование документа;

порядковый номер документа, дату его выдачи;

наименование для организации (фамилия, имя, отчество - для индивидуального предпринимателя);

идентификационный номер налогоплательщика, присвоенный организации (индивидуальному предпринимателю), выдавшей (выдавшему) документ;

наименование и количество оплачиваемых приобретенных товаров (выполненных работ, оказанных услуг);

сумму оплаты, осуществляемой наличными денежными средствами и (или) с использованием платежной карты, в рублях;

должность, фамилию и инициалы лица, выдавшего документ, и его личную подпись.

Обстоятельства нарушения обществом указанной нормы права инспекцией в протоколе об административном правонарушении не отражены, при рассмотрении дела об административном правонарушении не установлены и в оспариваемом постановлении не указаны, соответствующие доказательства в материалы дела не представлены, в связи с чем, основания для вывода о нарушении обществом части 2.1 статьи 2 Закона о ККТ отсутствуют.

Частью 1.1 статьи 4 Закона о ККТ предусмотрено, что контрольно-кассовая техника (далее - ККТ) в составе платежного терминала, применяемого платежным агентом и банковским платежным агентом, и банкомата, применяемого банковскими платежными агентами, должна, в том числе:

иметь фискальную память с накопителями фискальной памяти, контрольную ленту и часы реального времени;

обеспечивать некорректируемую регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение информации о платежах на контрольной ленте и в накопителях фискальной памяти, а также предоставлять информацию для печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом в некорректируемом виде;

эксплуатироваться в фискальном режиме, а в иных режимах исключать возможность печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом;

передавать в фискальном режиме в платежный терминал или банкомат зарегистрированную информацию о платежах в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте, в фискальной памяти и первичных учетных документах организации или индивидуального предпринимателя, применяющих платежный терминал или банкомат.

Обстоятельства нарушения обществом указанной нормы права инспекцией в протоколе об административном правонарушении не отражены, при рассмотрении дела об административном правонарушении не установлены и в оспариваемом постановлении не указаны, соответствующие доказательства в материалы дела не представлены, в связи с чем, основания для вывода о нарушении обществом части 1.1 статьи 4 Закона о ККТ отсутствуют.

Согласно части 5 статьи 6 Федерального закона N 103-ФЗ в случае изменения адреса места установки платежного терминала платежный агент обязан в день осуществления такого изменения направить соответствующее уведомление в налоговый орган с указанием нового адреса места установки контрольно-кассовой техники, входящей в состав платежного терминала.

Из протокола об административном правонарушении и оспариваемого постановления следует, что вменяемое обществу административное правонарушение выразилось в том, что платежный терминал установлен не по месту регистрации заявленного места ККТ.

Как следует из протокола об административном правонарушении и оспариваемого постановления проверка проводилась по адресу: г. Кызыл, ул. Щетинкина-Кравченко 61, где установлен платежный терминал, принадлежащий обществу.

Согласно карточке регистрации ККТ N 1327 ККТ с заводским номером 0032228 установлена по адресу: г. Кызыл, ул. Щетинкина-Кравченко 61 (л.д. 28).

Следовательно, платежный терминал общества установлен по месту регистрации ККТ, в связи с чем, основания для вывода о нарушении обществом части 5 статьи 6 Закона N 103-ФЗ отсутствуют.

В пункте 2 статьи 5 Закона N 103-ФЗ предусмотрено, что кассовый чек, выдаваемый платежным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего платежа, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов, а также содержать следующие обязательные реквизиты:

наименование документа - кассовый чек;

наименование оплаченного товара (работ, услуг);

общую сумму принятых денежных средств;

размер вознаграждения, уплачиваемого плательщиком, в случае его взимания;

дату, время приема денежных средств, номера кассового чека и контрольно- кассовой техники;

адрес места приема денежных средств;

наименование и место нахождения платежного агента, принявшего денежные средства, и его идентификационный номер налогоплательщика;

номера контактных телефонов поставщика и оператора по приему платежей, а также платежного субагента в случае приема платежа платежным субагентом.

Обстоятельства нарушения обществом указанной нормы права инспекцией в протоколе об административном правонарушении не отражены, при рассмотрении дела об административном правонарушении не установлены и в оспариваемом постановлении не указаны.

Из протокола об административном правонарушении и оспариваемого постановления следует, что на чеке указано, что платежный терминал зарегистрирован по адресу: г. Кызыл, ул. Щетинкина-Кравченко, 77, в магазине "Лари"; нарушение выявлено 08.02.2011 в 15 час. 32 мин. При этом, в протоколе об административном правонарушении и оспариваемом постановлении не указаны номер платежа, номер платежного терминала, а также нарушением какой нормы права являются указанные обстоятельства.

На представленной инспекцией копии чека от 08.02.2011 указано время платежа 14 час. 32 мин., что не соответствует времени платежа, указанного в протоколе об административном правонарушении и оспариваемом постановлении.

Иных доказательств, подтверждающих вменяемое обществу административное правонарушение, а также соответствующее нормативно правовое обоснование инспекцией не представлено.

Таким образом, инспекцией допущено существенное нарушение процедуры привлечения общества к административная ответственность, не доказано наличие в действиях (бездействии) общества состава вменяемого обществу административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП, что является основаниям для признания незаконным и отмены постановления от 31.03.2011 N 290 по делу об административном правонарушении.

С учетом изложенного, основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от "03" августа 2011 года по делу N А69-1312/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Л.А. Дунаева А.Н. Бабенко