Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2011 г. N 10АП-7957/11

г. Москва

10 ноября 2011 г.

Дело N А41-29657/10

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме10 ноября 2011 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александрова Д.Д.,

судей Кручининой Н.А., Мордкиной Л.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Нетребской А.С.,

при участии в заседании:

от заявителя: ООО "Гвалт-Инвест" (ИНН: 5018085822, ОГРН: 1035003352911): Пупыниной Н.А., доверенность от 06 мая 2011 г., Егоровой И.Д., доверенность от 11.07.2011 г., Горбачевой Л.А., доверенность от 11.07.2011 г.,

от заинтересованных лиц:

МРИФНС России N 2 по Московской области: Старчиковой Н.П., доверенность от 15.08.2011 г. N 04-09/14016,

УФНС России по Московской области: Андреева Ю.А., доверенность от 16.05.2011 г. N 06-15/1215вн,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МРИФНС России N 2 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 26 июля 2011 г. по делу N А41-29657/10, принятое судьей Юдиной М.А., по заявлению ООО "Гвалт-Инвест" к МРИФНС России N 2 по Московской области, УФНС России по Московской области о признании недействительными решений,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Гвалт-Инвест" (далее заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражной суд Московской области с заявлением, с учетом изменений в порядке ст. 49 АПК РФ, принятых судом, к МРИФНС России N 2 по Московской области о признании недействительными решения инспекции N 13-28/239/07 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.12.2009 г. и решения УФНС России по Московской области от 16.06.2010 N16-16/00882.

Определением суда от 12.01.2011 г. к участию в деле в качестве соответчика привлечено УФНС России по Московской области.

Решением Арбитражного суда Московской области от 02 августа 2011 г. требование, заявленное налогоплательщиком, удовлетворено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции от 02.08.2011 г. отменить, принять по делу новый судебный акт.

При этом налоговый орган в апелляционной жалобе указал, что расходы понесенные на оплату услуг депозитария должны учитываться в порядке ст. 280 НК РФ. Кроме того, по операциям с ценными бумагами необходимо вести раздельный учет доходов (расходов) от других операций. Также по мнению инспекции, обществом не велся раздельный учет сумм налога по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых НДС, так и неподлежащих налогообложению операций. Обществом осужествлялась деятельность по переводу технической документации, что предполагает наличие штата сотрудников. Кроме того, Грузинова Л.П. и Грузинов В.Е. фактически находились в трудовых отношениях с обществом, однако заработная плата им не перечислялась и не выплачивалась.

Представитель инспекции в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель общества возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель управления поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

Рассмотрев повторно дело в порядке ст. 268 АПК РФ, исследовав материалы дела, выслушав представителей заявителя, ответчика, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, МРИФНС России N 2 по Московской области с 14.09.2009 г. по 13.11.2009 г. проведена выездная налоговая проверка ООО "Гвалт-Инвест" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2008 г., в отношении налога на доходы физических лиц - за период с 01.01.2006 г. по 01.09.2009 г., по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 04.12.2009 N 13-28/239/05 (том 1, л.д. 111-127), на основании которого вынесено решение N 13-28/239/07 от 31.12.2009 г.(том 1, л.д. 14-29), в соответствии с которым ООО "Гвалт-Инвест" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 2155 руб. в федеральный бюджет, в размере 5803 руб. в бюджет субъекта РФ, неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 3915 руб., п. 2 ст. 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета объектов налогообложения по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 15000 руб., п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную плату единого социального налога в виде штрафа в размере 3696 руб., ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм налога на доходы физических лиц налоговым агентом в виде штрафа в размере 3303 руб., обществу начислены пени по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 3063 руб., в бюджет субъекта РФ в сумме 8247 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 4484 руб., единому социальному налогу в сумме 3389 руб., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 2373 руб., налогу на доходы физических лиц в сумме 2213 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 19573 руб., налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет в сумме 10777 руб., в бюджет субъекта РФ - в сумме 29014 руб., единому социальному налогу в сумме 24024 руб., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование по страховой части в сумме 9240 руб., по накопительной в сумме 3696 руб., налогу на доходы физических лиц в сумме 16515 руб.

Решением УФНС России по Московской области от 16.06.2010 N 16-16/00882 (том 1, л.д. 30-36) апелляционная жалоба ООО "Гвалт-Инвест" удовлетворена частично, решение МРИФНС России N 2 по Московской области от 31.12.2009 N 13-28/239/07 изменено путем отмены доначислений по единому социальному налогу за 2009 г. в размере 9006 руб., страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2009 г. в сумме 4850 руб., штрафа в порядке п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 129 руб. В остальной части решение инспекции оставлено без изменения.

Согласно представленных в арбитражный суд письменных объяснениях в порядке ст. 81 АПК РФ (от 18.05.2011 б/н) УФНС России по Московской области поясняет, что вышеуказанные суммы недоимки и штрафа были самостоятельно исключены из доначисляемых заявителю МРИФНС России N 2 по Московской области при принятии решения от 31.12.2009 N 13-28/239/07, вследствие чего решение Управления в этой части ошибочно.

Таким образом, с учетом пояснений от 18.05.2011 г. решением УФНС России по Московской области от 16.06.2010 N 16-16/00882 решение Межрайонной ИФНС России N 2 по Московской области от 31.12.2009 N 13-28/239/07 фактически не изменено и оставлено в силе.

Выводы суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований в полном объеме являются правильными.

Как усматривается из материалов дела, ООО "Гвалт-Инвест" в проверяемом периоде имело в собственности ценные бумаги, которые находились на хранении в депозитарии КБ "СДМ-Банк" (ОАО) на основании договора ДЕПО от 11.08.2005 N К40002410003. Стоимость услуг по депозитарному обслуживанию списывалась обществом на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций.

На основании определения суда от 12.01.2011 г. сторонами проведена совместная сверка, в ходе которой подтверждено, что расходы на услуги депозитария составили в 2006 г. - 34634 руб. 63 коп., в 2007 г. - 32496 руб. 84 коп., в 2008 г. - 35696 руб. 96 коп. Указанные суммы подтверждаются представленными заявителем в материалы дела первичными документами: договором ДЕПО от 11.08.2005 N К40002410003, актами, счетами-фактурами, выставленными КБ "СДМ-Банк" (ОАО).

В силу п. 4 ст. 265 НК РФ соответствующие расходы относятся к внереализационным расходам как расходы, связанные с обслуживанием приобретенных налогоплательщиком ценных бумаг, в том числе оплата услуг реестродержателя, депозитария.

В соответствии с подп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ датой осуществления внереализационных и прочих расходов признается дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров или дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, либо последнее число отчетного (налогового) периода - для расходов: в виде сумм комиссионных сборов, в виде расходов на оплату сторонним организациям за выполненные ими работы (предоставленные услуги), в виде арендных (лизинговых) платежей за арендуемое (принятое в лизинг) имущество, в виде иных подобных расходов.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно отклонен довод инспекции, что расходы понесенные на оплату услуг депозитария должны учитываться в порядке ст. 280 НК РФ, поскольку услуги депозитария, оказанные заявителю, связаны не с реализацией ценных бумаг, а с их учетом и хранением (ежемесячным обслуживанием ценных бумаг).

В соответствии с п. 1 ст. 283 НК РФ налогоплательщики, понесшие убыток (убытки), исчисленный в соответствии с настоящей главой, в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее). При этом определение налоговой базы текущего налогового периода производится с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, статьями 264.1, 268.1, 275.1, 280 и 304 настоящего Кодекса.

В ходе проведения выездной налоговой проверки документы, подтверждающие убыток, у общества не запрашивались, что подтверждается требованием N 13-28/239/1 о представлении документов (информации) от 14.09.2009 г., из которого усматривается, что на проверку у общества были истребованы документы только за проверяемый период (том 1, л.д. 128-129). Вместе с тем, о наличии в более раннем налоговом периоде у ООО "Гвалт-Инвест" убытка налоговому органу было известно из бухгалтерского баланса организации и налоговой декларации.

Как следует из пояснений заявителя в суде первой инстанции, первичные документы, подтверждающие убыток, были представлены с возражениями на акт проверки.

Доказательств обратного, а также неверного определения суммы убытка или отсутствия правовых оснований для его учета в 2006 г. инспекцией не представлено.

Таким образом, общество правомерно уменьшило налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций за 2006 г. на величину полученного ранее убытка.

Согласно оспариваемого решения, заявитель наряду с основной деятельностью (перевод технической документации) в 4 квартале 2006 г., 3 квартале 2007 г., 3 и 4 кварталах 2008 г. занимался деятельностью по операциям с ценными бумагами.

Таким образом, по мнению налогового органа, налогоплательщиком осуществлялись как облагаемые налогом на добавленную стоимость, так и освобождаемые от налогообложения, операции.

Однако, обществом не велся раздельный учет сумм налога по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых НДС, так и неподлежащих налогообложению операций.

Указанные доводы инспекции апелляционный суд считает несостоятельными.

Как следует из оспариваемого решения, а также пояснений представителя общества в суде первой инстанции, в 3 квартале 2007 г., 3 и 4 кварталах 2008 г. к вычетам предъявлялись суммы налога, предъявленные заявителю КБ "СДМ-Банк" (услуги по депозитарию), которые в силу ст. 149 НК РФ не освобождены от обложения налогом на добавленную стоимость.

В силу п. п. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) налогом на добавленную стоимость реализация на территории Российской Федерации долей в уставном (складочном) капитале организаций, паев в паевых фондах кооперативов и паевых инвестиционных фондах, ценных бумаг и инструментов срочных сделок.

Доказательства реализации ценных бумаг в вышеуказанных налоговых периодах налоговым органом в нарушение ст. ст. 65, 200 АПК РФ не представлены, в связи с чем у заявителя отсутствовала обязанность по выполнению условий, предусмотренных п. 4 ст. 170 НК РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету.

В соответствии со статьей 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Согласно материалов дела, обществом велся раздельный учет операций как облагаемых налогом на добавленную стоимость, так и не облагаемых налогом, что подтверждается приказом об учетной политике на 2006, карточками счетов 91, 58.2. Доказательств обратного инспекцией не представлено.

Согласно налоговой декларации за 4 квартал 2006 г., оборотно-сальдовой ведомости по счету 19.3, книги покупок за 4 квартал 2006, представленных в материалы дела, НДС, отраженный по счету 19.3, относящийся к 4 кварталу 2006 г., налогоплательщиком к вычету не заявлялся и в затраты не списывался, к вычету предъявлен налог за 2005 г., 1 и 2 кварталы 2006 г. Доказательства того, что налоговые вычеты по счетам-фактурам, указанным в книге покупок за 4 квартал 2006 г., были заявлены ранее, налоговым органом не представлены.

В силу подп. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.

Заявитель со ссылкой на первичные документы и сведения, отраженные в налоговой декларации за спорный период, указал, что доля расходов на продажу акций в 4-м квартале 2006 г. не превысила 5-ти процентов, вследствие чего, он имел право не вести раздельный учет облагаемых и необлагаемых налогом операций.

Заинтересованными лицами данный довод не оспорен, доказательства ошибочности расчетов общества не представлены.

Таким образом, довод инспекции, что обществом не велся раздельный учет сумм налога по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых НДС, так и неподлежащих налогообложению операций является несостоятельным.

Из оспариваемого решения следует, что в проверяемом периоде налогоплательщиком не начислялась и не выплачивалась заработная плата генеральному директору ООО "Гвалт-Инвест" Грузинову В.Е. и главному бухгалтеру общества Грузиновой Л.П., в связи с чем инспекция расчетным путем исчислила заработную плату и доначислила заявителю единый социальный налог, налог на доходы физических лиц, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, соответствующие пени и штрафы.

Объектом налогообложения по единому социальному налогу для налогоплательщиков, к которым относится заявитель, в соответствии с пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса РФ признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиком в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ или оказание услуг.

Согласно пункту 1 статьи 237 Налогового кодекса РФ налоговая база по названному налогу определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, не подлежащих налогообложению, указанных в статье 238 Кодекса), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты.

В соответствии с п. 2 ст. 10 Федерального Закона РФ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" от 15.12.2001 г. N 167-ФЗ объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов является объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налога (взносу), установленные главой 24 "Единый социальный налог (взнос) Налогового кодекса Российской Федерации".

Таким образом, при исчислении единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в соответствии с вышеуказанными нормами Налогового кодекса Российской Федерации Федерального и Закона РФ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" учитываются лишь фактически полученные доходы.

В силу ст. 209 НК РФ объектом налогообложения по налогу на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Таким образом, налог исчисляется, удерживается и уплачивается налоговым агентом в бюджет только при наличии дохода, подлежащего получению.

Однако, в проверяемом периоде обществом такие выплаты не осуществлялись, заработная плата вышеуказанным лицам не начислялась.

Правильным является вывод суда первой инстанции, что доначисления по единому социальному налогу, налогу на доходы физических лиц и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, не основаны на нормах действующего законодательства о налогах и сборах по следующим основаниям.

Нарушение норм трудового законодательства не может являться основанием для доначисления единого социального налога, налога на доходы физических лиц и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Согласно оспариваемого решения инспекция предложила обществу уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц в сумме 16515 руб., что противоречит п. 4 и п. 9 ст. 226 НК РФ, в соответствии с которыми налог удерживается непосредственно из доходов налогоплательщика и не может уплачиваться налоговым агентом из собственных средств.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для признания оспариваемого решения недействительным.

Решение УФНС России по Московской области от 16.06.2010 N 16-16/00882 содержит выводы, аналогичные изложенным в оспариваемом решении инспекции, в связи с чем также подлежит признанию недействительным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда первой инстанции, положенные в основу судебного акта, и не могут служить основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 266, 268, ч. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 02 августа 2011 г. Арбитражного суда Московской области по делу N А41-29657/10 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий

Д.Д. Александров

Судьи

Н.А. Кручинина Л.М. Мордкина