Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2011 г. N 14АП-6799/11

г. Вологда

10 ноября 2011 г.

Дело N А05-6769/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Ралько О.Б., судей Виноградовой Т.В. и Пестеревой О.Ю. при ведении протокола секретарем судебного заседания Белоруковой О.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокурора города Коряжмы Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 05 сентября 2011 года по делу N А05-6769/2011 (судья Ипаев С.Г.),

установил

прокурор города Коряжмы Архангельской области (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Валенсис" (Москва, ОГРН 1107746755940, ИНН 7719759488; далее - общество, ООО "Валенсис") о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 05 сентября 2011 года в удовлетворении заявленных требований прокурору отказано.

Прокурор с судебным решением не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на то, что заявителем приняты все зависящие от него меры по уведомлению общества о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 09.06.2011 прокуратурой города Коряжмы совместно с Отделом внутренних дел по городу Коряжме проведена проверка по вопросу соблюдения законодательства в сфере организации и проведения азартных игр в отношении лотерейного клуба, принадлежащего ООО "Валенсис", расположенного по адресу: Архангельская область, город Коряжма, улица Кирова, дом 17а.

В ходе проверки установлено, что обществом в указанном месте осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлены акт проверочной игры от 09.06.2011, протокол осмотра от 09.06.2011, протокол изъятия от 09.06.2011, получены показания от оператора клуба Толстиковой З.Н., посетителей клуба Бутова Д.С., Тумакова С.Е., Братышева А.С., а также руководителя клуба Шипицына В.В.

При таких обстоятельствах исполняющий обязанности прокурора Шевелев С.В. пришел к выводу о совершении обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в связи с чем 30.06.2011 им вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, прокурор в порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края; Приморского края; Калининградской области; Краснодарского края и Ростовской области.

Следовательно, на территории Архангельской области игорные зоны созданы быть не могут.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемой ситуации факт осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, подтверждается имеющимися в материалах дела: актом проверочной игры от 09.06.2011, протоколом осмотра от 09.06.2011, протоколом изъятия от 09.06.2011, показаниями оператора клуба Толстиковой З.Н., посетителей клуба, а также руководителя клуба Шипицына В.В.

Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что проводимая обществом деятельность содержит признаки азартной игры с использованием игровых автоматов, поэтому ООО "Валенсис" является субъектом ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем суд первой инстанции пришел к выводу о том, что прокурором нарушена процедура привлечения лица к административной ответственности.

В силу пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 10) нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В силу пункта 2 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Согласно части 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса.

Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрено составление протокола об административном правонарушении с участием законного представителя привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

В соответствии с частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если оно извещено в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.

В силу частей 3 - 5 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются его права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе. Законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В данном случае из постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 30.06.2011 следует, что оно составлено в отсутствие законного представителя общества.

Из материалов дела следует, что исполняющий обязанности прокурора 22.06.2011 направил генеральному директору общества Митлиной И.В. заказным письмом с уведомлением сообщение от 22.06.2011 N 7-23-2011 в котором сообщалось о времени, дате и месте составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Указанное письмо получено обществом 08.07.2011 (т. 2, л. 22), то есть после вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Выписка с официального сайта Почты России исследована судом первой инстанции и ей дана надлежащая оценка. Указанная выписка представлена в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции и датирована 18.08.2011, материалы дела об административном правонарушении не содержат сведений о том, что прокурором на день вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении проверялась информация о вручении заказного письма представителю общества, в материалах дела отсутствует выписка с сайта Почты России по состоянию на 30.06.2011.

Кроме того, согласно представленной выписке от 18.08.2011, заказное письмо на даты 27.06.2011 и 28.06.2011 не вручено в связи с "неудачной попыткой вручения".

Также в материалах дела имеется телеграмма, направленная 22.06.2011 обществу по его юридическому адресу, указанному в Выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, в которой тоже содержалась информация о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Вместе с тем из ответа почтового отделения от 22.06.2011 следует, что телеграмма не доставлена в связи с отсутствием такого учреждения.

Апелляционный суд считает, что указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что прокурором не приняты все возможные и необходимые меры по извещению общества о времени и месте составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, поскольку получив 22.06.2011 ответ почтового отделения о том, что телеграмма обществу не доставлена, заявитель в течение 5 рабочих дней (до 30.06.2011) не принял ни каких попыток для извещения ООО "Валенсис" каким-либо иным способом. Так у прокурора имелся номер телефона общества (указан в доверенности от 21.12.2010 на имя Шипицына В.В. (т. 1, л. 58), приложенной к объяснениям, полученным помощником прокурора 27.06.2011, а также в прейскуранте цен), однако в материалах дела отсутствует информация о том, что заявителем были сделаны попытки связаться с представителем общества по телефону. Кроме того в материалах административного дела имеются адреса обособленных подразделений ООО "Валенсис", вместе с тем уведомления о времени, дате и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении по указанным адресам обществу не направлялись, доказательств обратного прокурором не представлено. Также у заявителя имелась возможность при взятии объяснений 27.06.2011 у руководителя обособленного подразделения общества Шипицына В.В. выяснить иные возможные адреса, номера телефонов или факсов ООО "Валенсис", однако этого сделано не было, о чем свидетельствуют объяснения указанного лица.

Следовательно, прокурор вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении общества, не имея достаточных данных, свидетельствующих о том, что законный представитель ООО "Валенсис" надлежащим образом уведомлен о времени и месте его вынесения.

Существенный характер нарушений (предусмотренных Постановлением N 10) определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Составление постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, лишает его возможности воспользоваться своими процессуальными правами и гарантиями защиты, предоставленными частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ, в связи с чем такое процессуальное нарушение носит существенный характер, так как не позволяет рассмотреть дело объективно, всесторонне и полно, с учетом возможных возражений со стороны общества. Указанное нарушение является неустранимым.

С учетом изложенного дело рассмотрено судом полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Правовых оснований для отмены принятого по данному делу решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы прокурора не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 05 сентября 2011 года по делу N А05-6769/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу прокурора города Коряжмы Архангельской области - без удовлетворения.

Председательствующий

О.Б. Ралько

Судьи

Т.В. Виноградова О.Ю. Пестерева