Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2011 г. N 08АП-7715/11

город Омск

14 ноября 2011 г.

Дело N А75-5719/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 ноября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кулагиной Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7715/2011) общества с ограниченной ответственностью "Витэкс" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 17.08.2011 по делу N А75-5719/2011 (судья Кущева Т.П.), принятое по заявлению Управление внутренних дел по г. Нижневартовску

к обществу с ограниченной ответственностью "Витэкс" (ОГРН 1107746584351, ИНН 7725699389)

о привлечении к административной ответственности

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

Управление внутренних дел по г. Нижневартовску (далее - УВД по г. Нижневартовску, заявитель, административный орган обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Витэкс" (далее - ООО "Витэкс", Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 17.08.2011 по делу N А75-5719/2011 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры удовлетворил требования УВД по г. Нижневартовску, привлек ООО "Витэкс" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией аппаратов NN 73148104, 37346746, 74156309, 93298281, на пятом аппарате две таблички NN 04013866, 30896728, шестой аппарат без номера, N 66438571, восьмой, девятый, десятый и тринадцатый аппарат без номеров, 85577247, 24255180, 50033364, 99181671, 61613756, 53190865, 59719870 и четыре аппарата без номеров, изъятых на основании протокола изъятия от 30.06.2011.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Витэкс" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь при этом на недоказанность события административного правонарушения.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Витэкс", ссылаясь на техническое заключение 11-01-31-067 от 01.02.2011, указывает на то, что изъятые аппараты (аттракционы) являются развлекательными, следовательно, нормы Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" к рассматриваемым правоотношениям не применимы.

Податель жалобы считает, что УВД по г. Нижневартовску административное были допущены существенные нарушения процедуры привлечения Общества к административной ответственности, поскольку протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, а также протокол об административном правонарушении 48 НИ N 006893 составлены в отсутствие законного представителя ООО "Витэкс" - генерального директора Общества Еременко Н.В., надлежащим образом не извещенного о совершении указанных процессуальных действий. При этом представитель общества Толмачев В.В., действующий на основании общей доверенности, законными представителем общества не является.

Кроме того, податель жалобы указал на то, что при составлении протокола об административном правонарушении от 06.07.2011 48 НИ N 006893 не указано время его составления, а также нарушена часть 1 статьи 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; в протоколе изъятия от 30.06.2011 в качестве правового основания для изъятия развлекательных аттракционов содержится ссылка на п.п. 2.5 ст. 11 Закона РФ "О милиции", который с 01.03.2011 утратил силу; заявление о привлечении Общества с административной ответственности, поданное в суд первой инстанции, подписано неуполномоченньгм лицом ввиду отсутствия в материалах дела документов, подтверждающих полномочия начальника МОБ УВД в г. Нижневартовску В.А. Абашеева.

В письменном отзыве УВД по г. Нижневартовску возразил на доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

До начала судебного заседания от УВД по г. Нижневартовску поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое суд апелляционной инстанции счел необходимым удовлетворить.

Суд апелляционной инстанции также посчитал возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя ООО "Витэкс", надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного заседания, не заявившего ходатайства об его отложении.

В порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Сотрудниками УВД по городу Нижневартовску по поступившей информации, была осуществлена проверка деятельности развлекательного клуба "Колизей", расположенного по адресу: г. Нижневартовск, ул. Ханты-Мансийская д. 28/2, принадлежащего ООО "Витэкс" г. Москва.

Проверяющими было установлено, что основным видом деятельности ООО "Витэкс", является предоставление услуг развлечения и отдыха, посредством предоставления в аренду посетителям развлекательных аппаратов. Также Общество является оператором стимулирующей лотереи "Твой шанс", организатором которой является ООО "Меридиан" г. Москва.

На основании договора N 00031-03 от 26.04.2011 ООО "Меридиан" (организатор) поручил, а ООО "Витэкс" (оператор лотереи) принимает на себя обязанность за вознаграждение по проведению негосударственной всероссийской бестиражной стимулирующей лотереи "Твой шанс", проводимой на территории Российской Федерации, на условиях настоящего контракта и доверенности, и в соответствии с условиями лотереи.

Протоколом осмотра места происшествия от 31.05.2011 (т.1 л.д.27-28) зафиксировано наличие в помещении клуба "Колизей", расположенного по адресу: г. Нижневартовск, ул. Ханты-Мансийская д. 28/2, электронного развлекательного оборудования в количестве 24 единиц, которые протоколом от 30.06.2011 были изъяты в присутствии двух понятых и оператора Гасиевой И.В. (т. л.д. 18).

В ходе проверки установлено, что ООО "Витэкс" посетителям, приобретшим билет, стоимостью 100, 500, 1000 руб. приобретает право воспользоваться услугой проката развлекательного оборудования. С билетом посетитель получает товарный чек от кассира, после чего он подходит к оператору заведения, предъявляет оператору кассовый чек и билет, и указывает на развлекательный аппарат, которым он бы хотел воспользоваться. Оператор набивает на понравившемся посетителю развлекательном аппарате очки, соразмерные сумме, указанной в билете. Процесс использования развлекательного аппарата заканчивается по усмотрению посетителя либо в случае сгорания всех очков (т.1 л.д. 32-33).

Если в процессе игры посетитель набирает баллы, то в любой момент он может игру остановить и получить у оператора денежные средства в зависимости от набранных баллов 1 балл = 1 руб. (т. 1 л.д. 20).

Более того, как только посетитель приобрел билет, он имеет право в любой момент времени принять участие в стимулирующей лотереи "Твой шанс". На приобретенном у кассира билете имеется скрет-слой, за которым указана сумма выигрыша, а именно 100, 500, 1000 рублей. Скрет-Слой посетитель стирает и в случае выигрыша денежного приза, по условиям проведения стимулирующей лотереи общество имеет право выдать денежный приз в течение 30 дней. (т. 1 л.д. 33)

Вместе с тем, каждый посетитель, который приобрел билет на 1000 руб. имеет право принять в лотереи, которая проводится каждое воскресенье в 20-00 час. в три этапа. Разыгрываются сумы 3000 руб., 5000 руб. 7000 руб. Лотерею проводит независимое лицо, корешки от билетов складывают в барабан, независимое лицо поэтапно достает корешки билетов и называет номер. Первый выигрышный номер получает 3000 руб., второй - 5000 руб., третий номер - 7000 руб. Денежные средства для розыгрыша литореи каждое воскресенье предоставляет начальник по имени Виталий, его фамилия оператору Гасиевой И.В. не известна (т. 1 л.д. 20).

Таким образом, сотрудниками УВД по городу Нижневартовску было установлено, что ООО "Витэкс" под предлогом проведения стимулирующей лотереи "Твой шанс" осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием развлекательных автоматов без специального разрешения (лицензии) в помещении клуба "Колизей", расположенного по адресу: г. Нижневартовск, ул. Ханты-Мансийская д. 28/2.

По результатам проверки в отношении ООО "Витэкс" в присутствии Толмачева Виталия Владимировича, действующего на основании доверенности от 06.12.2010, выданной генеральным директором ООО "Витэкс", составлен протокол 48 НИ N 006893 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, который был вручен 06.07.2011 представителю Общества Толмачеву В.В.

На основании названного протокола УВД по городу Нижневартовску обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Витэкс" к административной ответственности.

17.08.2011 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу пункта 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

При этом в силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса, и предоставляющего организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

В соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ:

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (пункт 10 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

Исходя из анализа изложенных положений, определяющих понятия азартной игры, игрового автомата суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша.

Игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, управляющим процессом игры, комбинацией символов. Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается, то есть клиент получает выигрыш. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Клиент имеет право забрать денежные средства в любое время, если на счете будет положительный баланс.

Как установлено судом первой инстанции, и подтверждается материалами дела, ООО "Витэкс", осуществляя деятельность в клубе "Колизей", расположенном по адресу: г. Нижневартовск, ул. Ханты-Мансийская д. 28/2., предоставляет развлекательное оборудование для игры любому желающему. Условием участия в игре является приобретение услуги для работы на игровом оборудовании. В помещении клуба посетитель передает оператору денежные средства, получает соответствующий чек и билет в зависимости от его стоимости (100, 500, 1000 рублей) и говорит, на какой аппарат зачислить баллы. Количество таких баллов определяется стоимостью приобретенного физическим лицом билета; введение в автомат баллов осуществляется работниками общества. После того, как оператор зачислил баллы на указанный посетителем автомат, посетитель начинает играть, т.е. выбирает ставку и уровень игры. В процессе игры можно либо проиграть все оплаченные баллы, либо увеличить их количество, при этом результат игры от посетителей не зависит. После игры посетитель получает сумму выигрыша у оператора в случае положительного баланса.

Названные обстоятельства подтверждаются объяснениями представителем Общества Толмичева В.В., оператором Гасиевой И.В., Арсланова Д.О., отобранными сотрудниками административного органа в ходе вышеназванной проверки.

Таким образом, управление процессом определения выигрышной комбинации участником лотереи, а не работником Общества, зачисление баллов в автомат, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, свидетельствуют о наличии признаков азартной игры.

Согласно объяснениям от 01.06.2011 объяснениями, на вопрос, каков принцип выплаты выигрыша в случае, если посетитель на автомате набирает большое количество баллов, чем потратил денежных средств на оплату билета, и желает закончить игру, Арсланов Д.Н. пояснил, что зависимости от набранных на аппарате большего количества баллов, чем потратил посетитель нет, так как выигрыш выдается только при участии клиента в стимулирующей лотерее, что не соответствует объяснениям Гасиевой И.В., которая пояснила, что если в процессе игры посетитель набирает баллы, то в любой момент он может игру остановить и получить у оператора денежные средства в зависимости от набранных баллов 1 балл = 1 руб. Указанное обстоятельство не соответствует содержанию доверенности (т.1 л.д. 66), в которой указано, что предоставление услуги по прокату развлекательного оборудования осуществляется без денежного выигрыша.

Кроме того, оператор Гасиева И.В. указала, что право принять участие розыгрыше лотереи, которое проводится каждое воскресенье в 20.00 часов поэтапно предоставляется только тому, что приобрел билет на 1000 руб., что не соответствует условиям стимулирующей лотереи "Твой шанс", согласно которым на билете имеется скрет-слой, за которым указана сумма выигрыша, а именно 100, 500, 1000 рублей.

Более того, представленный в материалы дела билет развлекательного центра "Колизей" (т.1 л.д. 19) не является лотерейным билетом стимулирующей лотереи "Твой шанс", поскольку условия розыгрыша по названному билету, где разыгрываются 3000, 5000, 7000 руб., не соответствуют условиям стимулирующей лотереи "Твой шанс", следовательно такой билет является дополнительным поощрением посетителей клуба "Колизей", принявших участие в игре на развлекательных автоматах.

Согласно протоколу изъятия от 30.06.2011 у ООО "Витэкс" изъято развлекательное оборудование в количестве 24 единиц: N N 73148104, 37346746, 74156309, 93298281, на пятом аппарате две таблички NN 04013866, 30896728, шестой аппарат без номера, N 66438571, восьмой, девятый, десятый и тринадцатый аппарат без номеров, 85577247, 24255180, 50033364, 99181671, 61613756, 53190865, 59719870 и четыре аппарата без номеров

При этом ссылка подателя апелляционной жалобы на техническое заключение N 11-01-31-067, согласно которому исследованное оборудование и установленные на них программные продукты, не могут быть отнесены к игровым автоматам и лотерейному оборудованию, а являются развлекательными аппаратами, и никакого отношения к системе электронных лотерей не имеют (т. 2 л.д. 92-104) не состоятельна, поскольку материалы дела не содержат доказательств того, что техническому исследованию было подвергнуто программное обеспечение именно изъятых у ООО "Витэкс" 24 аппаратов.

По убеждению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемом случае решение вопроса об отнесении аппаратов к игровому оборудованию не требует привлечения экспертов, обладающих специальными познаниями.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что используемое Обществом оборудование по своей сути является игровыми автоматами, отличаясь от последних лишь отсутствием устройств приема и выдачи денежных знаков, и содержат игровую плату для воспроизведения игровых программ.

Алгоритм действия оборудования похож на принцип действия игрового автомата и заключается в следующем: в оборудование вносится количество баллов, эквивалентное количеству денежных средств, уплаченных участником Обществу (1 рубль - 1 очко), очки разыгрываются на оборудовании участником при помощи кнопок и игровой программы. При этом сумма баллов может уменьшаться или увеличиваться, что зависит от программного устройства, расположенного в оборудовании. Фактически возможность стать участником лотереи "Твой шанс" обусловлена внесением наличных денежных средств для игры на игровом оборудовании, в результате чего посетитель клуба заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Учитывая, изложенное, и принимая во внимание алгоритм фактического использования данного оборудования, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что используемое Обществом оборудование является игровым, а осуществляемая им деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр.

Согласно части 9 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям данного Федерального закона.

Поскольку разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне у ООО "Витэкс" отсутствует, действия Общества правильно квалифицированы УВД по городу Нижневартовску по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения, если такое разрешение обязательно.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры.

Правовая возможность исполнения существующей обязанности определяется отсутствием объективных препятствий для выполнения указанных обязанностей, то есть обстоятельств, не зависящих от воли обязанного лица. Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 27.04.2001 N 7-П подобные обстоятельства квалифицируются как чрезвычайные, объективно непредотвратимые обстоятельства и другие непредвиденные, непреодолимые препятствия, находящиеся вне контроля обязанных лиц.

Таких обстоятельств, находящихся вне контроля ООО "Витэкс", материалами административного дела не установлено, последним не доказано.

Вина Общества выразилась в том, что, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегая данным требованием закона, фактически осуществляло деятельность в сфере игорного бизнеса, не приняло все зависящие от него меры по прекращению данного вида деятельности.

Предусмотренная законом государственная регистрация в качестве юридического лица не только наделяет юридическое лицо правами и гарантиями, связанными с указанным статусом, но и предполагает принятие им на себя соответствующих обязанностей и рисков, в том числе обязанностей по соблюдению определенных правил ведения экономической деятельности. Таким образом, Общество обязано осуществлять свою деятельность с соблюдением законодательства в данной сфере.

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", принимая решение о привлечении к административной ответственности, судам необходимо учитывать положения частей 2 и 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливающие правила об обязательном разрешении вопроса об изъятых вещах и документах и вещах, на которые наложен арест.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), а, следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Однако следует учитывать, что в рамках рассмотрения данных дел не подлежат разрешению споры, связанные с определением законного владельца вещей и документов.

Принимая во внимание отсутствие отягчающих обстоятельств, суд пришел к обоснованному выводу, что Общество подлежит привлечению к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в минимальном размере санкции указанной статьи в размере 40 000 руб. с конфискацией игрового оборудования.

Срок давности привлечения ООО "Витэкс" к административной ответственности не истек.

Согласно части 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (части 2 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Кроме того, частью 4 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что, в случае отказа в возбуждении уголовного дела, но при наличии в действиях лица признаков административного правонарушения сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела.

Материалами дела подтверждается, что по факту осуществления ООО "Витэкс" предпринимательской деятельности ОБППРИАЗ МОБ УВД по городу Нижневартовску проводилась проверка в порядке статей. 144-145 Уголовно - процессуального кодекса Российской Федерации, по результатам которой 05.07.2011 принято постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела (т.1 л.д. 14).

Следовательно, сроки давности привлечения ООО "Витэкс" к административной ответственности должны исчисляться 05.07.2011.

На момент вынесения судом решения по делу об административном правонарушении, то есть 17.08.2011, сроки давности привлечения Общества к административной ответственности не истекли.

Податель жалобы указывает на то, что административным органом были допущены существенные нарушения процедуры привлечения Общества к административной ответственности, а именно Общество не было извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол.

В соответствии с частью 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения; при составлении протокола указанному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем в протоколе делается соответствующая запись (часть 3); ему предоставляется возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении (часть 4); протокол должен быть подписан законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении (часть 5).

Из изложенного следует, что протокол об административном правонарушении составляется в присутствии физического лица или законного представителя юридического лица, привлекаемого к ответственности. В случае извещения административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о факте, месте и времени составления протокола об административном правонарушении протокол может быть составлен в отсутствие этого лица, поскольку его неявка или уклонение не свидетельствует о нарушении предоставленных ему гарантий защиты и не может служить препятствием для реализации административным органом возложенных на него законом задач и функций по борьбе с административными правонарушениями.

Уведомление о времени и месте составления протокола было направлено в адрес Общества 23.06.2011, что подтверждается почтовой квитанцией (т. 1 л.д. 21-22).

О факте уведомления ООО "Витэкс" о времени и месте составления названного протокола также свидетельствует участие в данном процессуальном действии представителя Толмачева В.В., действующего на основании доверенности от 0.12.2010, выданной генеральным директором ООО "Витэкс" Еременко Н.В.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы о лишении Общества возможности на стадии возбуждения дела об административном правонарушении давать объяснения и замечания по содержанию протокола не находят своего документального подтверждения, в связи с чем судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные.

Не может служить основанием для отмены решения суда первой инстанции доводы апелляционной жалобы о допущенных УВД по городу Нижневартовску нарушениях при оформлении материалов административного дела ссылка в протоколе изъятия на п.п. 2.5 ст. 11 Закона РФ "О милиции", который с 01.03.2011 утратил силу, неуказание в протоколе о привлечении к административной ответственности времени его составления, поскольку указанные недостатки, не свидетельствуют о наличии неустранимых процессуальных нарушений, и нее влекут за собой неясность и противоречивость в установленных обстоятельствах, а также невозможность всесторонне и полно рассмотреть дело о привлечении к административной ответственности арбитражным судом.

Довод апелляционной жалобы о том, что заявление о привлечении Общества с административной ответственности, поданное в суд первой инстанции, подписано неуполномоченным, не находит своего подтверждения, поскольку согласно приложению N 1 к постановлению Главы муниципального образования г.Нижневартовск от 28.05.2004 N 479 начальником МОБ УВД в г. Нижневартовску является подполковник милиции В.А.Абашев, подписавший упомянутое заявление.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что удовлетворив заявленные административным органом требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела Нормы материального права применены Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы Общества не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 17.08.2011 по делу N А75-5719/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа только по основания, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков