Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2011 г. N 20АП-5414/11

г. Тула

14 ноября 2011 г.

Дело N А68-3302/11

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 ноября 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Тучковой О.Г., судей Дорошковой А.Г., Тиминской О.А.,

по докладу судьи Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Принеслик И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Интерклуб" на решение Арбитражного суда Тульской области от 24 июня 2011 года по заявлению УВД по г.Новомосковску (Тульская обл., г.Новомосковск, ул.Кирова, д.3)

к ООО "Интерклуб" (ОГРН 1097154016189, Тульская обл., г.Новомосковск, ул.Дзержинского, д. 17)

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явились, извещены надлежаще,

от ответчика: Пригода О.Б. - представителя по доверенности от 07.11.2011, Рыжова В.В. - генерального директора (выписка из ЕГРЮЛ от 07.07.2009 N 9003а),

УСТАНОВИЛ:

УВД по городу Новомосковску (далее - Управление, административный орган, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Интерклуб" (далее - ООО "Интерклуб", общество, ответчик) к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 24.06.2011 заявление удовлетворено.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда.

Заявитель в судебное заседание не явился, уведомлен надлежащим образом, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст. ст. 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в его отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, на основании поступившего 25 марта 2011 года в УВД сообщения в порядке ст.144, 145 УПК РФ УВД по г.Новомосковску Тульской области проведена проверка соблюдения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в клубе ООО "Интерклуб" по адресу: Тульская область, г.Новомосковск, ул.Орджоникидзе, д.2.

В ходе проверки было установлено, что в клубе ООО "Интерклуб" по адресу: Тульская область, г.Узловая, г.Новомосковск, ул.Орджоникидзе, д.2, общество допустило осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны без специального разрешения на данный вид деятельности.

В ходе проверки отобраны объяснения у посетителя клуба Туровского А.А., который пояснил, что, Уплатив работнику клуба (девушке) 400 руб., после зачисления ею этой суммы в виде баллов на монитор он начал играть, производя определенные алгоритмы действий при помощи мышки.

Сотрудниками УВД по г.Новомосковску Тульской области в соответствии со ст. 27.8 КоАП РФ в присутствии директора Рыжова В.В. и двух понятых был произведен осмотр помещения клуба ООО "Интерклуб", по результатам которого составлен протокол осмотра места происшествия от 25.03.2011.

Из протокола осмотра следует, что при входе в помещение с правой стороны расположена витрина с фотопродукцией. За данной витриной расположено два стола, на которых стоят четыре компьютерных монитора. Под столами установлено четыре компьютерных системных блока. На третьем мониторе слева имеется заставка с подписью "Добро пожаловать в мир Интернета" и на экране выведены значки провайдеров интернета: Рамблер, Яндекс, Майл.ру. Среди данных значков имеется значок, на котором изображена обезьяна и подпись "серьезные игры".

Обнаруженные в ходе проверки четыре системных блока без номеров были изъяты проверяющими в порядке ст.27.10 КоАП РФ.

На исследование в ФГУ "Тульский ЦСМ" 31 марта 2011 года переданы 4 системных блока для разрешения вопроса о том, имеются ли на указанном оборудовании программы, относящиеся к реестру игровых.

У директора ООО "Интерклуб" Рыжова В.В. 12 апреля 2011 года отобраны объяснения. В своих объяснениях Рыжов В.В. указал, что в клубе, расположенном по адресу: Тульская область, г.Новомосковск, ул.Орджоникидзе, д.2, клиент имеет возможность выхода в сеть Интернет, заплатив денежные средства в размере 100 руб. за 1 час за пользование услугой через оборудование, предоставляемое обществом на основании субагентского договора N 134 от 20.07.2009, заключенного между ООО "Спринт" ("принципал") и ООО "Интерклуб" ("агент").

Согласно п.2.2 субагентского договора N 134 от 20.07.2009 агент обязуется безвозмездно предоставлять клиентам доступ в систему Интернет Pinsale с помощью оборудования агента, присоединенного к сети Интернет. Принципал может консультировать агента относительно выбора программы. Пункт 2.2.2. предусматривает выполнение действий по приему депозитов от клиентов системы, допускает внесение депозитов любыми законными способами платежа. Таким образом, любое физическое лицо, придя в клуб, может пользоваться сетью Интернет. Кроме обычного пользования, клиент может играть в любые игры с помощью нашего оборудования. Для этого клиент вносит посредством оператора денежные средства. Эти деньги зачисляются на счет системы Pinsale и в форме депозита показываются на мониторе компьютера. Таким образом, клиент играет на внесенную сумму. В случае выигрыша система Pinsale автоматически зачисляет на депозит клиента выигранную сумму и, по желанию клиента, оператор (сотрудник клуба) обналичивает эту сумму через указанную систему.

Генератор случайных чисел, который отвечает за выигрыш либо проигрыш клиента, расположен на сервере, находящемся за пределами РФ, а именно, на сайте WWW.red-slots.com.

Управлением вынесено постановление от 04.04.2011 о возбуждении перед прокурором ходатайства о продлении срока проверки сообщения о преступлении до 30 суток.

На основании резолюции срок проверки продлен до 30 суток.

В адрес УВД 05.04.2011 от ФГУ "Тульский ЦСМ" поступил ответ от 05.04.2011 г.. N 55-11/2-472 о том, что исследование системных блоков компьютеров не входит в компетенцию ИЛ ФГУ "Тульский ЦСМ".

Управлением по результатам рассмотрения материала проверки вынесено постановление от 24.04.2011, которым постановило:

отказать в возбуждении уголовного дела по сообщению о совершении преступления, предусмотренного ст.171 ч.1 УК РФ, по основаниям п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием состава преступления в действиях гр.Рыжова В.В;

возбудить административное производство по признакам правонарушения, предусмотренного ст.14.1 ч.2 КоАП РФ, в отношении ООО "Интерклуб".

В УВД по г.Новомосковску Тульской области 28 апреля 2011 года поступило сообщение, из которого следует, что в ООО "Интерклуб" по адресу: г.Новомосковск, ул.Орджоникидзе, д.2, ведется игровая деятельность.

На основании поступившего сообщения 28 апреля 2011 года УВД по г.Новомосковску Тульской области проведена проверка соблюдения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в клубе ООО "Интерклуб" по адресу: Тульская область, г.Новомосковск, ул.Орджоникидзе, д.2.

В ходе проверки было установлено, что в клубе ООО "Интерклуб" по адресу: Тульская область, г.Узловая, г.Новомосковск, ул.Орджоникидзе, д.2, Общество допустило осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны, без специального разрешения на данный вид деятельности.

Управлением в соответствии со ст. 27.8 КоАП РФ в присутствии двух понятых произведен осмотр помещения клуба ООО "Интерклуб", по результатам которого составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территории и находящихся там вещей и документов от 28.04.2011.

Из протокола осмотра следует, что помещение "Фотосалона" разделено на два зала, в одном из которых расположено три стола с включенными на них 5 мониторами. На двух мониторах открыта поисковая страница "Яндекс", а на трех других открыта страница http://redslotss.com./inter/, где помимо ячейки ввода на одноклассники размещены ячейки с играми.

Обнаруженные в ходе проверки пять системных блоков (3 системных блока черного цвета и 2 - белого цвета) были изъяты проверяющими в порядке ст.27.10 КоАП РФ.

В ходе проверки проверяющими были отобраны объяснения у посетителей клуба:

Новиковой В.А., которая пояснила, что, зайдя в помещение фотосалона, расположенного по адресу: Тульская область, г.Новомосковск, ул.Орджоникидзе, д.2, увидела, что в помещении установлены компьютеры, за которыми посетители играли в игры. Она подошла к девушке и заплатила 200 руб., после чего села за компьютер N 1 и начала игру "Клубничка". Суть игры заключалась в том, что при нажатии клавиш "Старт", "Ставка", "Линия 1 до 9", "Макс. Ставка", "Помощь" баллы увеличивались или уменьшались в результате выпадения случайных комбинаций и картинок;

Кузнецовой В.В., которая пояснила, что, зайдя в помещение фотосалона, расположенного по адресу: Тульская область, г.Новомосковск, ул.Орджоникидзе, д.2, увидела, что в помещении установлены компьютеры, за которыми посетители играли в игры. Она подошла к девушке и заплатила 200 руб., после чего села за компьютер N 2 и начала игру "Клубничка". Суть игры заключалась в том, что при нажатии клавиш "Старт", "Ставка", "Линия 1 до 9", "Макс. Ставка", "Помощь" на экране выпадали случайные комбинации картинок и цифр, в результате которых баллы в окошке "кредит" увеличивались или уменьшались;

Аксенова С.В., который пояснил, что, зайдя в помещение фотосалона, расположенного по адресу: Тульская область, г.Новомосковск, ул.Орджоникидзе, д.2, увидел, что в помещении установлены компьютеры, за которыми посетители играли в игры. Он подошел к девушке и заплатил 100 руб., после чего сел за компьютер N 3 и начал игру "Клубничка". Суть игры заключалась в том, что при нажатии клавиш "Старт", "Ставка", "Линия 1 до 9", "Макс. Ставка", "Помощь" на экране выпадают случайные комбинации цифр и картинок, в результате чего баллы в окошке "кредит" увеличивались или уменьшались. В итоге Аксенов С.В. выиграл 250 руб., которые получил на руки.

Материалы по указанным выше сообщениям 06 мая 2011 года объединены.

На основании поступившего в Управление сообщения гражданина, 13 мая 2011 года УВД по г.Новомосковску Тульской области проведена проверка соблюдения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в клубе ООО "Интерклуб" по адресу: Тульская область, г.Новомосковск, ул.Орджоникидзе, д.2.

В ходе проверки установлено, что в клубе ООО "Интерклуб" по адресу: Тульская область, г.Новомосковск, ул.Орджоникидзе, д.2, общество допустило осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны, без специального разрешения на данный вид деятельности.

Управлением в соответствии со ст. 27.8 КоАП РФ в присутствии Алдабаевой А.С. и двух понятых был произведен осмотр помещения клуба ООО "Интерклуб", по результатам которого составлен протокол осмотра места происшествия от 13.05.2011.

Протоколом осмотра установлено, что в момент проверки в помещении клуба находились компьютеры фирм "Самсунг" и "Nec" во включенном состоянии. Открыты с помощью браузера "Мозила фаейр фоис", на вебстранице http://redslotss.com./inter/. В центре на странице расположена надпись "Добро пожаловать в мир Интернета", далее имеются ссылки на вебстраницы, в частности, на "Серьезные игры" с логотипом "обезьяны".

В порядке ст.27.10 КоАП РФ проверяющими из клуба были изъяты: мониторы LG N 804 DВРDUO077, Самсунг N LS19 HANKBDHEDC, NEC N L17 ZEN, системные блоки N Т48А2519, N Е85-05798, N 0790772041092.

В ходе проверки проверяющими были отобраны объяснения у посетителя клуба Королева А.В., который пояснил, что 13.05.2011 в районе 16 час 00 мин пришел в клуб, расположенный по адресу: Тульская область, г.Новомосковск, ул.Орджоникидзе, д.2 (бывший магазин "Русич"), где, положив деньги на Интернет, начал играть в азартные игры на деньги. В ходе игры он ничего не выиграл.

По результатам проверок Управлением в отношении ООО "Интерклуб" составлен протокол об административном правонарушении от 17.05.2011, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

В целях привлечения общества к административной ответственности административный орган в порядке статьи 23.1. КоАП РФ обратился в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства, пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, и привлек ООО "Интерклуб" к административной ответственности в виде наложения штрафа в размере 40 000 руб. Изъятое оборудование возвращено обществу.

При этом суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно ст. 3 Федерального закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

При этом в силу п.6 ст.4, п.3 ст.5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из ст. 4 Закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В соответствии с ч.ч. 1 и 2 ст. 5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (ч. 4 ст. 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 Федерального закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ч. 2 ст. 13 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Данная правовая позиция закреплена в постановлении Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 N 5889/10.

В соответствии со статьей 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений. При этом статьей 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим обязательному выяснению по делу об административном правонарушении, отнесены виновность лица в совершении правонарушения (пункт 3) и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения (пункт 7).

Во взаимосвязи со статьей 2.1 КоАП РФ, закрепляющей общие основания привлечения к административной ответственности и предусматривающей необходимость доказывания наличия в действиях (бездействии) физического (юридического) лица признаков противоправности и виновности, и статьей 26.11 КоАП РФ о законодательно установленной обязанности судьи, других органов и должностных лиц, осуществляющих производство по делу об административном правонарушении, оценивать доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности, оспариваемые положения Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, как направленные на обеспечение вытекающих из Конституции Российской Федерации общепризнанных принципов юридической ответственности и имеющие целью исключить возможность необоснованного привлечения к административной ответственности граждан (должностных лиц, юридических лиц), в том числе при отсутствии их вины, не могут расцениваться как нарушающие какие-либо права и свободы граждан.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Основными доказательствами по делу являются: протокол об административном правонарушении от 17.05.2011 (т.1, л.д.8); протокол осмотра места происшествия от 25.03.2011 (т.1, л.д.14); объяснения Туровского А.А. (т.1, л.д.16); протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территории и находящихся там вещей и документов от 28.04.2011 (т.1, л.д.99); протокол изъятия вещей и документов от 28.04.2011 (т.1, л.д.98); объяснения Новиковой В.А., Кузнецовой В.В., Аксенова С.В. от 28.04.2011 (т.1, л.д.100-101); протокол осмотра места происшествия от 13.05.2011 (т.1, л.д.108); объяснения Королева А.В. от 13.05.2011 (т.1, л.д.111).

Из данных документов следует, что в рассматриваемом случае азартные игры осуществляются следующим образом: работник клуба принимает денежные средства от посетителей, после чего они начинают играть при помощи дополнительных клавиш "Старт", "Ставка" и др. В результате выпадения на мониторе определенных комбинаций картинок и цифр их баланс увеличивается или уменьшается.

В ходе проверки установлен факт выплаты выигрыша в размере 250 руб. одному из посетителей клуба - Аксенову С.В.

Кроме того, в своих объяснениях директор клуба Рыжов В.В. не отрицает факт того, что имеется генератор случайных чисел, отвечающего за выигрыш либо проигрыш клиента, который расположен на сервере, находящемся за пределами РФ, а именно на сайте www.red-slots.com.

Для посетителей клуба деятельность общества заключается в том, что в данном месте, используя принадлежащее обществу оборудование, можно играть в азартные игры. Посетители приходят, отдают деньги оператору, тот запускает игру. Клиент играет в азартные игры - проигрывает или выигрывает деньги.

Таким образом, фактически в клубе ООО "Интерклуб" организовано проведение азартных игр.

Процессуальных нарушений, являющихся основанием для отказа в привлечении к административной ответственности, заявителем не допущено.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе ответчик указывает на недоказанность административным органом события административного правонарушения, так как при производстве по делу об административном правонарушении были допущены существенные процессуальные нарушения: в частности, лица, у которых были взяты объяснения, не предупреждались об уголовной или административной ответственности, следовательно, данные доказательства не являются допустимыми.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание данный довод, как основанный на неверном толковании норм материального права. Из представленных в материалы дела объяснений следует, что лицам, у которых они были взяты, разъяснены их права, предусмотренные ст.51 Конституции Российской Федерации. Каких-либо требований по разъяснению данным лицам прав, закрепленных иными нормативными документами, КоАП РФ не содержит. Кроме того, данные лица не привлекались к участию в деле в качестве свидетелей. Данные объяснений оценены судом в качестве иных письменных доказательств в порядке ст.75 АПК РФ.

Ссылка апелляционной жалобы на отсутствие 13.05.2011 доступа в сеть Интернет в помещении клуба, что, по мнению заявителя, подтверждается письмом провайдера (т.1, л.д.120), также отклоняется судебной коллегией.

Из представленного письма невозможно сделать вывод, что доступ в сеть Интернет отсутствовал именно в помещении, расположенном по адресу: Тульская область, г.Новомосковск, ул.Орджоникидзе, д.2. Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что проверка проводилась не только 13.05.2011, но и ранее, а именно 25.03.2011 и 28.04.2011.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводов суда и не подтверждают неправильного применения судом норм материального и процессуального права, в связи с чем не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь частью 4.1 статьи 206, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 24.06.2011 по делу N А68-3302/11 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, только по основаниям, предусмотренным в ч.4 ст.288 АПК РФ.

Жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Г. Тучкова

Судьи

А.Г. Дорошкова О.А. Тиминская