Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2011 г. N 17АП-10982/09

г. Пермь

14 ноября 2011 г.

N 17АП-10982/2009-ГК Дело N А60-26979/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 ноября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Чепурченко О.Н.,

судей Казаковцевой Т.В., Романова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Пыленковой Т.А.,

при участии:

от кредитора, ОГУЗ "Свердловская областная туберкулезная больница "Кристалл": Бушмелева Т.В., доверенность от 17.01.2011 г.. N 21-09;

от иных лиц, участвующих в деле - не явились,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу кредитора - Областного государственного учреждения здравоохранения "Свердловская областная туберкулезная больница "Кристалл",

на определение Арбитражного суда Свердловской области

от 09 сентября 2011 года об отказе во включении требования в реестр требований кредиторов должника,

вынесенное судьей Ю.А. Журавлевым,

в рамках дела N А60-26979/2009 о признании ООО "Евроремстрой" (ОГРН 1026600633553, ИНН 6603014460) несостоятельным (банкротом),

установил:

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 04 августа 2009 года по делу N А60-26979/2009 в отношении должника - ООО "Евроремстрой" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Крылов Денис Владимирович.

16 ноября 2010 года в Арбитражный суд Свердловской области поступило заявление Областного государственного учреждения здравоохранения "Свердловская областная туберкулезная больница "Кристалл" (далее - ОГУЗ СОТБ "Кристалл", кредитор) о включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере 13 549 785 руб. 18 коп., в том числе: 5 151 004 руб. долга, 766 247 руб. 62 коп. пени за неправомерное удержание денежных средств, 7 578 749 руб. 80 коп. пени за нарушение сроков окончания работ, 53 783 руб. 76 коп. задолженности за электроэнергию, потребленную при производстве работ. Кроме того, кредитор просит включить в реестр требований кредиторов требование о возврате плит покрытия марки ПК пролетом 6,3м. общей площадью покрытия 91 кв.м. в натуре.

В связи с пропуском кредитором срока предусмотренного ст. 71 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", определением от 19.11.2010 г.. заявление ОГУЗ СОТБ "Кристалл" о включении в реестр требования вынесено на рассмотрение после введения процедуры следующей за процедурой наблюдения.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19.01.2011 г.. ООО "Евроремстрой" (должник) признан банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство, исполняющим обязанности конкурсного управляющего утвержден Крылов Д.В.

Определением суда от 02.02.2011 г.. заявление ОГУЗ СОТБ "Кристалл" назначено к рассмотрению.

В порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ кредитор уточнил заявленное требование, просит включить в реестр требований кредиторов должника 2 772 433 руб. 88 коп. долга, 7 578 749 руб. 80 коп. пени за нарушение сроков окончания работ, 53 783 руб. 76 коп. задолженности за электроэнергию, потребленную при производстве работ.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 09.09.2011 г.. во включении требования ОГУЗ "Свердловская областная туберкулезная больница "Кристалл" в реестр требований кредиторов ООО "Евроремстрой" 2 772 433 руб. 88 коп. основного долга, 7 578 749 руб. 80 коп. пени за нарушение сроков окончания работ и 53 783 руб. 76 коп. задолженности за электроэнергию, потребленную при производстве работ, отказано (т. 20, л.д. 123-128).

Не согласившись с вынесенным определением, кредитор - ОГУЗ СОТБ "Кристалл" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и разрешить вопрос по существу.

Заявитель в жалобе указывает на то, что директор должника Антипкин В.А. приглашался к участию в работе инвентаризационной комиссии с указанием даты и времени начала работы телеграммой от 02.08.2010 г..; согласно сообщению оператора связи от 04.08.2010 г.. телеграмма вручена не была в связи с закрытием квартиры и неявкой адресата по извещению. Выводы специалиста по результатам проверки отраженные в Заключении Управления госстройнадзора Свердловской области (акт сверки N 28-11-3а-ЗЮО от 30.06.2011 г..) являются надлежащим доказательством выполнения работ в меньшем объеме, чем указано в подписанных актах приемки работ. По мнению заявителя, факт отсутствия вины ОГУЗ СОТБ "Кристалл" в выполнении работ не в полном объеме уже установлен судом в решении Арбитражного суда Свердловской области от 18.02.2011 г.. и является преюдициальным. Суд не разобрался с основанием возникновения задолженности по оплате электроэнергии, в связи с чем, сделал неправильный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения данных требований.

Конкурсный управляющий ООО "Евроремстрой" согласно письменному отзыву против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, просит оставить обжалуемое определение без изменения.

Иных письменных отзывов на апелляционную жалобу не поступило.

Участвующий в судебном заседании представитель ОГУЗ СОТБ "Кристалл" доводы жалобы поддержал, просит определение отменить, жалобу - удовлетворить.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом. В силу статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ неявка лиц в судебное заседание не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу положений статьи 100 Федерального закона от 26.10.2002 г.. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов. Указанные требования включаются внешним управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Как следует из материалов дела, между ОГУЗ СОТБ "Кристалл" (заказчик) и ООО "Евроремстрой" (подрядчик) 15.05.2008 г.. подписан государственный контракт N 35/1008 на выполнение работ для государственных нужд, в соответствии с которым подрядчик обязался в установленный контрактом срок выполнить строительно-монтажные работы по достройке "под ключ" спального корпуса Баженовского отделения ОГУЗ СОТБ "Кристалл", с осуществлением функций заказчика-застройщика, в соответствии с техническим заданием, рабочим проектом N 1743, выполненным ФГУП "Уралгипроместпром", а заказчик - принять результат и уплатить обусловленную контрактом цену (п.п. 1.1, 4.3 контракта; т. 16, л.д. 19-20).

Срок выполнения работ определен сторонами в п. 1.2 контракта с 15.05.2008 года по 30.11.2008 года. График производства работ согласован в Приложении N 1 к контракту (т. 16, л.д. 21).

Согласно пунктам 2.1, 2.4 контракта общая стоимость работ по составляет 28 304 000 руб. Заказчик производит предварительную оплату в размере 20% от цены контракта, далее оплата производится по факту выполнения подрядчиком этапов работ в соответствии с графиком производства работ, на основании подписанного заказчиком акта приемки выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости работ формы КС-3.

В течение трех дней с момента завершения всех работ по Контракту подрядчик предоставляет заказчику акт выполненных работ, составленный по форме КС-2, справку о стоимости работ, составленной по форме КС-3, соответствующий счет и счет-фактуру. Работы считаются выполненными с момента подписания сторонами акта выполненных работ (форма КС-2) (п.п. 3.1, 3.3).

В случае просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом пунктом 5.7 предусмотрена ответственность подрядчика в виде уплаты пени за каждый день просрочки в размере 1/200 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ. Исполнитель освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Полагая, что должник ненадлежащим образом исполнил свои обязанности по контракту ОГУЗ СОТБ "Кристалл" обратилось в арбитражный суд с настоящим требованием. В обосновании своего требования кредитор указывает на то, что подрядчику было перечислено 12 728 387 руб. в счет оплаты работ, из которых работы на сумму 2 772 433 руб. 88 коп. фактически не выполнены; на нарушение сроков выполнения работ, вследствие чего он обязан на основании п. 5.7 контракта уплатить пени в размере 7 578 749 руб. 80 коп., начисленные за период с 01.12.2008 г.. по 01.11.2010 г.. и потребление подрядчиком при проведении строительно-монтажных работ электроэнергии на сумму 53 783 руб. 76 коп.

Отказывая в удовлетворении заявления о включении заявленного кредитором требования в реестр требований кредиторов должника, суд первой инстанции исходил из недоказанности заявленного требования.

Исследовав имеющиеся в деле доказательства в их совокупности в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого определения в связи со следующим.

В силу положений ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (ст. 711 ГК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из положений вышеназванных норм права, следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Как следует из материалов дела, в период с июня 2008 года по март 2009 года должником выполнены работы на общую сумму 12 728 387 руб., о чем свидетельствуют представленные в дело двусторонние акты приемки выполненных работ (форма КС-2), подписанные сторонами без претензий и замечаний по объему и качеству выполненных работ.

Также в дело представлен акт о приостановлении строительства N 1 от 29.09.2010 г.. (форма КС-17) отражающий, что фактические затраты на дату приостановления строительства составили вышеуказанную сумму.

Доводы кредитора о том, что работы были выполнены в меньшем объеме, подлежат отклонению.

Как правомерно отметил суд первой инстанции документы, представленные в подтверждение, по мнению заявителя, факт выполнения работ в меньшем объеме, чем указанно в подписанных актах приемки выполненных работ, составлены без участия представителей должника.

Акт от 05.08.2010 г.. составленный по итогам проведения инвентаризационных работ по достройке спального корпуса, выполненных должником по государственному контракту, содержит лишь вывод комиссии о невыполнении работ в помещениях ИТП здания спального корпуса и дизель-электростанции в виду отсутствия в них доступа (т. 16, л.д. 25) в связи с чем, не может являться доказательством выполнения обществом работ в меньшем объеме.

Утверждение ОГУЗ СОТБ "Кристалл" о том, что заключение Управления госстройнадзора Свердловской области - акт поверки N 28-11-3а-ЗЮО от 30.06.2011 г.. являются доказательством выполнения должником работ в меньшем объеме, чем указано в подписанных актах приемки работ несостоятельно (том 20 л.д.17-19).

Как следует из названного акта, предметом проверки являлось соответствие фактически выполненных работ (проектных и дополнительных) работ и примененных строительных материалов требованиям проектной и нормативной документации. Таким образом, органом надзора проводилась проверка выполнения работ в соответствии с проектной документацией с учетом всех согласованных изменений и дополнений, нормативным нормам, а не объема выполненных работ. Так, в частности, установлено отступление от проектной документации и нарушение технических регламентов при устройстве перегородок здания, отсутствует согласование изменений проектно-сметной документации в установленном порядке в отношении устройства утепления плит покрытия, внутренней системы отопления, в отношении электросилового и электроосвещения; установлено отсутствие исполнительной документации на сети телефонизации; работы по установке дизельной электростанции выполнены, но отсутствует разработанный и согласованный с генеральным проектировщиком проект на ее установку. Следовательно, сделать вывод о том, что предъявленная сумма 2 772 433 руб. 88 коп. - это фактически не выполненные работы, не представляется возможным.

Экспертиза в целях определения объема выполненных ООО "Евроремстрой" по спорному контракту работ не проводилась и о проведении ее ни в суде первой, ни в апелляционной инстанциях не заявлялось.

Из материалов дела усматривается, что нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных государственным контрактом N 35/1008 от 15.05.2008 г.., произошло по вине самого заказчика, что выразилось в задержке передачи ряда проектной документации и в затягивании согласований значительных изменений в рабочий проект в связи с выявлением в ходе строительства недоработок сметно-технической документации, что подтверждается дополнительным соглашением к контракту от 28.11.2008 г.. об увеличении объемов работ и имеющейся в деле перепиской о невозможности и нецелесообразности выполнения работ по ранее выданной проектно-сметной документации и в установленные сроки.

Следовательно, при наличии вины заказчика в силу положений пункта 5.7 контракта исполнитель - должник освобождается от уплаты неустойки за просрочку исполнения обязательства.

Ссылка заявителя на то, что факт отсутствия вины ОГУЗ СОТБ "Кристалл" в выполнении работ не в полном объеме уже установлен судом в решении Арбитражного суда Свердловской области от 18.02.2011 г.., несостоятельна, поскольку данное решение не имеет преюдициального значения для разрешения настоящего спора.

Как правомерно отмеченной судом первой инстанции, в пункте 2.1 государственного контракта стороны согласовали, что в стоимость работ входят все издержки подрядчика, в том числе: на закупку материалов, на перевозку материалов и рабочих, по потребленной электроэнергии, по вывозу строительного мусора, страхованию, по уплате налогов и пошлин и других обязательных платежей, которые должен оплачивать подрядчик в связи с выполнение государственного контракта N 35/1008 от 15.05.2008 г..

Из буквального толкования данного пункта контракта (ст. 431 ГК РФ) следует, что у подрядчика отсутствует обязанность компенсировать ОГУЗ СОТБ "Кристалл" стоимость электроэнергии, потребленной при выполнении работ, предусмотренных контрактом N 35/1008 от 15.05.2008 г.., так как стоимость электроэнергии включена в цену контракта.

Доказательств того, что электроэнергия, стоимость которой заявлена кредитором, была потреблена должником вне рамок выполнения государственного контракта, равно и доказательств того, что для производства работ должник произвел подключение к электросетям кредитора, в дело не представлено (ст. 65 АПК РФ).

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания требования кредитора обоснованным и подлежащим включению в реестр требований кредиторов должника правомерен, основан на представленных в дело доказательствах которым в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ дана надлежащая правовая оценка.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как бездоказательственные и противоречащие материалам дела.

При указанных обстоятельствах, оснований для отмены определения суда от 09.09.2011 г.. предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ судом апелляционной инстанции не установлено. В удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

В соответствии с пунктом 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 г.. N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" при подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в подпункте 12 пункта 1 статьи 333.21 Кодекса, государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 09 сентября 2011 года по делу N А60-26979/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.Н. Чепурченко

Судьи

Т.В. Казаковцева В.А. Романов