Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2011 г. N 08АП-6844/11

город Омск

14 ноября 2011 г.

Дело N А70-4000/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 ноября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6844/2011) открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.07.2011 по делу N А70-4000/2011 (судья Коряковцева О.В.)

по заявлению открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" (ОГРН 1097232036549, ИНН 7203243499)

к Административной комиссии Восточного административного округа г. Тюмени

о признании недействительным постановления от 21.04.2011 N ВАО 690 о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Административной комиссии Восточного административного округа г. Тюмени - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

ОАО "Тепло Тюмени" (далее - заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления Административной комиссии Восточного АО г.Тюмени (далее - ответчик) от 21 апреля 2011 г. N ВАО690 о привлечении к административной ответственности.

Решением от 14.07.2011 по делу N А70-4000/2011 в удовлетворении требований заявителя было отказано.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что обязанность по восстановлению в полном объеме нарушенного благоустройства у него отсутствует, так как заявитель осуществляет аварийно восстановительный ремонт переданных ему муниципальных тепловых сетей и котельных в пределах средств, предусмотренных на эти цели тарифом на регулируемый вид деятельности в сфере теплоснабжения. Кроме того, в соответствии заключенным договором N 18/01111-А от 18.01.2011 работы по восстановлению асфальтовых покрытий и газона выполняются на основании отдельного договора, который должен быть заключен с подрядчиком, определяемым по результатам конкурса в порядке Федерального закона N 94-ФЗ.

Также податель жалобы указал, что составившая протокол Шишкина Н.С. не могла занимать должность в МУ "Служба заказчика", поскольку названная организация на момент составления протокола претерпела реорганизацию в МБУ "Служба заказчика".

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу Общества административный орган выразил свое несогласие с доводами подателя жалобы, считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене или изменению.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей сторон, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявивших ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

Как усматривается из материалов дела, Общество в период с 28 февраля 2011 года по 9 марта 2011 года осуществляло проведение земляных работ, связанных с аварийным ремонтом тепловых сетей по адресу г. Тюмень, ул. 30 лет Победы, д. 108А на основании разрешения (ордера) от 28 февраля 2011 года N 96А. Срок восстановления нарушенного благоустройства определен до 14.03.2011 в зимнем варианте и до 30.05.2011 до полного восстановления нарушенного благоустройства.

В соответствии с пунктом 2.4.1 Порядка выдачи разрешения (ордера) на проведение земляных работ и восстановления нарушенного благоустройства, утвержденного постановлением Администрации города Тюмени от 05.09.2008 N 118-пк (далее - Порядок) при возникновении аварийной ситуации на инженерных сетях выполнение необходимых аварийных земляных работ начинается незамедлительно с целью восстановления нормальной жизнедеятельности пострадавшего населения и работы предприятий, организаций, учреждений. Лица, уполномоченные на производство работ по устранению аварийной ситуации подают заявление о выдаче ордера на проведение земляных работ в уполномоченную организацию в соответствии с требованиями, установленными пунктами 2.1, 2.2 настоящего Порядка, не позднее рабочего дня, следующего за днем возникновения аварийной ситуации.

Согласно пункту 4.1 Порядка контроль за проведением земляных работ и восстановлением нарушенного благоустройства осуществляют управы соответствующих административных округов Администрации города Тюмени, уполномоченная организация в соответствии с Правилами благоустройства города Тюмени, утвержденными решением Тюменской городской Думы от 26.06.2008 N 81, и (или) заключенными договорами на восстановление благоустройства.

Как следует из пункта 4.2 Порядка при выявлении фактов нарушения Правил благоустройства города Тюмени, утвержденных решением Тюменской городской Думы от 26.06.2008 N81, в том числе требований к оборудованию места производства земляных работ, запретов при производстве земляных работ уполномоченная организация принимает меры по привлечению виновных лиц к административной ответственности, предусмотренные действующим законодательством об административных правонарушениях, в том числе по составлению протоколов об административных правонарушениях, по вынесению соответствующими органами представлений о принятии мер по устранению причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

Ведущим инженером МУ "Служба заказчика по благоустройству, внешнему виду зданий, сооружений и обслуживанию населения Восточного административного округа" с участием двух свидетелей 19.04.2011 составлен акт осмотра места совершения административного правонарушения с применением фотосъемки.

Актом зафиксировано, что Общество после проведения земляных работ не организовало восстановление нарушенного благоустройства в зимнем варианте, на месте раскопки образовался провал, часть тротуара разрушена, щебнем не подсыпана, подходы к площадкам не восстановлены, тротуары не подсыпаны щебнем, что зафиксировано актом осмотра от 19 апреля 2011 г. N 39 и фотографиями места совершения административного правонарушения (л.д. 28-34).

19.04.2011 в адрес общества направлено уведомление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и представлении необходимых документов, полученное обществом 19.04.2011 (номер входящей корреспонденции 1962).

Уполномоченным должностным лицом вышеуказанной Службы заказчика в отношении Общества в отсутствие законного представителя Общества составлен протокол об административном правонарушении от 20 апреля 2011 г. N 39н по признакам ст. 4.2 Кодекса Тюменской области об административной ответственности (л.д. 36).

По результатам рассмотрения протокола и приложенных к нему документов административной комиссией в присутствии представителя Общества по доверенности Костомарова С.П. вынесено оспариваемое постановление от 21 апреля 2011 г. N ВАО690, которым Общество привлечено к административной ответственности на основании ст.4.2 Кодекса Тюменской области об административной ответственности в виде штрафа в размере 60 000 руб. (л.д. 5 и 42).

Общество обратилось в арбитражный суд с требованиями о признании постановления незаконным.

Апелляционная коллегия находит, что суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований заявителя.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

На основании статьи 4.2 Кодекса Тюменской области об административной ответственности - нарушение правил благоустройства территорий городов и других населенных пунктов, а также несоблюдение правил по обеспечению чистоты и порядка в городах и других населенных пунктах, установленных соответствующими органами местного самоуправления, влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей.

Из материалов дела усматривается, что оспариваемым постановлением обществу вменяется нарушение части 11 статьи 22 Правил благоустройства города Тюмени, согласно которой после окончания земляных работ нарушенные объекты благоустройства должны быть восстановлены.

Как усматривается из материалов дела, Общество после проведения земляных не организовало восстановление нарушенного благоустройства в зимнем варианте, на месте раскопки образовался провал, часть тротуара разрушена, щебнем не подсыпана, подходы к площадкам не восстановлены, тротуары не подсыпаны щебнем.

Актом осмотра, фотоматериалами, протоколом об административном правонарушении подтверждается, что по состоянию на 19.04.2011, после истечения срока, предусмотренного для восстановления элементов благоустройства, часть тротуара разрушена, щебнем не подсыпана, подходы к площадкам не восстановлены, тротуары не подсыпаны щебнем.

В соответствии со статьей 22 Правил благоустройства лица, планирующие производить работы по строительству, ремонту, реконструкции подземных коммуникаций или иные работы, связанные с доступом к ним и разрытием грунта (далее - земляные работы), должны не позднее 1 марта текущего года подать в территориальный орган Администрации города Тюмени соответствующего административного округа информацию о предстоящих работах.

Все земляные работы должны производиться при наличии письменного разрешения (ордера на проведение земляных работ) и договора на восстановление объектов благоустройства, заключенного с организацией, выдающей разрешение. Порядок выдачи письменного разрешения (ордера) на проведение земляных работ и заключения указанного договора устанавливается муниципальным правовым актом Администрации города Тюмени.

Лицо, производящее земляные работы, обязано на месте проведения работ иметь при себе копию разрешения и договор подряда. После окончания земляных работ благоустройство, нарушенное при их проведении, подлежит обязательному восстановлению.

Производство земляных работ без разрешения не освобождает лицо, их производящее, от обязанности по восстановлению благоустройства. Восстановление нарушенной части тротуара, ограждений, бордюров, зеленых насаждений и других элементов благоустройства должно быть выполнено организациями, производящими работы, до первоначального состояния в соответствии с требованиями действующих строительных норм и правил.

В соответствии со статьей 24 Правил благоустройства лица, виновные в нарушении настоящих Правил, несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и Тюменской области.

Порядок проведения земляных работ и обязанность восстановить нарушенное благоустройство, регламентированы также постановлением Администрации города Тюмени от 05.09.2008 N 118-пк "Об утверждении Порядка выдачи разрешения (ордера) на проведение земляных работ и восстановления нарушенного благоустройства" (далее - Порядок).

В соответствии с пунктом 3.1 Порядка лицо, осуществившее земляные работы, обязано восстановить нарушенное благоустройство в месте проведения земляных работ в соответствии с требованиями, установленными Правилами благоустройства города Тюмени, утвержденными решением Тюменской городской Думы от 26.06.2008 N 81, и иными действующими нормативными правовыми актами, путем заключения и исполнения за счет собственных средств договора на восстановление благоустройства.

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка ордер на проведение земляных работ выдается уполномоченной организацией по форме согласно приложению 1 к настоящему Порядку и содержит в том числе, срок восстановления нарушенного благоустройства в месте производства земляных работ, специализированного подрядчика, осуществляющего восстановление нарушенного благоустройства, срок действия разрешения, а также лицо, ответственное за производство работ.

На основании пункта 3.6 Порядка восстановление благоустройства, нарушенного при проведении аварийных земляных работ, в зимний период производится в зимнем варианте (раскопка засыпается щебнем, песком или иным подобным материалом с выравниванием) в сроки, определенные абзацем первым настоящего пункта, и не позднее 10 дней со дня окончания зимнего периода производится полное восстановление всех нарушенных элементов благоустройства.

Указанные нормативные правовые акты содержат общее правило, в соответствии с которым обязанность восстановить нарушенное благоустройства в зимний период в зимнем варианте в срок действия разрешения, несет лицо, которое производило земляные работы и в результате чьих действий благоустройство было повреждено. В случае установления факта того, что земляные работы проводило определенное лицо именно оно несет обязанность по восстановлению нарушенного благоустройства (своими силами или посредством привлеченной организации).

Важно отметить, что обязанность по восстановлению нарушенного благоустройства является публичной обязанностью любого лица, которое в результате своих действий нарушило данное благоустройства вне зависимости от того, в чьих интересах проводились ремонтные работы.

Поскольку разрешением (ордером) от 28 февраля 2011 года N 96А, установлен срок восстановления нарушенного благоустройства до 14.03.2011 в зимнем варианте, и на момент составления протокола об административном правонарушении 19.04.2011 Общество не восстановило полностью все элементы благоустройства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях Общества события административного правонарушения, предусмотренного статьей 4.2 Кодекса Тюменской области об административной ответственности.

При этом апелляционный суд не принимает во внимание утверждение подателя жалобы о том, что в зимний период не представляется возможным сровнять с уровнем тротуара мерзлый грунт, поскольку податель жалобы не представил соответствующих доказательств такой невозможности. Апелляционный суд находит, что факт возможности выравнивания мерзлого грунта с применением спецтехники является общеизвестным фактом, а, следовательно, не подлежит доказыванию.

Также Общество считает, что не является обязанным лицом по выполнению данных работ по причине того, что определенный для него тариф предусматривает только выполнение работ по аварийно-восстановительному ремонту переданного в аренду муниципального имущества - теплосетевого хозяйства.

Апелляционный суд считает, что указанные обстоятельства касаются сложившихся между собственником муниципального имущества и арендатором гражданско-правовых отношений по поводу использования теплосетевого имущества и его надлежащей эксплуатации. Обязанность по восстановлению нарушенного благоустройства является публичной обязанностью любого лица, которое в результате своих действий нарушило данное благоустройства вне зависимости от того, в чьих интересах ремонтные работы проводились.

Пункт 3.2 Порядка предусматривает, что в отношении объектов благоустройства, находящихся в муниципальной собственности города Тюмени, договор на восстановление благоустройства заключается между заявителем, уполномоченным органом и специализированным подрядчиком, имеющим лицензии на производство работ по восстановлению благоустройства, необходимые в соответствии с действующим законодательством. Проект договора на восстановление благоустройства подготавливается уполномоченным органом в срок не позднее трех рабочих дней со дня регистрации заявления о выдаче ордера на проведение земельных работ, а в случае необходимости проведения земляных работ, связанных с ликвидацией аварий на линейных объектах, - одного рабочего дня.

В соответствии с пунктом 3.3 Порядка в целях обеспечения качества и своевременности выполняемых работ по восстановлению благоустройства в отношении объектов благоустройства, находящихся в муниципальной собственности города Тюмени, ежегодно организуются и проводятся открытые конкурсы по выбору специализированного подрядчика на выполнение работ по восстановлению нарушенного благоустройства на территории соответствующего административного округа города Тюмени. По результатам проведения указанных конкурсов уполномоченные органы на безвозмездной основе заключают с победителями конкурсов соглашение на право заключения договоров на восстановление нарушенного благоустройства.

Таким образом, указанные положения касаются восстановления тех объектов благоустройства, которые находятся в муниципальной собственности. При этом лицо, нарушившее благоустройства должно обеспечить выполнение мероприятий, направленных на восстановление нарушенного благоустройства путем заключения соответствующего договора со специализированным подрядчиком.

Податель жалобы также мотивирует свой довод о том, что у него отсутствует обязанность по восстановлению в полном объеме нарушенного благоустройства тем, что заявитель осуществляет аварийно восстановительный ремонт переданных ему муниципальных тепловых сетей и котельных в пределах средств, предусмотренных на эти цели тарифом на регулируемый вид деятельности в сфере теплоснабжения, при том, что в соответствии заключенным договором N 18/01111-А от 18.01.2011 работы по восстановлению асфальтовых покрытий и газона выполняются на основании отдельного договора, который должен быть заключен с подрядчиком, определяемым по результатам конкурса в порядке Федерального закона N 94-ФЗ.

Апелляционная коллегия находит названный довод несостоятельным, поскольку Обществу вменяется в вину неисполнение обязанности по восстановлению элементов благоустройства в зимнем варианте. Вопрос о наличии у Общества обязанности по восстановлению асфальтового покрытия (полного восстановления элементов благоустройства) в рамках настоящего спора не разрешается, поскольку не относится к материалам дела.

Также Общество указало, что не могло заключить договор на восстановление нарушенного благоустройства, так как специализированный подрядчик не был определен.

Между тем, в материалах дела имеются соглашения о праве на заключение договоров на выполнение работ по восстановлению нарушенного благоустройства на территории Восточного административного округа Администрации города Тюмени при проведении земляных работ, заключенных с победителями открытого конкурса в соответствии с протоколом N 2/11/10-ок от 26.05.2010.

Соглашения, заключенные с победителями открытого конкурса действуют в течение 1 года с момента их заключения в соответствии с пунктом 14, то есть до 07.06.2011.

К данным соглашениям прилагаются типовые договоры на выполнение работ по восстановлению нарушенного благоустройства на территории Восточного административного округа города Тюмени при проведении земляных работ, заключаемый МУ "Служба заказчика по благоустройству, внешнему виду зданий, сооружений и обслуживанию населения Восточного административного округа" (уполномоченная организация), лицом, обратившимся в за выдачей ордера на земляные работы (организация) и специализированным подрядчиком.

Пунктом 1.1 договора предусмотрено, что специализированный подрядчик обязуется своими силами, средствами и оборудованием из своих материалов, в порядки и сроки с соблюдением иных установленных настоящим договором условий выполнить работы, уполномоченная организация обеспечивает контроль за выполнением работ, а организация обязуется произвести оплату выполненных специализированным подрядчиком работ в порядке, предусмотренном договором.

В соответствии с пунктом 3.1 договора прием-передача места производства работ осуществляется специализированным подрядчиком и организацией в присутствии представителя уполномоченной организации в течение одного рабочего дня с момента окончания организацией земляных работ путем оформления акта приема-передачи места производства работ. При этом пунктом 3.2 договора предусмотрена обязанность организации за один день до окончания земляных работ направить уполномоченной организацией и специализирова нному подрядчику письменное уведомление о месте и времени приема-передачи места производства земляных работ, проект локального сметного расчета, определяющего перечень и объем работ по настоящему договору, стоимость работ, и затрат на приобретение материалов, необходимых для выполнения работ.

Пунктом 4.2 договора предусмотрено, что днем начала выполнения специализированным подрядчиком работ по договору является день, следующий за днем приема-передачи мета производства работ.

Пунктом 9.2 договора предусмотрена обязанность организации возместить стоимость работ (затрат) по восстановлению благоустройства в порядке, установленном договором.

Таким образом, изложенное свидетельствует о том, что специализированный подрядчик по выполнению восстановительных работ на период с 07.06.2010 по 07.06.2011 в порядке, предусмотренном пунктами 3.2 и 3.3 Порядка, был определен.

Следовательно, общество, выполняя земляные работы, должно было принять меры, направленные на обеспечение восстановления нарушенного благоустройства либо своими силами (как это предусмотрено в ордере), либо путем заключения договора, форма которого приложена к соглашению, и направления за один день до окончания земляных работ уведомления специализированному подрядчику в целях сдачи места производства для его полного восстановления.

Доказательства осуществления указанных мероприятий со стороны общества не представлено. Однако необходимые условия для выполнения обществом данных мероприятий имелись.

Апелляционный суд находит обоснованно не принятыми судом первой инстанции доводы заявителя о том, что составившая протокол Шишкина Н.С. не могла занимать должность ведущего инженера по благоустройству в МУ "Служба заказчика" в силу того, что на момент составления акта названная организация уже была реорганизована в муниципальное казенное учреждение. Апелляционный суд находит, что названный довод заявителя основан на предположениях и не подтвержден соответствующими доказательствами.

Апелляционный суд считает, что привлечение заявителя к административной ответственности осуществлено при наличии полномочий по составлению протокола и вынесению постановления, предоставленных п. "б" ч.2 ст.5.1 и п. "в" ч.1 ст.5.3 Кодекса Тюменской области об административной ответственности с учетом раздела 15 Распоряжения Главы администрации г.Тюмени от 05.03.2008 N 52-рг "О перечне должностных лиц, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях".

Так, разделом 15 Распоряжения Главы администрации г.Тюмени от 05.03.2008 N 52-рг "О перечне должностных лиц, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях" установлено, что должностные лица Муниципальных учреждений "Служба заказчика по благоустройству, внешнему виду зданий, сооружений и обслуживанию населения" Восточного, Калининского, Ленинского, Центрального административных округов г. Тюмени, в том числе - ведущий инженер, уполномочены составлять протоколы об административных правонарушениях в частности по ст. 4.2 Кодекса Тюменской области об административной ответственности.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал на наличие у ведущего инженера Шишкиной Н.С. полномочий на составление протокола об административной ответственности.

Сам по себе факт смены организационно правовой формы Учреждения, которому были делегированы права по составлению протоколов об административном правонарушении, не свидетельствует об утрате таковым названных полномочий, поскольку реорганизованное Муниципальное казенное учреждение является правопреемником Муниципального учреждения. Иного из материалов дела не усматривается.

О переходе спорных полномочий Муниципальному казенному учреждению при реорганизации также свидетельствует и содержание Распоряжения Администрации г. Тюмени от 08.09.2001 N 986, которым в Распоряжение Главы администрации г.Тюмени от 05.03.2008 N 52-рг "О перечне должностных лиц, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях", были внесены изменения. Названные изменения коснулись, в том числе, полномочий по составлению протоколов об административных правонарушениях по статье 4.2 Кодекса Тюменской области об административных правонарушениях, а именно, таковые были переданы должностным лицам (в том числе ведущим инженерам) Муниципальных казенных учреждений "Служба заказчика по благоустройству, внешнему виду зданий, сооружений и обслуживанию населения" Восточного, Калининского, Ленинского, Центрального административных округов г. Тюмени.

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, лицо, составившее спорный протокол (Шишкина Н.С.), занимала в Муниципальном казенном учреждении "Служба заказчика по благоустройству, внешнему виду зданий, сооружений и обслуживанию населения" иную должность, нежели ведущий специалист, постольку у апелляционного суда отсутствуют основания заключить вывод об отсутствии у Шишкиной Н.С. спорных полномочий.

Иные доводы подателя апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают своё несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Суд апелляционной инстанции считает, что Обществом в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.07.2011 по делу N А70-4000/2011 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко